劉彤

[摘要]發(fā)展水平（state of art）抗辯，又稱為發(fā)展風險（development risk）抗辯，是產(chǎn)品責任法律制度中引起廣泛爭議的問題。美國在經(jīng)歷了對于發(fā)展水平抗辯和產(chǎn)品嚴格責任之間的沖突與協(xié)調(diào)的反復論證后，用成文法的方式承認了發(fā)展水平抗辯。歐盟則在1985年的《歐洲產(chǎn)品責任法指令》中就較早的將其納入到產(chǎn)品責任法中。我國應當一方面借鑒歐美相關(guān)制度中對于發(fā)展水平抗辯定義和適用范圍來完善我國法律制度的構(gòu)建，同時應當通過國家補償制度和行業(yè)基金實現(xiàn)對于消費者的保障。

[關(guān)鍵詞]發(fā)展水平；產(chǎn)品責任；風險分配；消費者保護

[中圖分類號]D9238[文獻標志碼]A[文章編號]16724917（2017）01004809

盡管產(chǎn)品責任通常被稱為“嚴格責任”或“無過錯責任”，但“制造商也不會僅僅由于產(chǎn)品發(fā)生了事故就承擔責任”。[1]所謂發(fā)展水平抗辯①，指如果制造商能夠證明在其將產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域時，由于當時的科學知識水平無法及時發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷，那么它就可以不承擔由于這種缺陷造成的責任。[2]從20世紀40年代美國確立以嚴格責任為原則的產(chǎn)品責任制度開始，是否允許制造商依據(jù)發(fā)展水平抗辯免責的問題一直在理論界和實踐中存在著廣泛的爭論。美國在經(jīng)歷了第二次侵權(quán)法重述到第三次侵權(quán)法重述的20余年的反復探討和發(fā)展后，最終在1997年的第三次侵權(quán)法重述中基本承認了發(fā)展水平抗辯的成立。歐盟則是在美國相關(guān)法律制度確立的基礎(chǔ)上通過1985年的《歐洲產(chǎn)品責任法指令》②直接引入發(fā)展水平抗辯制度。其后，日本③和我國④也相繼引入發(fā)展水平抗辯制度。

盡管各國基本上都承認了發(fā)展水平可以構(gòu)成產(chǎn)品責任中制造商的抗辯理由，但是關(guān)于發(fā)展水平抗辯的適用范圍和條件，以及如何通過相關(guān)配套法律制度保護相對弱勢消費者正當利益的爭論仍然在繼續(xù)。自20十世紀90年代至今的20余年中，歐盟和美國通過一系列的立法和案例逐步厘清了發(fā)展水平抗辯的適用條件。這些國家如何通過完善法律制度和社會保障體系實現(xiàn)生產(chǎn)者創(chuàng)新動力與消費者權(quán)益之間的平衡與統(tǒng)一，是我國在科技創(chuàng)新時代落實發(fā)展水平抗辯亟需研究的重要課題。

一、我國發(fā)展水平抗辯適用標準的模糊與配套制度的缺失

（一）現(xiàn)有法律具體標準的模糊導致適用的困境

我國在1993年的《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）中就引入了發(fā)展水平抗辯，第41條規(guī)定：“制造商能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產(chǎn)品投入流通的；（二）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！倍谌珖舜蟪Ｎ瘯?000年發(fā)布的《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法釋義》中原則性地指出，判斷產(chǎn)品是否能為投入流通時的科技水平所發(fā)現(xiàn)，是以當時整個社會所具有的科學技術(shù)水平來認定的，而不是依據(jù)產(chǎn)品制造商自身所掌握的科學技術(shù)來認定的。

實際上，歐美發(fā)達國家在同一時期確立發(fā)展水平抗辯在產(chǎn)品責任案件中的有效性后，對于發(fā)展風險抗辯在具體適用中的難題進行了廣泛的爭論，在過去20年中逐漸形成了統(tǒng)一的觀點，并不斷根據(jù)社會發(fā)展需要確定了適用標準和解決方式。比如，科技水平如何定義，是指國內(nèi)科技水平還是國際最新科技？發(fā)展風險抗辯的適用范圍和限制是什么？發(fā)展風險的舉證責任如何分配？最新技術(shù)的獲得途徑和成本是否是一個應當考慮的因素？生產(chǎn)者和消費者如何分攤風險和責任？

而在《產(chǎn)品責任法》頒布后，我國實踐部門和學術(shù)界對于發(fā)展風險抗辯并未給予充分的重視。通過中國期刊網(wǎng)搜索，發(fā)表在核心期刊相關(guān)文章僅有：李蔚：《論產(chǎn)品的發(fā)展風險責任及其抗辯》，《法學評論》1998 年第6 期；梁亞：《論開發(fā)風險抗辯在產(chǎn)品責任訴訟中的適用》，《法學雜志》2007年第5期；涂永前、韓曉琪：《論產(chǎn)品責任之發(fā)展風險抗辯》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2010年第10期等幾篇文章。司法實踐中，由于我國現(xiàn)行法規(guī)缺乏具體的實施標準或司法解釋造成了適用標準的模糊。在現(xiàn)實中，從生產(chǎn)者角度看，如果發(fā)展水平抗辯沒有明確的定義和適用標準，將對其生產(chǎn)和開發(fā)行為缺乏明確的指導，又可能出于對潛在風險的恐懼而放棄或推遲新產(chǎn)品的投放，從而使消費者不能及時享受新技術(shù)或新產(chǎn)品帶來的進步。而從消費者的角度看，由于發(fā)展風險抗辯可能涉及大量的科學知識和專業(yè)技術(shù)，所以對于生產(chǎn)者提出的抗辯很難做出有效的反駁，從而在很多時候無法得到充分的保護。

（二）知識創(chuàng)新時代呼喚發(fā)展風險標準的落實與配套設(shè)施的完善

科技進步對于人類社會福利的促進是毋需多言的。然而科技創(chuàng)新在給人類帶來生活品質(zhì)提升的同時，由于新科技、新產(chǎn)品的大規(guī)?？焖賾靡矊е铝藵撛陲L險的增加。以美國著名的DES案為例DES是由美國食品與藥品管理局（FDA）批準投放市場的一種保胎藥，孕婦服用這種藥后可以預防習慣性流產(chǎn)。但幾十年以后，人們逐漸發(fā)現(xiàn)母親服用這種藥后，生育的女兒在成年后患上女性癌的可能性大大上升，而在其副作用被發(fā)現(xiàn)前的幾十年中已經(jīng)有大量的婦女服用了這種藥物。，有些產(chǎn)品在一段時間內(nèi)被證明是對社會有益的，但其不良后果是很難被發(fā)現(xiàn)的。因此，在幾十年以后去懲罰這些曾經(jīng)的創(chuàng)新者并不是最合理的解決方式。[3]對于發(fā)展風險抗辯標準的明確，有利于鼓勵和保護生產(chǎn)者的創(chuàng)新動力，有利于產(chǎn)品生產(chǎn)者衡量創(chuàng)新與風險控制的平衡點，并及時通過保險等方式合理分攤潛在的風險。而國家和社會也可以通過配套制度的建立與完善真正實現(xiàn)對于消費者的保護。因此，落實發(fā)展風險抗辯的適用標準看似與保護消費者權(quán)益在一定程度上對立，實際兩者統(tǒng)一于實現(xiàn)保障消費者有效受償和更多實現(xiàn)科技進步的福利。

此外，實踐證明，嚴格責任制度并非處理潛在的大規(guī)模傷害事件的最佳途徑。在明確發(fā)展風險的適用范圍后，國家、社會和生產(chǎn)者都可以更好地預見到相應的責任與風險。針對發(fā)展風險的特殊性與鼓勵科技創(chuàng)新的重要性，許多國家經(jīng)過多年摸索，已經(jīng)逐漸發(fā)展出通過行業(yè)風險基金、國家補償基金等系列配套制度以實現(xiàn)對于消費者利益的有效保護。因此，借鑒這些發(fā)達國家的成熟經(jīng)驗，盡快完善我國相關(guān)配套制度的建設(shè)是十分必要的。

（三）經(jīng)濟全球化背景下發(fā)展風險抗辯規(guī)則的虛置對于生產(chǎn)者和消費者雙向不利的影響

由于貿(mào)易自由化的充分發(fā)展和我國出口能力的增強，我國已經(jīng)進入貿(mào)易大國的行列。不僅產(chǎn)品出口一直構(gòu)成我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱之一，而且隨著人民購買力的提升，我國已經(jīng)逐漸成為進口大國。經(jīng)過長達幾十年的爭論后，世界各國都已經(jīng)基本接受了發(fā)展風險抗辯的有效性，并逐步厘清了抗辯具體的適用標準和范圍。在產(chǎn)品出口中，如果不能盡快明確發(fā)展風險抗辯的適用相關(guān)問題，我國制造商會在巨大的發(fā)展風險面前裹足不前，從而在世界市場的競爭中逐步落伍。而由于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)條文中已經(jīng)引入發(fā)展風險抗辯的概念，在我國消費者起訴外國進口產(chǎn)品時，往往又會遇到外國制造商引用的相關(guān)抗辯。由于我國相關(guān)標準的模糊，司法機關(guān)會面臨法律適用的極大困難。而外國出口商則可能利用相關(guān)法律經(jīng)驗和技術(shù)知識優(yōu)勢地位使我國消費者在訴訟中處于不利地位。

二、關(guān)于發(fā)展水平抗辯存在合理性的分歧觀點

一般來說，發(fā)展水平通?？梢詷?gòu)成疏忽責任下的抗辯。因為在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中，被告的過錯是其承擔責任的一個必要條件。如果被告可以證明其盡到了合理的謹慎義務，就不再需要承擔責任。比如在關(guān)于產(chǎn)品警示義務的訴訟中，如果風險是不可知的，也就是“不可預見”的危險，沒有理由要求被告對此類風險提供警示。而在關(guān)于設(shè)計缺陷的訴訟中，如果不存在產(chǎn)品的替代設(shè)計以消除已知風險的可行性，讓制造商去承擔現(xiàn)有設(shè)計造成損害的負擔則過于沉重。

雖然學術(shù)界一致承認發(fā)展水平抗辯是構(gòu)成疏忽責任的抗辯之一，但對于其是否構(gòu)成產(chǎn)品責任抗辯的爭論卻一直沒有停止過。包括美國著名的侵權(quán)法權(quán)威Keeton教授和Wade教授都在這個問題上發(fā)表過搖擺不定的觀點。在20世紀六、七十年代，兩位教授都認為在嚴格責任的理論中，被告是否可以知道或避免風險并不重要，因此構(gòu)成疏忽責任抗辯理由的發(fā)展水平并不適用于產(chǎn)品責任。[4]但到了80年代，兩位教授又發(fā)表了與之前相沖突的觀點，認為被告的知識水平應當是一個需要考慮的因素。直到今天盡管在美國多數(shù)州已經(jīng)承認了發(fā)展水平抗辯，但仍有一些法院判決堅持認為“真正意義的嚴格責任規(guī)則不受可預見性、過錯、過失或者發(fā)展水平的干擾”在2007年的Townsend v. Sears， Roebuck & Co.，879 N.E.2d 893（2007）案中，法官認為“在嚴格責任訴訟之中，被告沒有能力知曉或者阻止風險并非是一項抗辯。但是，這樣的事實可以排除過失存在”。。

在著名的Beshada v. JohnsManville Products Corp.案中，法官非常充分地闡述了發(fā)展水平抗辯不應在產(chǎn)品責任案件中適用的理由。[5]法院認為，發(fā)展水平本質(zhì)上屬于過失抗辯；但在嚴格責任的案件中，過錯是不相關(guān)的因素。產(chǎn)品“由于科技水平的緣故導致不安全的屬性，這并未改變產(chǎn)品是不安全的這一事實。嚴格責任關(guān)注產(chǎn)品本身，而非制造商的過錯”。而從實踐的角度看，要求生產(chǎn)商和銷售商承擔這種風險更為合理，理由包括：

其一，產(chǎn)品責任制度的基本立場是，只要制造商或銷售者投入市場的產(chǎn)品存在缺陷就要承擔責任，而不管制造商或者銷售者是否存在過錯。這也是“嚴格責任”通常被稱作“無過錯”責任的原因。在產(chǎn)品責任制度中，只需要考察產(chǎn)品是否具有不合理的危險性，而造成這種危險的原因是由于制造商過錯、意外事件還是當時的科技水平限制都是無關(guān)的。因此，很多學者擔心，承認發(fā)展水平抗辯會使產(chǎn)品責任從嚴格責任倒退回傳統(tǒng)的過錯責任。

其二，關(guān)于風險和費用分攤的考慮。嚴格責任的理論基礎(chǔ)就是，即使產(chǎn)品的缺陷是由于制造商過錯以外的意外造成，相對于因產(chǎn)品缺陷而遭受病痛和傷害的無辜受害人，生產(chǎn)商和銷售商更應當承擔這種后果。因為他們不僅是從產(chǎn)品銷售中獲利的一方，而且可以通過保險或提高價格的方式將這種成本分散給所有那些包括消費者在內(nèi)的產(chǎn)品受益人。從某種角度看發(fā)展水平帶來的傷害也是任何一方過錯以外的一種意外事件。既然產(chǎn)品責任制度要求制造商對于生產(chǎn)過程中的意外承擔責任，那么從這種角度看要求制造商承擔發(fā)展水平也應是合理的。

其三，關(guān)于風險控制和產(chǎn)品安全的考慮。盡管制造商永遠不可能預見到其產(chǎn)品事實上所具有的所有潛在風險，但是，制造商相對于消費者更有可能控制或減少這種風險，要求其承擔責任，可以激發(fā)其在產(chǎn)品安全研究上的投入，由此而提高產(chǎn)品安全水平。

其四，關(guān)于訴訟程序的考慮。一方面，關(guān)于發(fā)展水平抗辯需要確定在某個時間特定產(chǎn)品的風險從科技角度來看是否可發(fā)現(xiàn)或避免。要求原告在訴訟中證明“科學上的可知性”將對原告造成巨大的困難，需要耗費大量的時間、費用并需聘請科技方面的專家。而當普通消費者面對作為被告的大型專業(yè)公司時，這些時間、金錢和知識能力上的差距使得原告獲勝成為天方夜譚。另一方面由普通人組成的陪審團是否有能力理解科學上的可知性也很難說，而如果爭論的焦點是假如進行更多或更好的研究，本來能夠發(fā)現(xiàn)何種知識。對于這種基于假想的推論，上述困難可能更成倍地加重了。同時，這種訴訟必然會占用大量的法院資源，讓司法體系來承擔由此造成的成本也是不合適的。

與此同時，支持發(fā)展水平抗辯的理由似乎也是十分充分的：

首先，對制造商施加嚴格責任的理論基礎(chǔ)是制造商可以通過保險的方式將缺陷產(chǎn)品的社會成本在整個社會中進行分攤，從而使產(chǎn)品的價格反映這種成本；但是在因不可發(fā)現(xiàn)的缺陷造成損害的情況下，制造商實際上很難通過保險實現(xiàn)上述目的。一方面，由于風險的種類和后果的嚴重性是不可預知的，生產(chǎn)商無法確定投保的種類和金額；另一方面，由于同樣的原因，保險商是否愿意提供這種保險、以及保費如何確定都存在著很多不確定性。

其次，產(chǎn)品責任制度應當鼓勵制造商向市場提供盡可能安全的產(chǎn)品，但并不應當將制造商置于保險人的地位。如果即使制造商證明已經(jīng)應用了最先進的科技仍不能使其免于承擔責任，制造商采用新科技的動力可能就降低了。發(fā)展水平抗辯的好處是鼓勵制造商采用最新科技來提高產(chǎn)品安全性。因為如果制造商使自己保持在最高科技水平卻仍發(fā)生損害之時，可以免除制造商的責任。

再次，發(fā)展水平制度通過減少與創(chuàng)新有關(guān)的風險而鼓勵了創(chuàng)新。廢除發(fā)展水平制度將會阻礙科學研究的進行，因為這勢必會使不可知風險的責任保險價格上升從而增加創(chuàng)新成本?？萍歼M步對每個人都是有利的，即社會作為一個整體從中受益。因此，伴隨著科技進步的風險，應當由所有享受這種科技進步成果的人來承擔。

最后，社會保險體系下的賠償應當是更為適當?shù)慕鉀Q方案，或者建立特殊的基金，公共的或者私人性質(zhì)的，從中支付賠償金。

三、美國法中的反復發(fā)展和最終確立

（一）《第二次侵權(quán)法重述》所引發(fā)的爭議

在總結(jié)判例和學者觀點的基礎(chǔ)上，《第二次侵權(quán)法重述》第402條A款明確地以無過錯的形式定義了嚴格責任。如果單純看《第二次侵權(quán)法重述》第402條A款的正文，發(fā)展水平似乎無法構(gòu)成一個有效的抗辯。因為402條A（1）指出“銷售任何對于用戶或消費者或其財產(chǎn)含有不合理危險的缺陷的人對因此給最終用戶或消費者或其財產(chǎn)造成的身體傷害/實際損失應承擔責任”。而在第（2）款中進一步指出即使“該銷售者在其產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售中已經(jīng)行使所有可能的注意”，依然不能免責”。[6]110-111

但與此同時，第402條A款的評注j和k在關(guān)于警示義務的特別規(guī)定中，將制造商的警示義務限于可預見的風險，似乎又采用了過失責任的標準。評注j涉及了就特定過敏性反應的可能性對消費者做出警告的義務，該評注指出：“如果銷售者知道，或者運用合理的且發(fā)展成熟的技術(shù)和預見性應當知道，產(chǎn)品存在危險，銷售者應當對此做出警告”。評注k指出，提供具有不可避免危險的產(chǎn)品的銷售者，“對于伴隨產(chǎn)品的使用而導致的不幸后果，……不因該產(chǎn)品存在已為人知曉且合理的風險，而承擔嚴格責任”。[6]116-117

由于《第二次侵權(quán)法重述》中上述條款的模糊性，美國法院和學術(shù)界曾經(jīng)對于發(fā)展水平抗辯的有效性進行過激烈的爭論。其中，最具代表的觀點是著名的侵權(quán)法學者Keeton教授和Wade教授提出的“推定知曉”（constructiveknowledge）理論。[7]他們認為，“嚴格責任”應當讓制造商就銷售缺陷產(chǎn)品承擔責任，而不管風險在產(chǎn)品銷售之時是否可預見到。至于《第二次侵權(quán)法重述》中的“可預見性”要求，法律應當推定制造商知曉所有產(chǎn)品存在的危險，無論當時是否可以發(fā)現(xiàn)。相應的，在《第二次侵權(quán)法重述》公布后的一段時間里，美國法院也通過對于消費者預期法則的嚴格解釋排除了發(fā)展風險抗辯的適用。在1964年至1974年間的一系列案件中都體現(xiàn)了這種觀點，比較典型的比如Howard v. Avon Products， Inc.， 155 Colo. 444， 395 P.2d 1007， 1011 （1964）和Wagner v. Coronet Hotel， 10 Ariz. App. 296， 458 P.2d 390 （Div. 1 1969）。

（二）《第三次侵權(quán)法重述》中的規(guī)定

20世紀80代以后，美國學者對于之前相對絕對化的觀點開始進行部分修正。[8]在《第三次侵權(quán)法重述》出版前的10年間，美國法院也逐步接受了在警示缺陷的案件中應當考慮科技發(fā)展水平的觀點，并指出“即使在嚴格責任制度下，制造商發(fā)現(xiàn)缺陷的能力也應當是一個需要考慮的因素”。可參見這期間的一系列判例，Brown v. Superior Court， 44 Cal. 3d 1049， 245 Cal. Rptr. 412， 751 P.2d 481 （1988）， Anderson v. Owens-Corning Fiberglas Corp.， 53 Cal. 3d 987， 281 Cal. Rptr. 528， 810 P.2d 549 （1991），以及Carlin v. Superior Court， 13 Cal. 4th 1104， 56 Cal. Rptr. 2d 162， 920 P.2d 1347， 1354 （1996）。

Henderson教授和Twerski教授，作為《第三次侵權(quán)法重述》的報告人，極力支持并將發(fā)展水平抗辯最終引入重述中。在本次重述關(guān)于缺陷的定義中明確使用的“可預見”標準，使得制造商不需要對于不可預見的風險承擔警示責任和設(shè)計責任，從而正式確立了發(fā)展水平抗辯的地位美國《第三次侵權(quán)法重述》中第二條關(guān)于產(chǎn)品設(shè)計缺陷和警示缺陷的定義是：當產(chǎn)品存在的可預見的損害風險，能夠通過“采用更為合理的產(chǎn)品設(shè)計加以減少或者避免，而沒有進行這樣的合理設(shè)計使得產(chǎn)品不具有合理的安全性，則該產(chǎn)品存在設(shè)計缺陷。”當產(chǎn)品存在的可預見的損害風險，可以通過“提供更為合理的使用說明或者警示而加以減少或者避免，而沒有提供這樣的使用說明或者警示使得產(chǎn)品不具有合理的安全性，則該產(chǎn)品存在缺乏使用說明或警示的缺陷?！?。評論a更加直接指出，從公平和效率的角度看，在衡量制造商的警示和設(shè)計缺陷時，應當以產(chǎn)品銷售時可知的風險和當時科技可以采用的替代設(shè)計的角度出發(fā)，否則社會就會使制造商承擔過度的風險或要求其滿足不可能實現(xiàn)的要求。[9]

1.對于設(shè)計缺陷的適用

《第三次侵權(quán)法重述》第2條（b）款規(guī)定，如果“因該產(chǎn)品引起的可預見的損害風險”能夠通過采用合理替代設(shè)計而減少或者避免；而該產(chǎn)品由于沒有采用合理替代性設(shè)計致使產(chǎn)品不具有合理的安全性，那么（產(chǎn)品）設(shè)計存在缺陷。《第三次侵權(quán)法重述》最為顯著的作用是為設(shè)計缺陷制定了一個更為明確的標準——風險效益法則。而發(fā)展水平抗辯在這個標準下有了更大的生存空間。風險效益法則要求制造商證明產(chǎn)品不存在更安全的合理設(shè)計，而這種更安全的設(shè)計必然是以當時的科技發(fā)展水平為視角的。因此，盡管并不是所有的州都承認發(fā)展水平構(gòu)成制造商免責的理由，但是大多數(shù)州至少承認其可以構(gòu)成是否存在更合理設(shè)計的重要證據(jù)。

2.對于警示缺陷的適用

《第三次侵權(quán)法重述》第2條（c）款規(guī)定，“如果因該產(chǎn)品引起的可預見的損害風險”，能夠通過銷售者提供合理的說明或警示而減少或者避免；而由于沒有提供合理的說明或警示致使產(chǎn)品不具有合理的安全性，那么（產(chǎn)品）因說明或警示不足而存在缺陷。從這個定義看，不可知的風險被排除在警示義務之外，因為它們是“不可預見的”。而如何判斷某種風險是否可知，當時的科技水平是一個顯著的影響因素。

（三）美國成文法現(xiàn)狀

《第三次侵權(quán)法重述》后，大多數(shù)法院已經(jīng)接受了發(fā)展水平構(gòu)成產(chǎn)品責任的抗辯理由。自產(chǎn)品責任制定法改革運動開始，許多州的立法機關(guān)通過成文法的方式承認了發(fā)展水平抗辯。具體的法律條款包括以下三種類型：

其一，承認發(fā)展水平構(gòu)成肯定性抗辯：指被告并不否認原告所主張之事實的真實性，而是通過提出其他的理由來證明為什么自己不應承擔責任的抗辯。[10]采用這種形式的州包括：亞利桑那、艾奧瓦、路易斯安那、密歇根、密西西比、密蘇里、內(nèi)布拉斯加、新罕布什爾。

其二，承認發(fā)展水平構(gòu)成一種不存在缺陷或者過失的可予以反駁的推定（a rebuttable presumption of nondefectiveness or nonnegligent），即符合發(fā)展技術(shù)水平的產(chǎn)品被推定為（原告可予以反駁）不存在缺陷，該產(chǎn)品的制造商和銷售者也由此被推定為不存在責任。采用這種形式的州包括：科羅拉多、印第安那、肯塔基。

其三，承認發(fā)展水平構(gòu)成有效的證據(jù)。法律規(guī)定被告可以引入產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售之時通行的科學知識或技術(shù)作為抗辯的證據(jù)；或者規(guī)定原告不得引入后來得到發(fā)展的先進科技的證據(jù)。采用這種形式的州包括：亞利桑那、科羅拉多、佛羅里達、愛達荷、堪薩斯、密歇根、田納西、華盛頓。

四、歐盟的立法與實施

盡管在學術(shù)界同樣存在著較大爭論，但歐盟也在較早的時候就已經(jīng)將發(fā)展水平抗辯納入到產(chǎn)品責任制度中。于1985年7月25日通過的《歐洲產(chǎn)品責任法指令》 歐共體第85/374號指令。（以下簡稱《指令》），《指令》第七條免責事項中規(guī)定：“依據(jù)本指令，若制造商能夠證明以下情形，則可以不承擔責任：…… （e） 產(chǎn)品投入流通時，由于當時的科學水平，尚無法發(fā)現(xiàn)缺陷的存在?！?/p>

考慮到歐盟各國對于發(fā)展水平抗辯尚存在不同意見，一些成員國堅持認為這種規(guī)定可能構(gòu)成對消費者保護的不合理限制；對此，《指令》規(guī)定成員國可以在立法中保留或在新的立法中規(guī)定不承認制造商可以根據(jù)發(fā)展水平免責《歐共體產(chǎn)品責任指令》第十五條規(guī)定：每一成員國均可以“（2）通過對第7（e）條的減損，維持或者依照本條第2款列明的程序在立法中規(guī)定，制造商應當承擔責任，即使其證明將產(chǎn)品投入流通之時的科技水平不能使產(chǎn)品的缺陷被發(fā)現(xiàn)。”。目前，發(fā)展水平抗辯被大多數(shù)成員國引入，并適用于所有的產(chǎn)品而毫無例外。而英國、意大利、愛爾蘭、瑞典、希臘、葡萄牙、奧地利、荷蘭、丹麥以及比利時的立法原則上承認了發(fā)展水平抗辯，但對于有關(guān)發(fā)展水平的定義和確定科技水平的具體標準等問題都產(chǎn)生過爭議。荷蘭：Scholten v. Sanquin Foundation， RB Amsterdam 3 February 1999， NJ 1999 621；英國：A and Others v. The National Blood Authority and Others，[2001] 3 All ER 289。

此外德國 《德國藥品法》第84條第（1）款規(guī)定，藥品公司對發(fā)展水平和生產(chǎn)風險應當承擔責任。、法國《法國民法典》第1386條第12款規(guī)定，發(fā)展水平抗辯不適用于血液制品。此外，發(fā)展水平的免責還受到第12款第2段的限制，其規(guī)定是：如果制造商在產(chǎn)品投入市場之后的十年內(nèi)知道產(chǎn)品存在缺陷（包括發(fā)展水平造成的缺陷），但并未采取任何其有義務采取的措施，則不得通過證明發(fā)展水平而免除責任。和西班牙依據(jù)西班牙第22/1994號法令第6條（1）款（e）項的規(guī)定，生產(chǎn)商和進口商可以通過證明“產(chǎn)品投入流通之時的科技水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在”而獲得免責。依據(jù)第6條（3）款的規(guī)定，發(fā)展水平抗辯不適用于藥品、食品和供人類消費的食用產(chǎn)品。，雖然在一般意義上承認了發(fā)展水平抗辯，但其抗辯不適用于特定的產(chǎn)品。這些例外主要包括高風險以及與人民生命健康直接相關(guān)的食品、藥品和血液制品等。同時，芬蘭和盧森堡始終拒絕承認發(fā)展水平抗辯。

五、我國發(fā)展水平抗辯適用標準的確定與配套制度的構(gòu)建

（一）我國進一步完善立法的總體思路

在國外盡管對于發(fā)展水平抗辯的合理性尚存在著一定爭論，但其實這種爭論僅僅存在于理論界，在實踐中，世界上主要國家都已經(jīng)承認了發(fā)展水平抗辯。這是因為，科學技術(shù)是推動現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的決定性力量，所有人都必須承認科技進步所產(chǎn)生的新產(chǎn)品給人類帶來的益處，而人們在享受這些進步的同時也要承擔其帶來的潛在風險。過度要求制造商承擔責任將抑制他們開發(fā)新產(chǎn)品的動力。同時，當今世界是科技競爭的世界，如果在國內(nèi)不承認發(fā)展水平抗辯，將使本國制造商產(chǎn)品開發(fā)速度降低，開發(fā)成本提高，在國際競爭中處于不利地位。

我國經(jīng)濟正從固有的勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主導轉(zhuǎn)向具有自主知識產(chǎn)權(quán)的新興產(chǎn)業(yè)為主導的發(fā)展模式。而建立發(fā)展水平抗辯及其配套的消費者補償法律制度，一方面有利于解除企業(yè)進行科技創(chuàng)新時的后顧之憂，另一方面，也有利于減少消費者與制造商之間可能出現(xiàn)的巨額訴訟，切實保護消費者利益。

當然需要同時注意的是，我國尚處于市場經(jīng)濟的建設(shè)時期，產(chǎn)品質(zhì)量保障體系尚需增強，不法商人銷售劣質(zhì)產(chǎn)品的事件還時有發(fā)生。對于發(fā)展水平抗辯的適用應當適度掌握，不可過于激進，可留有部分余地由法院或國家政府部門掌握。同時，應當加快產(chǎn)業(yè)保險和社會保障體系的建設(shè)，對于無法要求生產(chǎn)商承擔責任的消費者可以通過社會途徑予以適當?shù)木葷?/p>

（二）發(fā)展水平的定義與免責的適用標準

產(chǎn)品責任法中的“發(fā)展水平”一直以來都是一個十分模糊的概念。正如在《第三次侵權(quán)法重述》后著名的Potter案中法官所指出的，“發(fā)展水平”的定義本身就是產(chǎn)生分歧的源泉。[11]筆者認為定義發(fā)展水平所需證明的科技水平應當是一個區(qū)間內(nèi)的概念，最低標準的下沿是行業(yè)的普遍做法或國家的強制性標準。如果將發(fā)展水平與行業(yè)做法等同起來，將會給予制造商比起一般的過失責任更多的保護。因為行業(yè)內(nèi)的制造商可能相互參照，使自己停留在較低的科技水平或出于成本的考慮不積極研發(fā)提高產(chǎn)品安全性的技術(shù)。而最高標準的上沿是現(xiàn)有的最新科學技術(shù)。因為關(guān)于產(chǎn)品安全的理論和發(fā)現(xiàn)潛在危險的技術(shù)或許隱藏在晦澀難解的科學期刊之中，又或許在其他國家用另外一種語言來表述。理論本身轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的應用可能要數(shù)年或數(shù)十年之久，此時讓制造商將最新的可能提高產(chǎn)品安全性能的理論立即應用于產(chǎn)品，無異于讓制造商去完成實際上不可能完成的任務。因此，公正、實用的發(fā)展水平的標準界乎于兩者之間，比如美國很多州的成文法采用了“最佳的合理技術(shù)水平”或“避免合理的可發(fā)現(xiàn)的風險”的概念 比如亞利桑那州制定法將“發(fā)展水平”定義為“在生產(chǎn)之時存在且投入使用具有合理可行性的，關(guān)于產(chǎn)品的生產(chǎn)、設(shè)計、測試或標識的，相同或類似產(chǎn)品的技術(shù)性、工藝性和科學性的知識”。印第安納州法將其定義為“與產(chǎn)品在設(shè)計、生產(chǎn)、包裝和標識有關(guān)的適用于產(chǎn)品安全的普遍認可的業(yè)內(nèi)技術(shù)水平”。?？v觀各國的立法，我國在界定發(fā)展水平的范圍時應當考慮以下一些因素：

1.時間因素

各國產(chǎn)品責任法一般以產(chǎn)品投入流通的時間為考察的標準時間。如果產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平無法發(fā)現(xiàn)缺陷的存在， 即使其后研制出更安全的產(chǎn)品， 制造商仍可以主張發(fā)展水平抗辯。

2.科技知識的范圍

這里需要考察的是普遍客觀的科技知識水平。制造商自身的科技知識水平是無關(guān)的因素。制造商所在行業(yè)中的慣例也是無關(guān)的因素，即使制造商已經(jīng)采取行業(yè)內(nèi)通行的發(fā)現(xiàn)缺陷或者消除風險的所有必要措施，他依然不能免責。在歐盟解釋發(fā)展水平抗辯的最著名的案例Commission v. United Kingdom案中，法院指出科技水平“并非特定性地指向制造商所在行業(yè)所使用的安全標準和慣常做法，而是指向產(chǎn)品投入流通之時，包括最先進的知識在內(nèi)的一般性的科技知識水平”。

3.存在合理的獲得知識的途徑

足以發(fā)現(xiàn)缺陷的科技知識必須是在某種意義上可獲得的。這里的科技知識應當被解釋為“包含整個科學界信息循環(huán)中的全部信息，但是應以信息傳播的實際機會的合理性為基礎(chǔ)”。[12]在Commission v. United Kingdom案中，法官曾經(jīng)通過一個著名的假設(shè)來說明判斷的標準。對于英國制造商來說，與美國研究人員所做的發(fā)表于國際性英文期刊上的研究成果相比，發(fā)表在某個地方性的中文科技期刊上的用中文表達的研究成果，在信息進入流通的速度和信息的散播范圍方面，二者之間存在極其重大的區(qū)別。在這種情況下，要求歐洲產(chǎn)品制造商在同樣的時間內(nèi)了解該中文成果是不現(xiàn)實的。因此，科技知識應當指特定領(lǐng)域公認的、可獲取的全部知識，同時應考慮到成果的公開性、國際性、語言、地區(qū)和獲得知識需要的費用。

與此同時，對于獲得知識的途徑并不應有固定的限制，并非只有在科學權(quán)威期刊上的論文或公開出版的著作才能構(gòu)成獲得知識的合理途徑。[13]互聯(lián)網(wǎng)、會議、新聞報道、包括各種調(diào)研項目等都可以構(gòu)成獲得知識的合理途徑。這個“合理”的標準是一個需要個案審查的問題。而且隨著時代的變化和科技的發(fā)展，獲取知識的合理途徑也應當隨之發(fā)展。

4.發(fā)現(xiàn)/避免風險（缺陷）的可能性或合理性

這恐怕是發(fā)展水平抗辯中最具爭議的因素。因為這里所說的可能性或合理性是很難界定的。從理論上講，一切缺陷或風險都是有可能發(fā)現(xiàn)或避免的，這也正是科學技術(shù)不斷發(fā)展的過程。但如果是尚未發(fā)現(xiàn)的風險或避免缺陷的設(shè)計，要求制造商采用何種標準的努力才能構(gòu)成合理的努力呢？首先，針對發(fā)現(xiàn)/避免風險（缺陷）所依據(jù)的科技水平，應當參考歐盟法院在對于《指令》的解讀中所采用的更為嚴格傾向的解釋。比如在一些案例中，法院強調(diào)歐盟《指令》的目的是為了實現(xiàn)消費者保護，因此對于發(fā)展水平抗辯的適用范圍不應過大。這里所討論的發(fā)現(xiàn)風險的可能性或避免缺陷的合理設(shè)計應當是產(chǎn)品投入市場時最先進的科學技術(shù)所能發(fā)現(xiàn)的風險或可能避免的設(shè)計。[14]

所謂“最先進”，應當區(qū)別于過失責任中的標準，即制造商所在的特定行業(yè)中是否有人采取了消除缺陷或者發(fā)現(xiàn)風險的必要措施，以及發(fā)現(xiàn)風險或消除產(chǎn)品缺陷措施的可行性和費用之間的比例這些問題是與產(chǎn)品責任中的發(fā)展水平抗辯無關(guān)的。制造商必須證明，基于可以客觀合理地獲取和利用的最為先進的科技知識，消除缺陷或者發(fā)現(xiàn)風險是不可能的。因此在發(fā)展水平抗辯中制造商的舉證責任要明顯高于過失責任免責的要求。

對于發(fā)展水平抗辯中的科技水平，不是考察制造商是否知道或應當知道缺陷本身的現(xiàn)狀，因為如果產(chǎn)品缺陷已被知曉，那么制造商未采取必要措施避免風險的問題就變成了疏忽責任。在這里討論的知識是能夠使得產(chǎn)品缺陷被發(fā)現(xiàn)的科技理論或手段。要適用發(fā)展水平抗辯，制造商必須證明相關(guān)的科技水平不能夠發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷的存在，即要求制造商依據(jù)產(chǎn)品投入流通時的發(fā)展水平發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的潛在風險不具有合理的可能性。

（三）限定發(fā)展水平抗辯的適用范圍

在我國對于發(fā)展水平抗辯的制度建設(shè)中，需要注意我國產(chǎn)品責任法律制度和產(chǎn)品安全現(xiàn)狀與發(fā)達國家的明顯不同。美歐等國都已經(jīng)建立了相對完善的產(chǎn)品責任制度，并且通過對于人身傷害和精神損害賠償?shù)葐栴}的判例，建立了產(chǎn)品責任訴訟的高額賠償傳統(tǒng)。而這種高額賠償?shù)耐{反過來又極大地推動了制造商的產(chǎn)品安全管理，對于產(chǎn)品安全的重視已經(jīng)深入人心。反觀我國，正處在市場經(jīng)濟建立的過程中，產(chǎn)品責任、精神損害賠償?shù)戎贫蓉酱晟?，產(chǎn)品安全事故屢屢發(fā)生。因此，在落實發(fā)展水平抗辯標準的同時，應當對于其適用范圍進行必要的限制。比如歐盟許多國家考慮到藥品、食品、血液制品等對于人體的直接影響和可能造成的巨大危險，規(guī)定發(fā)展水平抗辯不適用于這些領(lǐng)域。考慮到我國產(chǎn)品責任制度和產(chǎn)品安全的現(xiàn)狀，這種限制適用還可以適當擴大。

（四）補充關(guān)于產(chǎn)品跟蹤注意義務的規(guī)定

由于發(fā)展水平抗辯對于制造商的免責都是以投入流通作為時點，在產(chǎn)品銷售后要求其承擔跟蹤注意義務和產(chǎn)品召回義務是實現(xiàn)對于消費者保護的兩種重要的手段。制造商在將產(chǎn)品投入到市場后，應當注意跟蹤該產(chǎn)品的使用效果和不良事故發(fā)生的情況；當有足夠證據(jù)表明產(chǎn)品存在以前無法發(fā)現(xiàn)的缺陷時，產(chǎn)品制造商應當立即采取相應措施?？赡懿捎玫拇胧┌ㄊ潞蟮娘L險警告和產(chǎn)品召回。[15]

在產(chǎn)品由于科學技術(shù)水平導致存在特定的無法發(fā)現(xiàn)的風險的情況下，如果不對制造商施加必要的售后義務，將會使產(chǎn)品責任制度產(chǎn)生漏洞。因此在給予制造商發(fā)展水平免責的同時，應當要求其持續(xù)跟蹤其銷售的產(chǎn)品，加強研究以及時發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷；并且在隨后由于科技的進步而確實發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷之時，及時做出補救。在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）已經(jīng)納入了召回制度的同時，沒有規(guī)定相應的跟蹤注意義務不能不說是一個遺憾。

因此，筆者認為，在《侵權(quán)責任法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》中應當補充規(guī)定，在將產(chǎn)品投入到市場之后，制造商必須繼續(xù)跟蹤并組織對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，即產(chǎn)品銷售后的跟蹤注意義務。如果該制造商發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品投入到市場之后，存在某種潛在的風險，則其必須采取相應的措施。而這種跟蹤注意義務的范圍、時間以及具體方法，取決于產(chǎn)品的特性以及危險程度。同時，這種跟蹤注意不僅是對于自身產(chǎn)品信息的搜集，也要關(guān)注其他相關(guān)產(chǎn)品和科學技術(shù)的發(fā)展；不僅停留于對于產(chǎn)品的反饋信息，還包括從科學文獻或其他途徑可獲得的信息。規(guī)定制造商這種跟蹤注意義務，并非是要將發(fā)展水平抗辯的時點延后，而是在保護制造商開發(fā)新產(chǎn)品動力的同時，對于消費者提供更為合理的保護，并且是對發(fā)展水平抗辯所帶來問題的一種必要的補救。

（五）設(shè)立國家補償或企業(yè)風險發(fā)展基金制度

當今社會，科學技術(shù)發(fā)展迅速、應用范圍廣泛、跨國界、跨學科的研究普遍展開。在我們無法否認新科技給人們生活帶來效率與提高的同時，新科技可能帶來的潛在風險也在不斷增加。在產(chǎn)品責任制度中承認發(fā)展水平抗辯的同時，為了保護消費者的正當權(quán)益，實現(xiàn)社會的和諧發(fā)展，應當設(shè)立國家補償或風險發(fā)展基金制度。

1.行業(yè)發(fā)展風險救濟基金

行業(yè)發(fā)展風險救濟基金，指通過立法要求生產(chǎn)某一同類產(chǎn)品的企業(yè)根據(jù)其產(chǎn)量或銷售金額提供相應比例的資金，從而建立該類產(chǎn)品發(fā)展風險救濟的行業(yè)基金，當消費者遭遇發(fā)展風險所造成的損害時，可以向基金申請救濟。這一救濟方式的目的是使生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)共同分擔行業(yè)內(nèi)的潛在風險。雖然，企業(yè)可能通過提高價格的方式將這種成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，但這并不影響這種救濟方式的最終目的。因為，這種產(chǎn)品的消費者實際上也是產(chǎn)品科技進步的受益者，通過所有消費者部分成本的提高救濟少數(shù)受到損害的消費者也是合理的。同時，企業(yè)制造商并不能夠完全地將這種成本通過抬高價格的方式轉(zhuǎn)嫁給消費者，因為如果價格過高會減少消費者的使用數(shù)量，因此從產(chǎn)品中獲取利潤的制造商也必將承擔相應的部分。

當然，這一救濟方式的問題是如何確定需要參加基金的企業(yè)的范圍、確定繳納比例、以及具體的運作。這些問題可能導致企業(yè)之間難以達成一致，只能限定于少數(shù)高風險或經(jīng)營企業(yè)數(shù)量較少的行業(yè)。

2.國家補償制度

當整個人類社會都在享受新科技所帶來的福利的同時，由于發(fā)展水平抗辯的存在使得少數(shù)消費者承擔潛在風險所帶來的代價是不合理的，而且正如很多之前學術(shù)討論中已經(jīng)指出的，這種風險的代價往往也是單個消費者無法承擔的。換個角度來看，在這種情況下，個別消費者所遭遇的損失，不再是單個消費者與制造商之間由于產(chǎn)品缺陷所產(chǎn)生的利益風險分配問題，實質(zhì)上反映的是整個社會享受科技福利所應承擔的社會成本。因此，這種發(fā)展風險已經(jīng)超出了《侵權(quán)責任法》或者產(chǎn)品責任法所調(diào)節(jié)的范疇，而傳統(tǒng)的嚴格責任的理論基礎(chǔ)在此也不再適用，就需要考慮公共或國家補償?shù)慕槿搿?/p>

設(shè)立國家補償制度，相對于行業(yè)發(fā)展風險救濟基金來說更具有可操作性。因為國家補償可以避免針對特定行業(yè)的基金在保護范圍和資金來源上的局限性。同時不存在可能由于企業(yè)之間無法達成一致導致的困境。國家也更適合作為科技進步、經(jīng)濟發(fā)展和公民健康、財產(chǎn)安全成本之間的協(xié)調(diào)者。

這里所說的國家補償基金的性質(zhì)應當屬于一種消費者保護基金。其資金的來源可以一部分從發(fā)展風險較高發(fā)的制藥、汽車、電子和血液制品行業(yè)中設(shè)立的基金中籌集。在這些行業(yè)中，可以要求生產(chǎn)商按產(chǎn)品價格的一定比例繳存。其實單個產(chǎn)品的繳存比例可能很低，但通過累積效應可以準備足夠的資金。另一部分則可以由國家適當撥款以備特殊情況的發(fā)生。基金的運用可以由國家質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)或消費者保護機構(gòu)負責任，在相應機構(gòu)中設(shè)立特定部門或委員會決定事故發(fā)生時具體消費者的補償方法。

[參考文獻]

[1]Harrison v. Bill Cairns Pontiac， Inc.， 77 Md.App.41， 549 A.2d 385 （1988）。

[2]張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第406頁。

[3]Sindell v. Abbott Labs. ， 607 P. 2d 924， （Cal. 1980） ：980.

[4]W. Page Keeton：Products LiabilityInadequacy of Information， 48 Tex. L. Rev.398（1969）和John W. Wade， On the Nature of Strict Tort Liability for Products， 44 Miss. L.J. 825（1973）.

[5]Beshada v. JohnsManville： Products Corp.90 N.J.191，447 A.2d 539（1982）.

[6]肯尼斯·S·亞伯拉罕、阿爾伯特·C·泰特選編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006版。

[7]Keeton：Products Liability—The Nature and Extent of Strict Liability， U. Ill. L. F. 693（1964）.；Wade： Strict Tort Liability of Manufacturers， 19 Sw. L.J. 5 （1965）.

[8]W. Page Keeton：The Meaning of Defect in Products Liability LawA Review of Basic Principles， 45 Mo. L. Rev.579 （1980）和John W. Wade：On the Effect in Product Liability of Knowledge Unavailable Prior to Marketing， 58 N.Y.U.L. Rev.734（1983）.

[9]美國法律研究院選編：《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責任》，肖永平等譯，法律出版社2006版，第40頁。

[10]《元照英美法詞典》，法律出版社1980年版，第48頁。

[11]Potter v：Chicago Pneumatic Tool Co.， 241 Conn. 199， 694 A.2d 1319， 1345.

[12]A. and others v：the National blood Authority and others，（2001） Lloyds （Med）： 289.

[13]C. Newdick：The Development Risk Defence of the Consumer Protection Act 1987 [1988] C.L.J. 455： 462.

[14]Josephine Liu：Two Roads Diverged In A Yellow Wood： The European Community Stays On The Path To Strict Liability 27 Fordham Int'l L.J. 194（2004）.

[15][德]布呂格邁耶爾：《中國侵權(quán)責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009版，第104-106頁。

The Construction of State of Art Defense in the Era of

Science and Technology Innovation

LIU Tong

（Law School of the University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Abstract： State of art， or known as development risk， is one of the most controversial problems in product liability law. Although the provision on the development risk has been introduced into the Product Quality Law in 1993， the only abstract article does not provide substantial guide to the practice. Therefore， in the era of science and technology innovation， to clarify the application standards of state of art defense and to establish the relevant social security system， are important tasks of us to harmonize the effective protection of consumer rights and the encouragement of innovation.

Key words：state of art； product liability； allocation of risk； consumer protection

（責任編輯劉永?。?/p>