吳永輝

摘要：作為犯罪化立法原則，英美法系的危害原則和大陸法系的法益侵害說與我國的社會危害性理論在內(nèi)涵、地位、功能上具有同質(zhì)性。單一的犯罪化立法原則缺乏足夠的適用性，多元的犯罪化原則缺乏一條主線貫穿其中。我國犯罪化立法原則體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以犯罪的概念為基礎(chǔ)，將社會危害性作為犯罪化的邏輯起點，應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪化的應(yīng)然補充，但應(yīng)受刑罰懲罰性自身有循環(huán)定義之嫌，可以從刑罰的必要性、有效性、經(jīng)濟性對其做進一步的說明，刑事法定性作為犯罪化的最終歸宿。如此沿著從事實到規(guī)范層層遞進的思維路徑，方能合理劃定刑法的界限。

關(guān)鍵詞：犯罪化；事實與規(guī)范；應(yīng)受刑罰懲罰性；層次

中圖分類號：DF611

文獻標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.05

[HS（3][HTH]一、問題的提出

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1980年代以后，各國立法機關(guān)開始陸續(xù)重新制定或頻繁修改刑法典，并頒行了大量的單行刑法和附屬刑法，主要表現(xiàn)為犯罪化、處罰早期化、處罰重刑化，可見，刑事立法活性化的時代已經(jīng)來臨[1]。犯罪化是刑事立法活性化最突出的表現(xiàn)，這在我國近年來的刑法修正中體現(xiàn)得淋漓盡致，僅《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）就新增了20個新罪，大規(guī)模的犯罪化引發(fā)了學(xué)界關(guān)于我國未來刑事立法走向的爭論

主張停止犯罪化的觀點可參見：劉艷紅.我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法[J].法學(xué)，2011（11）；主張進一步犯罪化的觀點可參見：馮軍.犯罪化的思考[J].法學(xué)研究，2008（3）；主張犯罪化與非犯罪化并行的觀點可參見：鄭麗萍.犯罪化與非犯罪化并趨——中國刑法現(xiàn)代化的應(yīng)然趨勢[J].中國刑事法雜志，2011（11）.。其實，不論是犯罪化還是非犯罪化，最終的落腳點都是刑法的邊界問題，皆因刑事立法事關(guān)公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的平衡，茲事體大，須用成熟、理性的原則加以引導(dǎo)。眾所周知，英美法系有危害原則，大陸法系有法益侵害說，反觀我國，唯一相似的社會危害性理論因背負著意識形態(tài)方面的“原罪”而遭到質(zhì)疑、批判乃至摒棄。目前理論上既有的犯罪化原則要么單一而空洞，要么雜亂而無序，整個刑法立法因缺乏科學(xué)的犯罪化原則的指導(dǎo)而呈現(xiàn)出被動性、應(yīng)急性、非理性的特點。如何構(gòu)建我國的犯罪化原則體系，不僅是重大的理論問題，而且是重大的立法實踐問題，因而有必要對此加以探討。

[HS（3][HTH]二、犯罪化立法原則學(xué)說聚訟及評析

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（一）學(xué)說聚訟

危害原則是英美法系主流的犯罪化立法原則，其源于英國哲學(xué)家約翰·密爾在《論自由》中提出的傷害原則，“一旦個人行為的任何部分有害地影響到他人的利益，社會就有了裁判之權(quán)……但是，當(dāng)一個人的行為并不影響除自己以外的任何人的利益時……那就沒有接納任何此類問題的余地?！盵2]作為自由主義思潮產(chǎn)物的傷害原則特別強調(diào)限制國家權(quán)力，保障個人自由，這就決定了“對他人造成傷害”是國家發(fā)動刑罰權(quán)的唯一根據(jù)。在英國，1954年，以議員沃爾芬登為首的“同性戀和賣淫問題特別調(diào)查委員會”成立，該委員會于1957年提交的《關(guān)于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》（又稱“沃爾芬登報告”）建議將同性戀和賣淫行為除罪化。圍繞該報告，哈特和德芙林各自立足于自由主義和道德主義的立場展開論戰(zhàn)，哈特的最終勝利使得危害原則得到了進一步發(fā)展，并使其成為英美法系界分法律與道德的重要標(biāo)準(zhǔn)。之后，美國法學(xué)家喬爾·范伯格立足于刑法的道德界限對危害原則進行了微觀層面的拓展和闡釋，構(gòu)建起了以損害原則、冒犯原則、法律家長主義、法律道德主義為核心的犯罪化原則體系，標(biāo)志著危害原則日臻成熟。

法益侵害說是大陸法系刑法立法的重要指導(dǎo)原則。從思想淵源上講，該說源于貝卡利亞在犯罪標(biāo)尺問題上的見解，即“衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害”[3]；從實質(zhì)內(nèi)涵上看，它由費爾巴哈的權(quán)利侵害說演變而來，“從最廣義上說，犯罪是一個刑法中規(guī)定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權(quán)利相違背的行為……權(quán)利的維護是刑法的當(dāng)然目的”[4]。后經(jīng)畢爾鮑姆發(fā)展，強調(diào)犯罪的本質(zhì)在于法益的侵害或危險，最終由李斯特予以完善并成為德國主流的立法原則，“刑法只允許保護‘法益，在過去幾十年刑法改革的討論中，這個要求發(fā)揮了非常重要的作用”[5]。該說在日本同樣影響深遠，法益侵害通常被視為犯罪的本質(zhì)，法益保護被視為刑法的第一機能，“無結(jié)果（未侵犯法益）則無犯罪”的原則得以確立[6]。不難看出，法益侵害說是德日刑法理論與立法實踐的核心命題。

在我國，與危害原則和法益侵害說最為近似的是社會危害性理論，其強調(diào)犯罪的本質(zhì)在于對社會關(guān)系的侵犯。不少學(xué)者認為，該理論不具有規(guī)范性、實體性、專屬性，且因其沿襲于前蘇聯(lián)刑法而背負著意識形態(tài)方面的“原罪”，與罪刑法定等現(xiàn)代刑事法治理念相違背而受到批判

參見：陳興良.社會危害性理論——一個反思性的檢討[J].法學(xué)研究，2000（1）；陳興良.社會危害性理論：進一步的批判性清理[J].中國法學(xué)，2006（4）；蘇青.社會危害性理論的反思與改造——以法益視角為進路[J].法學(xué)評論，2011（3）.。盡管有學(xué)者針對上述看法進行了針鋒相對的反駁，并主張社會危害性理論不違背罪刑法定，作為刑法學(xué)的基本概念，其乃刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺之標(biāo)尺、中外刑法共有之理論

參見：儲槐植，張永紅.善待社會危害性觀念——從我國《刑法》第13條但書說起[J].法學(xué)研究，2002（3）；劉艷紅.社會危害性理論之辨正[J].中國法學(xué)，2002（2）；趙秉志，陳志軍.社會危害性理論之當(dāng)代中國命運[J].法學(xué)家，2011（6）.。但在德日刑法學(xué)術(shù)話語盛行的研究背景下，類似于法益侵害、規(guī)范違反等域外術(shù)語日漸成為學(xué)術(shù)研究的“新寵”，社會危害性理論則淪為“棄兒”。眾所周知，社會危害性是我國刑法理論的基石，對該理論的質(zhì)疑、批判乃至摒棄無異于將我國整個傳統(tǒng)刑法理論釜底抽薪，繼而在犯罪化立法原則的界定上，棄社會危害性理論而主張危害原則、法益侵害說的觀點日益高漲。

（二）學(xué)說評析

問題在于，相較于社會危害性理論，危害原則或法益侵害說是否具有無可比擬的優(yōu)勢呢？就危害原則和社會危害性理論而言，有學(xué)者認為，從概念區(qū)別來看，前者中的危害指向的是利益，而后者中的危害指向的是社會關(guān)系，社會關(guān)系晦澀、抽象，難以承擔(dān)起解釋社會危害性的重任；從價值訴求來看，前者體現(xiàn)的是個人本位，后者因其特定政治背景下的“原罪”彰顯的是國家本位；從終極旨意來看，前者旨在保護自由，后者旨在維護秩序[7]。就法益侵害說和社會危害性理論而言，通常認為，法益比社會關(guān)系更為具體、規(guī)范，更具實體性，更能彰顯限制權(quán)力、保障人權(quán)的自由價值。對此，筆者難以贊同。

第一，任何理論的內(nèi)涵都是與其所處的時代相適應(yīng)的，并隨著時代的發(fā)展而不斷變化，危害原則和法益侵害說同樣如此。早期的危害原則降生于自由主義思潮盛行的社會背景之下，強調(diào)國家權(quán)力的消極不干預(yù)，張揚個人的權(quán)利和自由，在犯罪化問題上自然會凸顯危害的實體性和非道德性。然而，哈特和德芙林論戰(zhàn)之后，自由主義雖在形式上戰(zhàn)勝了保守主義，但同時在本質(zhì)上也被保守主義所消解，危害的廣泛存在導(dǎo)致了危害性原則的崩潰[8]。正因為如此，范伯格才認為，“‘損害一詞既空泛又模糊，如果我們希望損害原則發(fā)揮更好的效用，就必須更清楚地細化對損害（受損狀態(tài)）的理解?！盵9]可見，危害原則限制權(quán)力的功能隨著其內(nèi)涵的擴張而逐步弱化。作為權(quán)利取代者的法益，雖然有助于增強危害的實證性，但是，從權(quán)利到法益的演變使得對權(quán)利之外利益的侵犯均可納入危害的范疇之內(nèi)，這不僅沒能限縮反而擴張了刑法的適用范圍。足見，法益概念并非像危害原則一樣為限制權(quán)力而生，其內(nèi)涵也隨著風(fēng)險社會的到來進一步抽象化、精神化，甚至異化為刑罰擴張的工具。因此，言稱危害原則和法益侵害說更具實體性、更能彰顯限制權(quán)力，保障人權(quán)的法治理念的理論難以成立。

第二，我國的社會危害性理論與危害原則、法益侵害說在內(nèi)涵、地位、功能方面具有同質(zhì)性。從內(nèi)涵上講，危害原則中的損害是指對利益的阻礙或造成利益的喪失，法益侵害是指對法律所保護利益的侵犯或威脅，兩者的核心因素都是利益，而我國學(xué)界通常將社會危害性界定為對社會關(guān)系的侵害。從法理的角度看，“所謂利益，本意是利息，表示債權(quán)人的利息要求。后來，利益作為個人與社會的一種關(guān)系體現(xiàn)，日益得到廣泛應(yīng)用”[10]?？梢?，利益本質(zhì)上是社會關(guān)系的體現(xiàn)，即客體與主體之間滿足與被滿足的關(guān)系，社會關(guān)系是界定利益的出發(fā)點和落腳點。正因為如此，社會的快速發(fā)展導(dǎo)致社會關(guān)系的急速變化，使得作為社會關(guān)系載體的利益的內(nèi)涵也隨之?dāng)U張，危害原則和法益侵害說的擴張性變化也就不足為奇了；從地位上講，危害是英美刑法的核心概念，法益貫穿于德日刑法理論體系的始終，兩者通常被用于探討刑法的本質(zhì)、界限等基礎(chǔ)理論問題。同樣，在我國，學(xué)界在探討犯罪的概念、本質(zhì)、特征時，社會危害性始終是難以繞開的理論爭點；從功能上講，危害的內(nèi)涵雖然不斷變化，但其仍是合理劃定犯罪圈的重要準(zhǔn)則，法益概念的抽象化、精神化盡管遭到了質(zhì)疑和批判，但“立法者設(shè)定一項新的刑事法規(guī)時，只有提出對應(yīng)法益，才能檢驗該法規(guī)對法益的保護是否合理和必要”[11]。我國的社會危害性理論蘊含于《刑法》第13條的犯罪概念之中，作為出入罪必須考量的要素之一，其同樣能夠發(fā)揮指導(dǎo)犯罪化立法的功能。

[HS（3][HTH]三、犯罪化立法原則層次論之提倡

[HTSS][HS）]

在犯罪化立法原則的問題上，目前學(xué)界除了引進危害原則、法益侵害說的主張外，刑法謙抑原則、合理性原則、效益原則等觀點也如雨后春筍般涌現(xiàn)出來

參見：曲伶俐.犯罪化基準(zhǔn)論綱[J].法學(xué)論壇，2009（3）；張子禮，楊春然.論犯罪化的原則[J].河北法學(xué)，2011（4）；段麗.犯罪化立法進程應(yīng)遵循的原則探討[J].人民論壇，2013（3）.。然而，這些原則要么集中于宏大敘事而顯得空洞無物，如謙抑原則，一味地強調(diào)刑法不得“僭越”，卻不去探討如何不“僭越”，要么兼采諸家學(xué)說而顯得雜亂無序，如既采取謙抑原則，又強調(diào)法益侵害，還主張經(jīng)濟效用，各原則之間的邏輯關(guān)系不明?？偠灾?，各個學(xué)說、觀點雖然豐富多彩，但始終缺乏一條主線將其貫通起來，且缺乏細化的操作規(guī)則?；诖?，本文試圖從貫穿于刑法始終的核心問題——犯罪的概念（犯罪是什么）出發(fā)探討犯罪化立法原則，因為犯罪化實際上就是探討應(yīng)該將哪些行為納入犯罪圈，這與犯罪是什么可謂一體兩面，同時，對犯罪化立法原則的內(nèi)涵進行技術(shù)性的闡釋，以增強其操作性。在我國，通常認為，犯罪是具有一定的社會危害性、違反刑法規(guī)定、應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為。在此基礎(chǔ)上，筆者主張，社會危害性是犯罪化立法的邏輯起點，應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪化立法的應(yīng)然補充，刑事法定性（違法性）是犯罪化立法的最終歸宿。

（一）邏輯起點

誠如上文所言，社會危害性理論與危害原則、法益侵害說在內(nèi)涵、地位、功能方面并無本質(zhì)差異，危害或法益內(nèi)涵的擴張使得其在限制權(quán)力、保障人權(quán)方面并不比社會危害性理論更具優(yōu)勢，且危害原則或法益侵害說是異域法系理論語境下的產(chǎn)物，以其取代社會危害性理論必將面臨與我國刑法理論體系相互磨合的窘境。既然如此，倒不如立足于本土，對社會危害性理論做出新的解讀更為穩(wěn)妥。基于此，筆者將社會危害性作為犯罪化立法的邏輯起點，原因如下。

第一，這是刑事一體化思維的應(yīng)有之義。從思想流變的角度看，刑事一體化源于李斯特的整體刑法學(xué)思想，即“犯罪——刑事政策——刑法”，該說強調(diào)依據(jù)犯罪態(tài)勢形成刑事政策，再根據(jù)刑事政策引導(dǎo)刑法的制定與實施；從運行機制看，刑事一體化追求動態(tài)貫通，旨在建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實踐刑法形態(tài)[12]。況且，對某個事物的認識必須先從其事實樣態(tài)出發(fā)，然后才能對其做出規(guī)范評價，犯罪亦不例外。首先，犯罪以“破壞一定的社會關(guān)系”這樣一種事實樣態(tài)出現(xiàn)在人們的視野中，這屬于犯罪學(xué)的研究范疇；其次，國家會從整個社會治理的角度對事實上的犯罪采取不同的策略進行分類處理，這屬于刑事政策的范疇；最后，在刑事政策的指導(dǎo)下，確定將哪些具有社會危害性的行為納入刑法的規(guī)制范圍，這屬于刑法學(xué)的研究范疇。不難看出，作為犯罪化立法前提的犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)都是以具有社會危害性的行為為研究對象的，社會危害性是犯罪共有的自然屬性，也是貫穿于犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、刑法學(xué)之間的一條理論主線。因此，將社會危害性作為犯罪化立法原則的邏輯起點是恰當(dāng)?shù)摹?

第二，這是由事實與規(guī)范之間的關(guān)系決定的。作為邏輯起點的社會危害性是一種事實概念而非規(guī)范概念，從社會危害性到應(yīng)受刑法懲罰性再到刑事法定性（違法性），符合從事實到規(guī)范的思維路徑。有學(xué)者認為，“社會危害性并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量，更不具有規(guī)范性……不具有實體的刑法意義”[13]。顯然，論者認為社會危害性屬于超法規(guī)的概念，脫離于刑法的評價之外，進而認為其有可能危及罪刑法定原則，而法益是“法律所保護的”利益，危害原則中的損害是“不法”行為對利益的阻礙，均屬刑法規(guī)范評價的產(chǎn)物。危害原則和法益侵害說都試圖以規(guī)范限縮具有包容性的利益概念，但危害原則的崩潰和法益概念的稀薄化已經(jīng)表明這種規(guī)范限縮并不成功。因為，一來，事實是規(guī)范的前提，規(guī)范必須以事實為基礎(chǔ)，只有先對行為做事實上的梳理，才能賦予其法律上的價值，在利益、損害等事實概念前加上“不法”等規(guī)范術(shù)語是單一的規(guī)范主義思維，“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險”[14]；二來，危害原則和法益侵害說所謂的規(guī)范性并無實際意義，“不法”行為的損害、“法律所保護的”利益等規(guī)范限定空有規(guī)范的外表而缺乏規(guī)范的實質(zhì)，這與為了限定社會危害性而在其前面加上“嚴(yán)重的”之看法同屬詭辯之論。試圖直接以規(guī)范性來限縮事實性概念的看法混淆了二者之間的邏輯關(guān)系，不僅無益于限縮目的的實現(xiàn)反而會適得其反。

第三，作為刑法規(guī)范評價對象的社會危害性并非空洞無物，它是主客觀事實相融合的產(chǎn)物。其判斷對象主要包括行為、對象、結(jié)果、具體的時空環(huán)境、行為人的主觀心態(tài)等。具體而言，對行為的判斷主要從行為類型（方式、次數(shù)、頻度等）出發(fā)，如盜竊罪中的“多次”盜竊、“攜帶兇器”盜竊；對行為對象、結(jié)果的判斷主要從對象、結(jié)果自身的特殊性或嚴(yán)重性出發(fā)，如搶劫加重犯中的搶劫“銀行或其他金融機構(gòu)”的、搶劫致人“重傷、死亡”的；對具體時空環(huán)境的判斷實質(zhì)上是對“單純”行為的社會危害性做了補足性的綜合判斷，如2013年最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關(guān)于辦理盜竊罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊”的情形做了“打折”處理，其犯罪數(shù)額只需達到通常構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的50%即可。主觀心態(tài)是否屬于社會危害性的內(nèi)容在理論上存在爭議。有學(xué)者認為，在社會危害性的判斷中加入主觀要素會導(dǎo)致其內(nèi)涵含混不清、倫理色彩濃厚、外延模糊、缺乏可操作性，背離了客觀主義的刑法立場[15]。筆者對此持質(zhì)疑態(tài)度：其一，任何行為都是行為人在其主觀意志支配之下實施的，否則，空有物理意義上的身體動靜無異于行尸走肉；其二，所謂客觀主義的刑法觀強調(diào)的是客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷，并非只要客觀不要主觀；其三，目的、動機等主觀違法要素能夠表明行為的社會危害性，如傳播淫穢物品牟利罪的法定刑（危害性）重于傳播淫穢物品罪的原因就在于牟利目的。

總而言之，“社會現(xiàn)狀是刑事立法的背景和根據(jù)，行為的社會危害現(xiàn)狀是刑事立法的事實要求和合理性根據(jù)?！盵16]作為一個基底性的事實概念，社會危害性屬于規(guī)范評價的“材料”，它是犯罪化立法的必要條件而非充分條件，這也是其作為犯罪化原則邏輯起點的題中之義。

（二）應(yīng)然補充

犯罪化的本質(zhì)是對具有社會危害性的事實做出刑法上的規(guī)范性評價，具有社會危害性并不必然被評價為犯罪，這也是為什么危害原則和法益侵害都強調(diào)規(guī)范限制的原因所在。依據(jù)這樣的思路，似乎只要將社會危害性限定為“應(yīng)受刑罰懲罰的社會危害性”或“違反刑法規(guī)定的社會危害性”即可。但是，這樣的限定是毫無意義的，因為規(guī)范評價是一種主觀性的價值判斷，人們完全可以憑借各種目的對事物的內(nèi)涵和外延進行任意地限縮或擴張。因此，必須對規(guī)范評價進行技術(shù)性的闡釋，否則就有自說自話之嫌。

接下來的問題便是，應(yīng)受刑罰懲罰性和刑事法定性（違法性）同為規(guī)范性評價，誰先誰后呢？通常的看法是，犯罪是具有社會危害性、違反刑法規(guī)定、應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為。但是筆者認為，應(yīng)受刑罰懲罰性屬于應(yīng)然范疇，理應(yīng)在先，刑事法定性（違法性）乃是立法者最終將某些具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪的價值評價，屬于實然范疇，應(yīng)當(dāng)在后。正是由于某些具有社會危害性的行為達到了應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的程度，所以才將其規(guī)定為犯罪，如此才符合從應(yīng)然到實然的邏輯思維。有學(xué)者認為，“應(yīng)受刑罰懲罰性直接全面地表現(xiàn)出了犯罪本質(zhì)，所以以它為標(biāo)準(zhǔn)就能科學(xué)、準(zhǔn)確地解決什么樣的行為應(yīng)規(guī)定為犯罪的問題?！盵17]這一看法雖然精準(zhǔn)，但不無疑問：首先，主張應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)有循環(huán)論證之嫌，因為受刑罰處罰本來就是犯罪的當(dāng)然后果，“基礎(chǔ)命題（Ausgangsthese）的結(jié)論再次被拿來當(dāng)作自己的理由使用，借此便形成了循環(huán)，產(chǎn)生了邏輯上的錯誤”[18]；其次，應(yīng)受刑罰懲罰性不能獨立存在，其必須以具有實體內(nèi)涵的社會危害性為基礎(chǔ)，否則就成了無源之水、無本之木；最后，應(yīng)受刑罰懲罰性的內(nèi)涵不清，缺乏必要的操作性。

有學(xué)者立足于該觀點從技術(shù)層面對應(yīng)受刑罰懲罰性進行了解讀：一方面，其他法律已經(jīng)不能調(diào)整，另一方面，不用刑法調(diào)整，整個社會就會崩潰，并認為與之類似的刑法謙抑原則是為糾正過度犯罪化提出的權(quán)宜之計，刑法輔助原則是關(guān)于刑法地位的認識，與刑罰的界限沒有關(guān)系，二者因缺乏對人性基礎(chǔ)的考量而最多成為技術(shù)規(guī)則，不可能成為刑罰界限的原則[19]。但是，這樣的解讀值得商榷：其一，刑法謙抑性原則和輔助性原則并非僅是技術(shù)規(guī)則，其核心內(nèi)涵均是刑法的不得已性。謙抑性原則強調(diào)，刑法具有片斷性、不完整性、寬容性，只有在其他制裁手段難以奏效時才能動用刑法，輔助性原則的內(nèi)涵是，“不是在不用刑事制裁就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時，就不允許對該行為規(guī)定刑事制裁”[20]。可見，刑法的謙抑性原則、輔助性原則的核心內(nèi)涵與應(yīng)受刑罰懲罰性并無本質(zhì)差別；其二，應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪化立法原則，須具有限制權(quán)力、保障人權(quán)的功能，將其內(nèi)涵僅解讀為刑法的不得已性既不全面，又缺乏操作性。

對此，筆者認為，邊沁關(guān)于不適于懲罰的論述可資借鑒，具體包括：無理由之懲罰、無效之懲罰、無益之懲罰、無必要之懲罰[21]。采用逆向思維，對應(yīng)受刑罰懲罰性則可以從必要性（刑罰是否必要）、有效性（刑罰是否有效）、經(jīng)濟性（成本是否過高）三個技術(shù)層面進行全面、系統(tǒng)的解讀。

首先，所謂必要性也就是刑法的不得已性。刑法作為最嚴(yán)厲的社會治理手段，是維護公民基本人權(quán)和社會基本秩序的最后一道防線，只有在其他制裁手段無效時，刑法的介入才是必要的。以醉酒駕駛為例，雖然該行為具有社會危害性，但是否到了必須動用刑法的地步呢？在醉酒駕駛?cè)胱镏?，相關(guān)調(diào)查顯示，“公安部從 2009年8月15日開始了為期 3個月的嚴(yán)厲整治酒后駕車行為交通違法行為專項活動后，酒后駕駛導(dǎo)致死亡人數(shù)降幅達33.3%，其中城市道路上酒后駕駛肇事導(dǎo)致事故死亡人數(shù)同比下降41.7%?？梢姡孕姓侄我呀?jīng)足以遏制該種行為，本沒有必要動用刑法這一‘核武器?！盵22]將行政管理的疲軟、懈怠轉(zhuǎn)嫁給刑法，容易滋生刑法工具主義的危險。

其次，即便某行為具備了刑罰處罰的必要性，但是，如果配置的刑罰無效，則應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。如《修九》將《刑法》第241條第6款（收買被拐賣的婦女、兒童罪）中的“可以不追究刑事責(zé)任”修改為“可以從輕或減輕處罰”，本質(zhì)上是將現(xiàn)實中不進行或極少進行刑罰處罰的行為予以“犯罪化”，顯然，立法者是基于“沒有買方就沒有賣方”的思路，試圖通過打擊買方來達到遏制賣方的目的。但是，如此修改，對于收買者而言，法律的激勵功能必然減弱，甚至導(dǎo)致反向激勵，其回頭路變窄，這種激勵對于收買人的威懾效果甚微，難以達到通過遏制買方來減少賣方的目的[23]。盡管收買被拐賣的婦女、兒童的行為具有社會危害性，也應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，但對被害人沒有虐待、不阻礙對其解救或者不阻礙其返回原居住地的行為人，給予定罪免刑的處罰即可，將其一律定罪處刑不僅難以實現(xiàn)打擊買方、遏制賣方的目的，更使被害人處于不利的境地。

最后，任何規(guī)范設(shè)計都必須考慮成本與收益之間的平衡，刑罰的必要性和有效性并不意味著經(jīng)濟性。刑法只是眾多社會治理手段的一種，犯罪圈的限縮或擴張必須考慮社會治理成本，我國近年來刑法修正中的違法行為刑法化、道德行為犯罪化現(xiàn)象催生了大量的輕罪。但是，一方面，我國缺乏前科消滅制度，行為人一旦被貼上犯罪標(biāo)簽，將會嚴(yán)重影響到日后的工作、學(xué)習(xí)和生活，從某種意義上講，是立法者人為“制造”了大量的輕罪犯罪人，并將其推向了社會的對立面，滋生乃至助長其敵對社會的心理，社會維穩(wěn)成本必然增加；另一方面，大量輕罪案件涌入司法機關(guān)，但犯罪分類體系、輕罪速裁程序等一系列配套制度尚未建立或尚不完善，司法成本必然增大。因此，對犯罪圈的劃定不僅要實現(xiàn)刑法理論上的自洽，而且要站在刑法之外從經(jīng)濟性的角度將其置于整個社會治理體系之中進行統(tǒng)籌考量。

（三）最終歸宿

在我國，通常認為，刑事違法性是指行為違反了刑法規(guī)范。這一認識有兩個特點：一是行為人視角的界定，即行為人的行為違反了刑法的禁止性或命令性規(guī)范，二是形式意義上的界定，即行為在形式上違反了刑法規(guī)定。但是，如果從立法者角度看，“刑事違法性”的說法顯然存在表達上的錯誤，因為對立法者而言，只存在法定性判斷的問題，即將具有社會危害性且達到了應(yīng)受刑罰處罰程度的行為以刑法規(guī)范的形式確定下來，即“刑事法定性”，當(dāng)然，基于約定俗成的用語習(xí)慣和論證的需要，本文在同一意義上使用刑事違法性與刑事法定性（刑事符合性）。刑事法定性是犯罪概念必不可少的組成部分，這意味著在設(shè)罪時，必須將刑事法定性與社會危害性、應(yīng)受刑罰懲罰性三者結(jié)合起來進行綜合考量，孤立地看待刑事法定性必然落入形式主義的窠臼，使其顯得空洞無物。筆者認為，將刑事法定性作為犯罪化立法原則的最終歸宿主要基于如下理由。

第一，作為犯罪化立法原則的刑事法定性遵循的是立法而非司法的思維路徑。立法的思維路徑是：立法者在諸多具有社會危害性的行為中進行篩選，將其中具有普遍性、典型性、達到了應(yīng)受刑罰懲罰程度的行為予以類型化，并最終以法規(guī)范的形式確定下來。司法的思維路徑是：司法者面對現(xiàn)實中發(fā)生的某一行為，要先判斷該行為是否具有社會危害性，如果沒有，直接排除犯罪，如果有，緊接著要將該行為事實與刑法規(guī)范進行符合性判斷，如果不符合，即使該行為的社會危害性很大，也不能認定為犯罪，如果符合，則最終應(yīng)該對該行為進行刑罰處罰。因為“從邏輯上講，行為不是因為值得處罰而具有刑事違法性，而是因為行為已經(jīng)具有刑事違法性，才能予以刑事處罰，刑事違法性是司法者對行為給予刑事處罰的前提，司法者只能以行為有無立法者所確立的刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來決定罪與非罪?！盵24]概言之，立法的思維路徑是：社會危害性→應(yīng)受刑罰懲罰性→刑事法定性，司法的思維路徑是：社會危害性→刑事符合性→應(yīng)受刑罰懲罰性。可見，刑事符合性是司法的中點，刑事法定性是立法的終點，正是這樣的思維路徑?jīng)Q定了刑事法定性是整個犯罪化立法原則的最終歸宿。

第二，作為犯罪化立法原則的刑事法定性是社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的規(guī)范載體，是犯罪構(gòu)成的規(guī)范形式，是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。受德日刑法理論的影響，學(xué)界的“主流觀點還是將刑事違法性與大陸法系犯罪成立體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性作盲目對應(yīng)?！盵25]進而認為我國的刑事違法性僅具有形式意義，難以為具體犯罪的認定提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，在正當(dāng)化事由的問題上需要在犯罪構(gòu)成之外尋找出罪依據(jù)。但是，眾所周知，我國采用的是混合的犯罪概念，社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性是內(nèi)容，刑事違法性是載體，與之對應(yīng)的犯罪構(gòu)成也具有實質(zhì)性，正當(dāng)化事由并不是在犯罪構(gòu)成之外通過排除違法性或犯罪性而出罪的，而是其本來就不符合犯罪構(gòu)成，因為立法者不可能將正當(dāng)化行為類型化為犯罪構(gòu)成，德日刑法中構(gòu)成要件與違法性的融合（不法）也反映了這一點。因此，從立法的角度看，社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性分別是刑事法定性的事實內(nèi)涵和價值內(nèi)涵，從司法的角度看，犯罪構(gòu)成是刑事符合性的實體內(nèi)容?！靶淌逻`法性一頭連著刑法的立法價值，一頭連著刑法的司法應(yīng)用。以社會危害性為本質(zhì)的犯罪通過刑事違法性獲得自身的形式規(guī)定性，犯罪構(gòu)成正是這種形式規(guī)定性的必要展開和具體表現(xiàn)?！盵26]

第三，在立法者賦予某行為以刑事法定性時，需要遵循相應(yīng)的技術(shù)規(guī)則。一個成熟完備的法律體系是一個內(nèi)外協(xié)調(diào)的整體，因此，刑法立法既要注重用語之間、條文之間、章節(jié)之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)，又要注重其與行政法、民法、刑事訴訟法之間的外部協(xié)調(diào)，如此才能做到科學(xué)立法。例如，《修九（草案）》曾將強制穿戴極端主義服飾、標(biāo)志罪單獨置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，但該罪侵犯的是公共生活的安寧權(quán)，最終通過的修正案基于同類客體的原則將其挪到了危害公共安全罪中，實現(xiàn)了章節(jié)之間的協(xié)調(diào)；再如，《修九》增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中第1項“致使違法信息大量傳播的”和第3項“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”存在矛盾，因為刪帖是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者防止違法信息傳播最常用也是最有效的方法，但這樣又會導(dǎo)致刑事犯罪證據(jù)滅失；還如，目前我國《刑法》中的引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，非法侵入住宅罪的罪狀描述與《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定是完全一致的，這導(dǎo)致刑法與行政法之間界限不明?；谖覈⒎ā岸ㄐ?定量”的犯罪模式，在罪名設(shè)置時應(yīng)注意其與相關(guān)行政違法行為之間的區(qū)別，對此，可根據(jù)行為的頻度、危害結(jié)果的范圍等情節(jié)加以綜合限制。

四、結(jié)語

刑事立法活性化加劇了自由價值和安全價值之間的碰撞與沖突，消極刑法觀（自由刑法）向積極刑法觀（安全刑法）的轉(zhuǎn)變是社會轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果。“問題的關(guān)鍵并不在于是否允許國家積極地立法，而在于在此過程中如何對刑法的謙抑性、法益概念、刑罰目的、刑事實體法與程序法的關(guān)系等做出符合時代精神的理解，以及在未來刑法立法積極推進的同時，如何確保刑事法治的眾多鐵則不被蠶食。”[27]這便需要構(gòu)建起一套科學(xué)、合理的犯罪化立法原則體系來指導(dǎo)刑事立法，本文倡導(dǎo)的犯罪化立法原則以犯罪概念為主線，遵循事實到規(guī)范的思維，運用層次化的方法，追求體系性的效果，具體如下圖所示。盡管本文力圖通過豐富犯罪化原則的內(nèi)涵來增強其操作性，但仍難以祛除原則所固有的模糊性烙印，在此基礎(chǔ)上，值得對與犯罪化立法原則相匹配的犯罪化立法方法做進一步研究。

圖：犯罪化原則的層次解構(gòu)

JS

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[HT]

From the Fact to Norm： The Hierarchy of Legislative Principle of Criminalization

WU Yonghui

（Law School of Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

As the legislative principle of criminalization， the harm principle of common law system， the theory of violating legal interests of civil law system and the theory of social harmfulness in China are homogeneous in connotation， status and function. The simple legislative principle of criminalization lacks enough applicability， while the multilegislative principle of criminalization lacks one principal line. We should construct the principle of criminalization on the basic of the concept of crime， take the social harmfulness as the logical starting point of criminalization and take the culpability of punishment as the due supplement， but the culpability of punishment is likely to be a circular definition. We can take further illustrations from the necessity， availability and economic efficiency of penalty and take the criminal statutory as the final destination of criminalization. Following the successive thinking path from fact to norm， we can set the boundary of criminal law reasonably.

Key Words： criminalization； fact and norm； culpability of punishment； hierarchy

本文責(zé)任編輯：周玉芹