李秀江

2016年年底，《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（下稱《意見》）正式發(fā)布。文件首次以中央名義出臺產權保護頂層設計，并首次提出，堅持平等保護，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯。

《意見》中備受矚目的一條是：妥善處理歷史形成的產權案件。堅持有錯必糾，抓緊甄別糾正一批社會反映強烈的產權糾紛申訴案件，剖析一批侵害產權的案例。對涉及重大財產處置的產權糾紛申訴案件、民營企業(yè)和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實不清、證據不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正……

很多人認為，這一輪的產權保護必然伴隨著一批錯案冤案的平反和糾正。但是現在，《意見》公布時過半年，諸多“社會反響較大、存在較多疑點”的案件，比如顧雛軍、吳英案、黃光裕案等等，都曾經引起巨大爭議，并引發(fā)了全社會尤其是民營企業(yè)界的關注和討論。迄今為止，這些著名的歷史大案疑案尚沒有破冰之跡象，他們的案子是否是冤案，哪些案子應予平反，仍有待司法機關的清查、甄別。而誰將會成為“歷史形成的產權案件”被“依法予以糾正”的第一個案子？

本期，我們以黃光裕案為藍本，在“產權保護頂層設計”的大背景下，從非公有制產權和司法制度的視野與角度，從該案發(fā)生的土壤、企業(yè)家生態(tài)環(huán)境治理等方面進行分析，把脈民營企業(yè)家社會生態(tài)。

回顧黃光裕案

2010年5月，國美電器董事局主席黃光裕因非法經營罪獲刑8年，并處沒收個人部分財產人民幣2億元；因內幕交易罪獲刑9年，并處罰金人民幣6億元；因單位行賄罪獲刑2年，三罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑14年。

這一案件，因黃光裕從草根創(chuàng)業(yè)到蟬聯三屆大陸首富的特殊身份而受世人矚目；其刑案后的所謂官商交織背景曾被過度解讀；而隨后上演的國美集團控制權的“黃陳大戰(zhàn)”更成為民營企業(yè)公司治理研究的一個典型標本。

基于如上背景，黃光裕案落錘之后，就爭議不斷，雖然黃光裕已經服刑過半，但是因為其在民營企業(yè)家案件中的標桿性意義，圍繞其罪與非罪的爭議從未平息。

據黃光裕方面的辯護律師透露，包括江平、高銘暄、馬克昌教授在內的11名國內知名刑法學者經兩次專家論證；歷次論證均認為，在黃光裕所涉及三宗罪中，非法經營犯罪純屬典型的適用法律錯誤，而內幕交易與單位行賄犯罪則“輕罪重判”。三宗罪在有罪認定和量刑裁決均存在錯誤。

其中，尤其以“非法經營罪”爭議最大。2014年，另一起案子的判決將這種爭議推上了高峰。

劉漢案和黃光裕案的隔空關聯

2014年8月7日，湖北省高級法院在咸寧市對四川漢龍集團董事局主席劉漢等人上訴案依法公開宣判，維持一審對劉漢的死刑判決。

但是出人意料的是，湖北省高院認為一審判決中劉漢的非法經營罪不成立。湖北高級法院二審宣判稱，劉漢為償還境外賭債的外幣兌換行為，因不具有盈利目的，不屬于經營行為，不構成非法經營罪。

雖然結果沒變，但二審對劉漢等人的部分次要犯罪事實、個別罪名及其量刑進行了改判。當時的主流輿論普遍評價其為有錯必糾，是司法公正的代表。

一石激起千層浪。

劉漢案與黃光裕均是轟動全國、世人矚目的大案要案。均涉及“非法經營罪”，但是卻出現了同案不同判的結果。而由此引起了司法界和法學界的熱烈討論。

對比一下黃光裕與劉漢的“非法經營罪”，除了金額，其他幾乎一樣?！罢f白了，二人都是在境外賭輸了，在境內用人民幣還境外港幣賭債。同樣是歸還境外賭債，同樣是沒有盈利目的，同樣是一審判決非法經營罪，但是最終結果卻完全不同?！秉S光裕刑案辯護律師、北京市銘基律師事務所趙國華表示，這關系到法律的正確適用，這是衡量一個國家法治水平的重要指標。這兩起案件都是具有全國性影響的案件，在入罪與出罪之間存在重大差別，這是過去多年中國法治環(huán)境為人所詬病最多的地方。

非法經營罪的法理分析

黃光裕被法院認定犯非法經營罪，無論理論界還是實務界一直質疑聲不斷。認為不構成非法經營罪的呼聲很高。

法院認定的事實為：黃光裕接受香港海王星娛樂公司指令，將欠該公司的賭債（黃光裕的賭債因在公海上賭博產生，依法應是合法債務）匯至該公司指定的國內公司，完成債務履行。

法院認為，黃光裕通過地下錢莊償還賭債，屬變相買賣外匯行為，構成非法經營犯罪。但是許多金融法、刑法專家認為，法院判決存在適用法律錯誤。首先，法院判決應援引1997年版本的《外匯管理條例》，而不是2008年《條例》（黃光裕的上述行為發(fā)生在2007年）。依1997年的《條例》，黃光裕以人民幣通過地下錢莊歸還賭債的行為明顯屬于“套匯行為”，而不是“變相買賣外匯”。法院將黃光裕的行為界定為變相買賣外匯本身錯誤，以此為前提認定黃光裕非法買賣外匯更是錯上加錯。而套匯行為，只有騙購外匯行為規(guī)定為犯罪，其他形式的套匯，刑法并未規(guī)定為犯罪，而黃光裕的行為顯然不是騙購外匯行為。

其次，非法經營罪在客觀上是一種發(fā)生在生產、流通領域穩(wěn)定、持續(xù)的經營活動，主觀上具有營利目的。而黃光裕的還債行為，主觀上不可能有營利的主觀故意，客觀上也不可能營利。顯然，非法買賣外匯重點在于“賣”、在于“營利”，必須存在經營行為和過程。而黃光裕的行為從本質上說是個“支付行為”，是單方的支出，不存在任何“賣出”的動機和行為。

北京大學法學院教授、博士生導師陳興良表示，非法買賣外匯行為在行政法上是一種違法行為，這是沒有問題的。這種行為在什么情況下構成刑法上的非法經營罪，則是一個在司法實踐中存在較大爭議的問題。對這個問題的不同理解，可能會直接導致罪與非罪的重大差異。如果對于這個問題不能在思想認識上達成一致，必然會導致個案處理上的失衡，從而影響司法的統(tǒng)一與公正。

“錯案”懸疑

“作為法律人，我看到了劉漢非法經營罪改判的積極意義。正如判決書提到的，改判體現了‘實事求是、客觀公正、嚴格依法的原則?！壁w國華說，劉漢案改判，其實是向國人傳遞了這樣一個信號，司法機關真正地向依法裁判邁進，司法機關有能力對錯誤進行糾正。

趙國華律師對《中國民商》記者說，黃光裕刑案的發(fā)端、審理，乃至最終的獲刑，是許多民營企業(yè)家經歷的一個縮影，是目前司法審判慣性思維的反映，折射出企業(yè)家生存的市場環(huán)境、法治環(huán)境、輿論環(huán)境，更體現出選擇性執(zhí)法這一司法痼疾。

陳興良教授分析，以上兩個案件所涉及的非法買賣外匯的行為方式是相同的，那么，為什么黃光裕有罪而劉漢無罪呢？其原因在于：有罪判決沒有考慮被告人主觀上的行為是否屬于買賣外匯，并沒有對于被告人主觀上是否具有營利目的展開討論。而在劉漢案中，雖然辯護人論及以人民幣償付外匯賭債，只是一種支付行為，并沒有營利。一審判決并沒有采納辯護人的意見，同樣也是徑直以買賣外匯行為認定為非法經營罪。但是，劉漢案的二審判決以劉漢沒有營利目的為由改判非法經營罪不能成立。從刑法理論上來說，劉漢案的二審判決對于刑法的理解是準確的，值得肯定。

陳興良教授說，目前我國正在推行案例指導制度。案例指導制度所追求的目的之一，就是實現同案同判：相同的案件應當獲得相同的判決?？梢韵胍?，在同一國度，相同的行為在此地法院被判有罪，在彼地卻被判無罪。這并不僅僅是司法不統(tǒng)一的問題，更是司法不公正的問題。在一個法治國家，是不應該出現這種現象的。

趙國華介紹，包括江平、陳興良、高銘暄、馬克昌、趙旭東等等法學大家在內的專家團始終堅持認為，黃光裕案中的“非法經營罪”判決構成了錯案，應該予以及時糾正。不論是對于司法統(tǒng)一，還是對于落實《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，營造公正公平的法治環(huán)境，都具有非常重大的意義。