李振林

[內(nèi)容摘要]不同于成年人犯罪往往是基于理性選擇而對社會的一種“自覺性反抗”，未成年人犯罪往往是其成長過程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，是未成年人在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟身心條件的雙重影響下的被動選擇，而并非自由意志選擇的結(jié)果。未成年人犯罪主觀方面具有不確定性、“明知”內(nèi)容上具有年齡特點、目的動機結(jié)構(gòu)上具有一定的復(fù)雜性。這就決定了未成年人犯罪的主觀方面迥異于成年人。因此，應(yīng)對未成年人主觀構(gòu)罪要素進行完善：淡化主觀惡性和人身危險性對未成年人入罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過程，并將未成年人復(fù)歸社會的主觀需要納入定罪過程。

[關(guān)鍵詞]未成年人 少年刑法 人身危險性 人格因素 復(fù)歸社會

在當前社會轉(zhuǎn)型時期，我國未成年人犯罪率呈逐年上升趨勢，每年我國進入刑事司法程序的未成年人犯罪案件達數(shù)萬件，未成年司法儼然已成為我國刑事司法的重要組成部分。然而，在對未成年人刑事案件進行處理的過程中，影響案件公正審理以及刑罰效果的現(xiàn)象，例如定罪標準不統(tǒng)一、同罪不同罰、重罪重罰、輕罪輕罰，也經(jīng)常出現(xiàn)。導致這樣的情況的出現(xiàn)存在多方面原因，包括有關(guān)未成年人的法律體系本身不完善，司法人員對相關(guān)法律法規(guī)的理解不同等。因此，如何通過對未成年人進行非刑事化處理，加強對未成年人的司法保護，從而達到預(yù)防犯罪和矯治的目的，已是未成年人司法制度的主要研究方向。由于我國未成年人和成年人共用一部刑法典，在未成年人司法實踐中，針對未成年人犯罪的處理，往往出現(xiàn)一個兩難的選擇。嚴格依據(jù)罪刑法定原則，在一些“非典型犯罪”案件中，未成年人的行為表面上完全符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但是在主觀和客觀行為特征等方面，卻又迥異于一般觀念上的成年人同類犯罪。如果對未成年人與成年人不加區(qū)分地予以處罰，量刑明顯過重，有悖于現(xiàn)行法律所確定的“教育、感化、挽救”方針，以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，更是會違背現(xiàn)代少年刑法“少年犯罪社會有責”、“少年宜教不宜罰”的基本理念?；谖闯赡耆诉@一特殊主體，對其犯罪行為的考察，應(yīng)當具有不同于成年人犯罪的特殊構(gòu)罪標準，而不是在刑法分則以成年人為“模板”的基礎(chǔ)上簡單地為未成年人打上一個“折扣”，即“兒童酌減”。

應(yīng)當看到，未成年人犯罪主觀方面具有不確定性、“明知”內(nèi)容上具有年齡特點、目的動機結(jié)構(gòu)上具有一定的復(fù)雜性。這也就意味著在犯罪主觀方面，未成年人勢必不同于成年人。總的說來，未成年人犯罪與成年人犯罪相比，其特殊性主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是自然性，即未成年人偏差行為的發(fā)生是具有不可回避性，是伴隨著其成長過程而逐步出現(xiàn)，但隨著年齡的增長和心智的逐漸成熟，一部分人對這些行為會自然予以糾正；二是身份性，即未成年人特有的生理、心理特點往往影響著未成年人犯罪的行為類型。由于未成年人各方面還不成熟，人生觀、價值觀、世界觀尚在形成中，因此同成年人相比，未成年人無論在對事物的理解力方面，還是對自己的控制力方面，都存在欠缺，因此當受到來自外部環(huán)境的刺激時，他們往往無法做出適時、正確的判斷和評價。因此，未成年人犯罪往往表現(xiàn)出動機簡單、行為沖動、目標直接、不計后果等特點，很難說是理性選擇的結(jié)果，所實施的犯罪行為也多為搶劫、搶奪、盜竊、殺人、傷害、強奸等街頭犯罪。基于上述未成年人犯罪所存在的特殊性，我們可以發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪與成年人犯罪雖然在犯罪形式或外觀上存在相似性，但其實在本質(zhì)上存在不同。在司法實踐中，盡管未成年人實施犯罪的手段、方式與成年人相似，有時甚至所造成的社會危害后果嚴重于成年人，但基于未成年人特殊的生理、心理特點，在其主觀上對犯罪目的的追求遠不如成年人強烈，對自己行為所造成的社會危害后果往往缺乏認識或認識不足，甚至有一些未成年人實施犯罪完全是出于模仿、好奇、嘗試心理，而這些均無法從我國現(xiàn)行刑法上得到充分反映。

徐建教授指出，少年犯罪案件的實體法適用應(yīng)有的特殊性，是由少年犯罪的特殊性決定的，這個特殊性最根本、最核心的就是少年犯罪構(gòu)成的特殊性。應(yīng)當看到，如何在我國未成年人和成年人共用一部刑法而沒有單獨的未成年人刑法的現(xiàn)實背景下，解釋適用與未成年人犯罪相關(guān)的刑法條文及相關(guān)司法解釋時對“教育、感化、挽救”方針政策予以貫徹執(zhí)行，是適用刑法條文時的一個不可回避的問題。刑法條文對于各罪的罪狀規(guī)定是針對所有犯罪主體而言的，那么當適用于未成年人時，則應(yīng)當結(jié)合未成年人主體的特殊性，完善和創(chuàng)新未成年人構(gòu)罪要素，如此方可構(gòu)建較為科學、合理的未成年人構(gòu)罪標準。如果說未成年人犯罪主體是未成年人構(gòu)罪標準特殊性的基礎(chǔ)和根據(jù)所在，那么未成年人犯罪主觀方面要素則是未成年人構(gòu)罪標準特殊性的核心。正是由主觀方面特殊性所決定，未成年人犯罪客觀行為才表現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性等特征，并在具體行為特征上明顯區(qū)別于成人犯罪。因此，未成年人主觀構(gòu)罪要素也應(yīng)當區(qū)別于成年人。“少年特殊——少年案件特殊——處理少年案件的方式特殊”，這是建立少年司法制度的重要論據(jù)。從人的社會化角度看，未成年人辨別是非的能力差、生理和心理發(fā)展不成熟、思想上不穩(wěn)定，從而決定了未成年人犯罪不同于成年人犯罪，主要體現(xiàn)在主觀惡性程度小、人格可塑性強、罪過易改性大等特點。因此，筆者認為，應(yīng)淡化主觀惡性和人身危險性對未成年人人罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過程，并將未成年人復(fù)歸社會的主觀需要納入定罪過程。

一、淡化主觀惡性和人身危險性的入罪作用

主觀惡性是指存在于犯罪人身上的，在犯罪前、犯罪后所表現(xiàn)出來的，反映了與法律所保護利益對立程度的、對社會藐視或者反叛的態(tài)度。人身危險性則是指犯罪人的存在對社會所構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。犯罪故意和犯罪過失的差異很大程度上是行為人所具有的主觀惡性和人身危險性的差異，故意犯罪的行為人一般具有較大的主觀惡性和人身危險性，而過失犯罪的行為人的主觀惡性明顯小于故意犯罪的行為人，且人身危險性幾乎可以忽略不計。這也決定了我國刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外的基本格局。因此，主觀惡性和人身危險性實際上是考量涉罪行為人人罪的重要主觀構(gòu)罪要素。筆者認為，在判定未成年人實施嚴重危害社會行為的性質(zhì)時，基于未成年人及未成年人涉罪案件的特殊性，應(yīng)淡化主觀惡性和人身危險性定罪因素對未成年人人罪的作用和影響。

（一）淡化主觀惡性的入罪作用

第一，未成年人犯罪實際上與成長環(huán)境和撫養(yǎng)方式等具有很大關(guān)聯(lián)性，而并非天生性惡。關(guān)于未成年人犯罪的原因問題，中外理論界普遍認為未成年人的成長環(huán)境以及家庭的教育、撫養(yǎng)方式是引發(fā)未成年人犯罪的主要原因。雖然隨著社會的發(fā)展，我們的生活方式在發(fā)生改變，但不可否認的是，家庭、學校教育的不良或缺陷仍然是未成年人犯罪最具普遍性的原因，其次才是社區(qū)和大眾傳媒的不良影響。由于未成年人“免疫力”差，因而其在成長過程中遭遇不正常對待后容易導致其人格異化。與世界上大多數(shù)國家相比，我國存著龐大的留守和流動兒童群體。這一群體之所以往往從小就沾染許多不良社會習慣，甚至發(fā)生行為偏差、性格扭曲，多是由于缺乏正常家庭的關(guān)愛和教育。加之對未滿14周歲的未成年人實施嚴重危害社會行為的問題，我國法律一直缺少一套行之有效的干預(yù)制度，使得這部分從小就具有不良行為或者嚴重不良行為的留守或流動未成年人，很容易走上違法犯罪的道路。相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，在違法犯罪的未成年人當中，來自留守和流動群體的未成年人達70%以上，而且呈現(xiàn)出了低齡化、暴力化及作案手段成人化的趨勢。由此可見，未成年人犯罪實際上與成長環(huán)境和撫養(yǎng)方式等具有很大關(guān)聯(lián)性，而并非天生性惡。

第二，未成年人的犯罪動機往往具有偶然性和隨意性。如上所述，未成年人在生理、心理方面都還不成熟，性格及行為能力的發(fā)展還具有較大的不穩(wěn)定性，對正確的是非觀念缺乏相應(yīng)判斷，這使得未成年人犯罪往往缺乏預(yù)謀，不計后果，犯罪動機帶有較大的偶然性和隨意性，因而同成年人相比，未成年人實施犯罪行為時的主觀惡性較小。有學者提出，主觀惡性是關(guān)于人的內(nèi)在品質(zhì)，卻又是獨立的評價系統(tǒng)。刑罰也是獨立的評價系統(tǒng)，本質(zhì)上與主觀惡性并不兼容。主觀惡性在刑法中的地位及定罪量刑的作用類似于刑法理論所稱的酌定情節(jié)，但它既沒有針對性，也沒有特定的表現(xiàn)形式，一般要根據(jù)行為人在罪前、罪中、罪后的全部表現(xiàn)才能予以評價。主觀惡性因素一般會在刑法中有所反映，或者說量刑時一般會顧及主觀惡性的因素，但比重不會很大。對于上述觀點，筆者表示贊同，在對成年人的定罪過程中，主觀惡性所占比重不會很大，那么未成年人也應(yīng)如此。許多走上犯罪之路的未成年人，經(jīng)過調(diào)查會發(fā)現(xiàn)他們的父母常年在外打工，在流入社會后缺失家庭和監(jiān)護人的有效監(jiān)管，加上其自身缺乏正確的價值觀念且法律意識淡薄以致走上犯罪道路。而這些未成年人在經(jīng)過庭審教育后，往往會有悔罪表現(xiàn)，認識到自身錯誤的嚴重性，并會積極加以改正，而基本不會再犯。

第三，未成年人犯罪往往有一個“被害一害人”的模式。未成年人犯罪往往是社會不良因素、惡劣環(huán)境以及制度缺陷等多方面原因綜合作用的結(jié)果。應(yīng)當看到，涉罪的未成年人多是出自留守或是流動、閑散兒童群體，家庭教育長期缺失，文化程度也普遍較低，大多數(shù)沒有完成九年義務(wù)教育。因此，涉罪未成年人既是社會的危害者，同時也是不良環(huán)境的受害者。未成年人與成年人的主要差異，主要表現(xiàn)在生理、心理、主觀意識同客觀環(huán)境的關(guān)系以及犯罪的原因等方面，其結(jié)論是“少年犯罪社會有責”，即對未成年人犯罪，不能由其罪責自負，其所不能承擔和不應(yīng)承擔的罪責應(yīng)當由社會分擔。

綜上可見，未成年人并非天生性惡且具有很強的可塑性，在其成長的道路上是很容易教化和改變的，故而未成年人實施嚴重危害社會行為所體現(xiàn)的主觀惡性絕不能與成人等同視之，而應(yīng)在考慮入罪時予以淡化。

（二）淡化人身危險性的入罪影響

在對未成年人的人罪問題進行考慮時，筆者認為，應(yīng)該淡化人身危險性的影響，只有在極端的個案中才需突出“人身危險性”的作用。換言之，人身危險性對于未成年人的入罪影響不應(yīng)具有普遍意義，因此應(yīng)當被淡化。

第一，未成年人犯罪會隨著未成年人成長而白行消失。未成年人犯罪屬于廣義的青春期越軌的范疇，據(jù)統(tǒng)計，94%的越軌行為會在隨后的成長中自愈。與成年人相比，未成年人在生理、心理、主觀意識同客觀環(huán)境的關(guān)系上，以及犯罪原因上，均存在著明顯的差異和特點，他們?nèi)狈ν耆谋嬲J和控制能力，犯罪行為往往并非一種理性選擇，而是本能沖動與社會負面因素影響下的結(jié)果。未成年人犯罪的主要致罪因素，一部分是未成年人自控能力不足，另一部分則是家庭、社會與國家的監(jiān)管不到位。隨著未成年人年齡的增長，白控能力不足形成的致罪因素缺陷會逐漸得到自愈，而國家、社會與家庭可以通過增強預(yù)防與控制手段方式減少未成年人致罪的因素。因此，對未成年人犯罪采取與成年人不同的刑事政策，在刑事司法中不是強調(diào)罪刑相適應(yīng)原則，而是強調(diào)司法保護原則，這已在世界范圍內(nèi)達成共識。

第二，導致未成年犯罪人具有人身危險性的主要因素是外在的諸多社會因素。人身危險性并不是促成未成年人犯罪的機制因素，而是未成年人犯罪后的人身評價，且是通過事實上的犯罪才能得以證實的人身特征，其不是犯罪的原因，而是犯罪的結(jié)果?；谥饔^上的不成熟，從犯罪開始到犯罪結(jié)束，未成年人多是表現(xiàn)為身體和心理上的機械性反應(yīng)，對自身控制力不夠。這就從根本上決定了未成年人同成年人相比，在人身危險性方面表現(xiàn)得較弱，盡管可能造成的危害后果更嚴重，但犯罪中的盲目性、隨意性、沖動性表明他們在主觀方面并無很強烈的反社會傾向。應(yīng)當說，未成年人的人身危險性是模糊的，因為他們在其生理、心理成長階段中性格還未成型，具有較強的可塑性，因此他們的犯罪可能性也不是定型化的。對于成年犯罪人來說，人身危險性確實可能促使其再次實施犯罪，但對于未成年人而言，人身危險性卻僅是犯罪后的人身評價結(jié)論。換言之，成年人因為有人身危險性所以犯罪，未成年人因為犯罪所以才有了人身危險性。因此，可以認為，未成年犯罪人所具有的人身危險性特征只能屬于外在的、表象的人身特征，而不是根本的內(nèi)在特征。

二、將人格因素引入未成年人定罪過程

有學者指出，與傳統(tǒng)刑法相比，少年刑法有五大基本立場的轉(zhuǎn)變：從形式正義到實質(zhì)正義、從社會防衛(wèi)到兒童最大利益、從客觀主義到主觀主義、從報應(yīng)刑論到教育刑論、從刑法一般化到刑法個別化。歸結(jié)起來，這種轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)為從強調(diào)客觀主義刑法到人格刑法的轉(zhuǎn)變。然而，在運用現(xiàn)行刑法對未成年人進行定罪量刑時，目前司法實踐并不能很好地考慮未成年人犯罪與成年人犯罪之間具有的差異性，存在許多不合理的地方，例如過于重視行為事實，從而忽視了行為人所具有的特殊性。刑事古典學派立足于理性人和人具有自由意志的理論假設(shè)，把犯罪理解為行為人自由意志的產(chǎn)物，忽視具體社會環(huán)境中的人，側(cè)重于其外在行為。貝卡利亞提出衡量犯罪的真正標尺，“即犯罪對社會的危害”。從根本上反映了刑事古典學派以行為為中心的刑法觀。目前，我國主張的也是刑事古典學派的刑法思想，即以實行行為為中心，堅持“無行為，則無犯罪，亦無責任”的刑法觀念。雖然這相對于古代的刑法觀念有了重大的歷史進步，但不得不說這一觀念過于關(guān)注行為事實，而在一定程度上忽視了行為人事實。新派主張以行為人為中心的行為人刑法，這在一定程度上與未成年人犯罪的定罪特殊性相契合。在對未成年人的定罪過程中，應(yīng)當重視行為人事實，即考慮未成年人在生理、心理方面的特殊性?，F(xiàn)代生理學、發(fā)展心理學、社會學等學科研究也均表明，未成年人正處于生長發(fā)育階段，生理、心理活動均與成年人有所不同，未成年人不是成年人的縮影，不能把未成年人看成“小大人”。他們最大的不同之處在于，由于生理、心理方面的特殊性導致人格的形成具有很大的不同性，例如，未成年人的人格尚未成型，意志力不堅定，容易受外界不良因素影響，誤入歧途。但從另一方面看，正是由于未成年人的人格尚未完全定型，因此其可塑性也比成年人更強。因此，在對未成年人犯罪的定罪過程中，行為人事實，即未成年人的人格因素應(yīng)當受到重視，能更好地起到保護未成年人和預(yù)防犯罪的效果。“未成年人和成年人最大的區(qū)別是心智發(fā)育尚未完全，認識能力和控制能力尚不全面，即使進行同樣的行為，其主觀認識和成年人相比往往具有一定的差距，即使實施了客觀上嚴重危害社會的行為，也不表明其已經(jīng)成了真正的犯罪人格，而僅僅是一種假象的不法人格。”

人格作為行為人獨有的、有穩(wěn)定傾向性的身心特點，是行為人事實的最重要的載體，因此有必要考慮將人格納入到未成年人定罪過程中。人格也稱個性，艾森克在1970年提出，人格是個人的性格、氣質(zhì)、智力和體格的相對穩(wěn)定而持久的傾向系統(tǒng)。人格概念的多樣性凸顯出人格內(nèi)涵的復(fù)雜性，隨著從不同方面對人格認識的深入，有學者對各種人格概念加以綜合，提出了較為全面的人格概念，比如我國臺灣地區(qū)學者黃希庭就認為，人格是個體在行為上的內(nèi)部傾向，它表現(xiàn)為個體在適應(yīng)環(huán)境時在能力、情緒、需要、動機、興趣、態(tài)度、價值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合，是具有動力一致性和連續(xù)性的自我，是個體在社會化過程中形成的給人以特色的心身組織。這個概念較為全面地考慮了人的生理性和社會性，較為充分地闡釋了人格的真正內(nèi)涵。

在定罪過程中如何考慮人格因素，與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系如何，是我們亟待解決的問題。目前，對于這一問題的研究，主要存在兩種觀點。一種觀點是在未成年罪犯的定罪過程中，將其人格因素作為與犯罪構(gòu)成并列的要件之一進行考慮。人格在定罪中主要表現(xiàn)為犯罪危險性人格。危險性人格具有多種表現(xiàn)形式，如犯罪分子的違法犯罪史、犯罪動機、犯罪行為本身、以及罪前罪后的態(tài)度等。這些綜合復(fù)雜的情況不能為犯罪構(gòu)成中的任何要件所包容，因此，從邏輯上講，構(gòu)建一個能夠包容這些反映犯罪人犯罪危險性人格的綜合平臺更合理，這個平臺與犯罪構(gòu)成要件并列考慮為宜。另一種觀點則認為，人格是人的人格，是用來描述人本身的一個綜合概念。犯罪危險性人格是犯罪主體所具有的性質(zhì)，不能分散于其他要件之中，因而定罪時對其的考慮應(yīng)當從犯罪主體著手，視為犯罪構(gòu)成要件的一部分。對此，筆者認為，就整體而言，犯罪構(gòu)成中的各要件并不是相互獨立的，而是相互聯(lián)系的有機整體。因此從犯罪主體著手考察犯罪人的人格，并不應(yīng)該僅僅局限于考察犯罪人，而應(yīng)當從可以反映行為人的人格的各種因素進行綜合考察，例如犯罪目的、犯罪動機、犯罪行為等等。

在對未成年人罪犯的定罪過程中，應(yīng)將人格因素納入到考慮范圍中，但筆者認為，目前人格因素只適合作為出罪的依據(jù)。由于未成年人正處在特殊發(fā)展階段，極易受到外界不良因素的影響，因而不具有危險性人格的未成年人不適合將其作為罪犯處理。對于這部分不作為犯罪處理的未成年人可以通過《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處罰措施予以懲戒，即訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分，以及責令其父母嚴加管教等。至于對涉案未成年人的人格測定，目前可以通過人格調(diào)查報告和辦案人員面談這兩個維度進行?！堵?lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》第16條規(guī)定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當局作出判決的最后處置前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或者犯罪的條件進行適當?shù)恼{(diào)查，以便主管當局對案件作出明智的審判。”而我國目前關(guān)于人格調(diào)查制度的探索實踐還在進行當中，但目前我國法律和司法解釋中的社會調(diào)查制度可以看做是人格調(diào)查制度的替代性制度。2012年《刑事訴訟法》第168條明確將社會調(diào)查納入立法范疇，從而第一次在立法上確立了社會調(diào)查的主體、主要內(nèi)容及法律地位?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在第486條中進一步規(guī)定：“人民檢察院根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查，并制作社會調(diào)查報告，作為辦案和教育的參考。”雖然人格調(diào)查報告不屬于我國法定的證據(jù)類型，但在辦理未成年人案件中卻具有重要的參考意義。此外，辦案人員在與未成年犯罪嫌疑人或被告人的面談接觸過程中，還應(yīng)對其體態(tài)特征和肢體語言乃至動作習慣等予以綜合考量。

三、將未成年人復(fù)歸社會的主觀需要納入定罪過程

少年司法的特殊理念是從認識到“兒童”以及兒童的特殊性開始的，少年司法起源于人們對兒童利益的特殊關(guān)照。由于未成年人與成人相比在各方面均處于弱勢，使人們意識到未成年人需要得到有別于成人的對待，特別是使其充分感受到國家、家庭、社會以及相關(guān)機構(gòu)的關(guān)心、幫助和愛護，才能使未成年人融入社會并過上有尊嚴的生活。其中，尊重未成年人自身復(fù)歸社會的需求是使其充分感受到國家、家庭、社會以及相關(guān)機構(gòu)的關(guān)心、幫助和愛護的關(guān)鍵。應(yīng)當看到，尊重未成年人是保護和教育未成年人的前提，而尊重未成年人自身復(fù)歸社會的需求是尊重未成年人的重要方面。未成年人復(fù)歸社會的需要是對違法犯罪的未成年人做出任何處置必須考量的前提。在考量未成年入主觀構(gòu)罪要素時，還應(yīng)將未成年人復(fù)歸社會的主觀需要納入定罪過程，這具體是由以下五點所決定的。

（一）復(fù)歸社會主觀需要是衡量行為人人身危險性的重要標準

刑罰的目的不僅在于懲罰犯罪，還包括預(yù)防犯罪?？紤]人身危險性的有無及大小，則是預(yù)防犯罪的應(yīng)有之義。根據(jù)我國的刑法理論，是否構(gòu)成犯罪以及刑罰的輕重主要是由犯罪行為的危害性大小以及行為人的人身危險性大小決定。社會危害性是體現(xiàn)犯罪行為的屬性，而人身危險性則是行為人通過行為所體現(xiàn)或者獲得的人身的屬性。由于未成年人所表現(xiàn)出的“人身危險性”迥異于成年人的人身危險性，因而我們在決定對未成年人進行入罪時，應(yīng)當?shù)松砦ｋU性對人罪的作用和影響，而在考慮對未成年人進行出罪時，則應(yīng)當充分考量人身危險性因素對出罪的作用和影響。人身危險性最基本的概念是指再犯可能性，而具有強烈復(fù)歸社會主觀需要的未成年人，其再犯可能性是極低的。復(fù)歸社會并不是為了重新犯罪，而是在經(jīng)歷了犯罪的慘痛經(jīng)歷之后，對自己的錯誤深感悔悟和痛楚，特別向往回歸犯罪前的正常生活。應(yīng)當看到，無論是在生理方面，還是心理方面，未成年人與成年人相比都欠缺成熟，這也意味著未成年人犯罪與成年人犯罪之間存在天然的差別。應(yīng)當說，成年人犯罪是基于理性選擇而對社會的一種“自覺性反抗”，未成年人犯罪則往往是其成長過程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，是未成年人在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟的身心條件的雙重影響下的被動選擇，而不是自由意志選擇的結(jié)果。由此可見，未成年人犯罪是錯不是惡，是其成長的代價和附屬品，對于這種錯誤，其如果能夠深刻認識并具有強烈的復(fù)歸社會的主觀需要，那么就說明其再犯可能性是極低的，是幾乎不具有人身危險性的。因此，作為衡量行為人人身危險陸的重要標準，復(fù)歸社會的主觀需要是在判定未成年人是否構(gòu)罪時必須要予以考慮的。

（二）復(fù)歸社會主觀需要的滿足是激發(fā)未成年人可塑性和可變性的最大動力

有這樣一則故事：人的頭蓋骨結(jié)合得非常致密、堅固，生理學家和解剖學家用盡了一切的方法，要把它完整地分開來，都沒有成功。后來忽然有人發(fā)明了一個方法，就是把一些植物的種子放在要剖析的頭蓋骨里，給予適當?shù)臏囟群蜐穸?，使種子發(fā)芽。而一發(fā)芽，這些種子便以可怕的力量，將一切機械力所不能分開的骨骼，完整地分開了。植物種子力量之大如此，甚至有科學家斷言：世界上力氣最大的是植物的種子。如果說作為最低等的生命植物，都會擁有向上的頑強動力，那么每一個孩子，即使是犯罪的孩子，他們內(nèi)心深處都不缺乏向上和向善的動力。因此，能夠激發(fā)未成年人的可塑性和可變性的最大動力來源于他們自己復(fù)歸社會的需求得到滿足，家庭、學校和社會給予他們復(fù)歸社會正常生活、學習和工作最大的支持和鼓勵。因此，對于涉罪未成年人而言，有效評估他們復(fù)歸社會的需求并予以精準回應(yīng)性幫助和教育，是教育、感化、挽救理念的重要支撐和體現(xiàn)。未成年人復(fù)歸社會的需要主要包括：未成年人的生存和發(fā)展需要；未成年人悔過情況，諸如愿意過有益生活的努力；未成年人為賠償被害人做出的努力。將未成年人復(fù)歸社會的需求納入到未成年人主觀構(gòu)罪要素中，將有助于實現(xiàn)未成年人最大限度地復(fù)歸社會。

（三）國際公約和聯(lián)合國刑事司法準則的規(guī)定和要求

我國于1991年簽署并加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第40條明確規(guī)定：“締約國確認被指稱、指控或認為觸犯刑法的兒童有權(quán)得到符合以下情況方式的待遇，促進其尊嚴和價值感并增強其對他人的人權(quán)和基本自由的尊重。這種待遇應(yīng)考慮到其年齡和促進其重返社會并在社會中發(fā)揮積極作用的愿望?！薄侗本┮?guī)則》第5條“少年司法的目的”中也高調(diào)強調(diào)：“少年司法制度應(yīng)強調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯做出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱?！痹谠摋l的說明中又特意重申：第二個目的是“相稱原則”。這一原則作為限制采取懲罰性處分的一種手段是眾所周知的，而這一原則在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為對違法行為的嚴重性有公正的估量。其所估量的內(nèi)容不僅包含違法行為的嚴重程度，而且也包含了少年行為人本人的情況，即要求根據(jù)少年行為人本人的情況來對少年犯做出反應(yīng)。這些本人情況又包括了個人的情況，如社會地位、家庭情況、罪行造成的危害或影響個人情況的其他因素，以及行為人為賠償受害人而做出的努力或行為人愿意重新做人過有益生活的表示等。此外，2004年第十七屆國際刑法學大會《決議》在序言部分指出，“對年輕人需要適用特別的法律規(guī)則；對年輕人的保護、他們的和諧發(fā)展和社會化極為重要，同時也應(yīng)當確保社會的安全，重視受害者的利益”。

實際上，《兒童權(quán)利公約》、《北京規(guī)則》以及2004年第十七屆國際刑法學大會《決議》的相關(guān)規(guī)定和倡議中主要包含了兩個方面的深意。一是肯定尊嚴和自由。由于“兒童”這一天然弱勢，以及“相對于以強大的國家機器為依托的司法力量而言”，少年在司法過程中應(yīng)當說是處在弱勢且不利的地位。在這種雙重不利因素的共同影響下，可以想象，少年的人格尊嚴、自由甚至是生命都極易在司法機關(guān)行使職權(quán)的過程中受到侵害。因此，在少年司法中，少年的人格尊嚴、道德感、價值感以及歸屬感更應(yīng)當受到重視，充分考慮其重新回歸社會的需要。二是犯罪少年重返社會和在社會中發(fā)揮積極的作用，一方面是滿足了他們個人的需要，另一方面更是符合社會的需求。因此，上述規(guī)定從價值層面來說，促進了個人和社會的全面發(fā)展，即每個人和一切人最大限度地自由發(fā)展。每個人的發(fā)展指社會生活中個人的平等發(fā)展，一切人的發(fā)展最終構(gòu)成社會整體的發(fā)展?！吧鐣藗€人之集合，存亡與共，休戚相關(guān)。個人對社會固應(yīng)盡其一分子之義務(wù)，社會于個人亦應(yīng)負保護之責。”正是基于法社會學的理論發(fā)展，才使得少年司法領(lǐng)域的一些觀念發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，進而催生了一系列針對未成年人犯罪的特別規(guī)定及相關(guān)規(guī)則。例如，對于少年犯罪不再是單獨、孤立地進行考察，不再僅僅局限于其自身原因，而是將其視為一種社會現(xiàn)象，將未成年人放置社會中進行審視，對少年罪犯不能一味強調(diào)懲罰，而應(yīng)當從保護其發(fā)展的角度人手，研究引發(fā)犯罪的真正原因，達到矯正不良行為，預(yù)防犯罪，使其順利回歸社會的目的。保護處分制度的誕生和恢復(fù)性司法的倡導無不與這些理論有關(guān)。因此，少年司法過程中應(yīng)當樹立未成年人犯罪人“重返社會”的理念，這不僅是保護未成年人的需要，更是維系社會健康持續(xù)發(fā)展的需要。

（四）我國《未成年人保護法》的要求

《兒童權(quán)利公約》確立的兒童利益最大化原則，以及在法律、政策和實踐中承認兒童基本權(quán)利的規(guī)定，對我國未成年人保護立法、司法起到了巨大推動作用。如我國《未成年人保護法》的修訂實際上就受到了《兒童權(quán)利公約》的深刻影響，在兒童觀上的革新可謂革命性的。我國《未成年人保護法》最早出臺時，有著濃厚的治理未成年人違法犯罪背景，是基于未成年人違法犯罪沒有得到有效治理的認識出臺的，故而控制未成年人違法犯罪的立法思路十分明顯。其雖名為“未成年人保護法”，但卻在沒有確立未成年人基本權(quán)利，而是直接將未成年人確立為被教育的對象；結(jié)構(gòu)上雖然采用家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護的綜合“保護”體系，但在這四大保護體系中重點是對與未成年人違法犯罪有關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)進行規(guī)定，其中以司法保護主要應(yīng)對未成年人違法犯罪最為突出。修改后的《未成年人保護法》將《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童最基本需求的權(quán)利條款濃縮為四大權(quán)利，即生存權(quán)、受保護權(quán)、發(fā)展權(quán)和參與權(quán)，以及國家對此四大權(quán)利的特殊、優(yōu)先保障義務(wù)和非歧視性義務(wù)予以確立，并將尊重兒童權(quán)利和獨立個體的新兒童觀，貫穿于各章之中，其中最為顯著的體現(xiàn)是對未成年人參與權(quán)保障條款的增設(shè)。如在家庭保護中，新增“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展狀況，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時告知其本人，并聽取他們的意見”規(guī)定；在社會保護中，新增“全社會應(yīng)當樹立尊重、保護、教育未成年人的良好風尚，關(guān)心、愛護未成年人”的規(guī)定統(tǒng)領(lǐng)全章。由此可見，我國《未成年人保護法》對未成年人的“尊重”顯著地擺在了對未成年人的“保護”和“教育”之前。因此，根據(jù)《未成年人保護法》規(guī)定的要求，在對未成年人進行定罪時，應(yīng)當尊重并充分考慮未成年人復(fù)歸社會的主觀需求，將其作為未成年人主觀構(gòu)罪要素之一。如果涉罪未成年人主觀上具有強烈的復(fù)歸社會的主觀需求，則應(yīng)當充分尊重其需求，盡量對其予以出罪處理。

（五）我國《刑事訴訟法》未成年人特別程序規(guī)定的要求

2012年修訂后的《刑事訴訟法》以未成年人特別程序昭示：未成年人身心未臻成熟，具有不同于成人的群體特性，應(yīng)當以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點來制定刑事司法政策和設(shè)計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則?！缎淌略V訟法》為什么要設(shè)立特別程序？是為了追逐懲罰涉罪未成年人，還是為了幫助、教育他們？答案是不言而喻的：如果是為了追逐懲罰涉罪未成年人，則普通程序完全可以做到，又何必增設(shè)特別程序？以未成年人為對象構(gòu)建的特別程序并不以實現(xiàn)懲罰為唯一、首要目的，而是以預(yù)防再犯、幫助未成年人為己任，是為了對進入刑事司法系統(tǒng)的未成年人進行特殊保護。未成年人作為特殊的主體類群，需要從行為人角度予以區(qū)別對待，其特殊性決定了對未成年人教育改造并使其復(fù)歸社會是整個刑事程序的根本性原則。既然如此，我們在考慮未成年人構(gòu)罪時就應(yīng)當將未成年人復(fù)歸社會的需要在未成年人構(gòu)罪之時予以考量。

結(jié)語

現(xiàn)代少年刑法的最大特性在于對未成年人實施危害社會行為的處置超越刑罰，也超越保安處分，而以體現(xiàn)保護主義（具體表現(xiàn)為奉行兒童最大利益原則、優(yōu)先保護少年原則的保護處分）為核心。對于構(gòu)成犯罪的未成年人，我們一貫堅持“教育為主、懲罰為輔”原則和“教育、感化、挽救”方針，依法從輕、減輕或者免除處罰，促使其早日復(fù)歸社會。少年司法的根本意旨在“理解成長中的孩子，并尋求保障其在正常社會中健康有序發(fā)展之方法”。由于身心發(fā)展上的差異，與成年人相比，未成年人犯罪在原因上具有一定的可寬恕性，在刑罰適用效果上也較容易發(fā)生偏離。③這就要求對未成年適用的構(gòu)罪標準應(yīng)與成年人存在本質(zhì)區(qū)別，在考慮對未成年人科處刑罰時，不應(yīng)考慮刑罰的報應(yīng)性和嚴厲性，即使有懲罰的一面也應(yīng)是為輔的。因此，未成年人犯罪主觀構(gòu)罪要素的完善應(yīng)當關(guān)注未成年人復(fù)歸社會的需要和人格的健康發(fā)展，注重對未成年犯罪人利益的保護。應(yīng)當看到，只有成人的擔當，才有孩子的幸福。從長遠發(fā)展來看，只有真正樹立起對未成年人利益最大化保護的理念，努力尋求對未成年犯罪人懲治與保護的最佳平衡點，并且在未成年人犯罪之刑事立法設(shè)計上體現(xiàn)出對未成年犯罪人的保護，才能促進未成年人犯罪的刑事立法朝著更為人道、科學的方向發(fā)展。

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