陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

網(wǎng)絡(luò)誹謗的既遂標(biāo)準(zhǔn)反思

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

誹謗罪在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)生了性質(zhì)轉(zhuǎn)變，尤其在既遂標(biāo)準(zhǔn)上不同于傳統(tǒng)意義上的誹謗罪。網(wǎng)絡(luò)媒介的興起使得網(wǎng)絡(luò)誹謗的規(guī)制必要性增加，處罰也相應(yīng)提前，對(duì)誹謗罪是危險(xiǎn)犯還是實(shí)害犯的爭(zhēng)論也隨之展開(kāi)。其實(shí)，無(wú)論是危險(xiǎn)犯還是實(shí)害犯的定位都有以偏概全的嫌疑。網(wǎng)絡(luò)誹謗中存在傳統(tǒng)模式與新型模式兩種，傳統(tǒng)模式中，以少數(shù)人為受眾，以信息散布造成貶損他人名譽(yù)的實(shí)害結(jié)果為既遂標(biāo)準(zhǔn)；新型模式中，以多數(shù)人為受眾，以發(fā)布和放置行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

誹謗罪； 網(wǎng)絡(luò)； 抽象危險(xiǎn)犯

一、誹謗罪在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的性變——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代

兩千多年前，丞相上書(shū)秦始皇：“人聞令下，則各以其學(xué)議之，入則心非，出則巷議，率群下以造謗。”①?gòu)拇舜蜷_(kāi)了處罰誹謗行為的先河。時(shí)至今日，誹謗罪的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，尤其是在網(wǎng)絡(luò)媒體的推動(dòng)之下，已經(jīng)無(wú)法再以傳統(tǒng)意義上的誹謗罪構(gòu)造對(duì)現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為加以框定，在此過(guò)程中網(wǎng)絡(luò)所起到的作用顯然是不可忽視的。

圖1 網(wǎng)絡(luò)誹謗方式比例圖

筆者從法律裁判文書(shū)網(wǎng)上搜集了126份誹謗罪的判決書(shū)，其中涉及互聯(lián)網(wǎng)傳播的案件104起，占樣本總數(shù)的82.54%。在104起網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，通過(guò)網(wǎng)站、論壇方式進(jìn)行誹謗的案件32起，占樣本總數(shù)的30.77%；通過(guò)博客、微博方式誹謗的案件23起，所占比例20.12%；通過(guò)貼吧誹謗的案件16起，在全部樣本中占15.38%；利用郵件、QQ誹謗的案件2起，所占比例1.92%；通過(guò)微信、朋友圈誹謗的案件15起，在樣本中占15.38%；通過(guò)其他網(wǎng)絡(luò)媒介誹謗的案件8起，占7.69%；利用以上多種方式進(jìn)行誹謗的案件8起，占全部案件的7.69%，見(jiàn)圖1。

不難發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今信息化時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)已經(jīng)成為誹謗罪得以滋生、蔓延的主要土壤和主推手。尤其是在新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的背景之下，提供網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的網(wǎng)絡(luò)載體開(kāi)始呈現(xiàn)多樣化的特征，如微博、微信、BBS、人人網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)交流平臺(tái)開(kāi)始成為滋生網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪發(fā)生的土壤。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)誹謗，有學(xué)者將其總結(jié)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，傳播速度快，覆蓋面廣；第二，隱蔽性較強(qiáng)；第三，參與程度高；第四，地域范圍廣；第五，成本低，影響大[1]144-145。無(wú)論如何，可以肯定的一點(diǎn)是，信息時(shí)代背景下的網(wǎng)絡(luò)誹謗在犯罪結(jié)構(gòu)上已經(jīng)與傳統(tǒng)的誹謗罪產(chǎn)生較大的分歧。以這一改變作為契機(jī)和觸發(fā)點(diǎn)，對(duì)于誹謗罪進(jìn)行框定的傳統(tǒng)教義學(xué)要素需要進(jìn)行重新的反思與型構(gòu)。正如勞東燕教授指出的：“目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。這樣的信息通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成要素作出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整?！盵2]

具體而言，網(wǎng)絡(luò)誹謗與傳統(tǒng)誹謗罪的實(shí)體性差別體現(xiàn)在以下要素上：

第一，在因果關(guān)系上，網(wǎng)絡(luò)誹謗與實(shí)害結(jié)果中間往往介入了第三人的傳播行為。因此，在因果關(guān)系的考量上，需要重點(diǎn)考察的是位于中間的他人的點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)行為的介入能否導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，進(jìn)而阻斷將結(jié)果歸責(zé)于誹謗者。

第二，在共犯問(wèn)題上，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的提供方起到的作用需要進(jìn)一步考察。具體而言，不實(shí)信息的發(fā)布者與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的提供者之間存在怎樣的關(guān)系？網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的提供方對(duì)于犯罪結(jié)果的發(fā)生到底是起到了一個(gè)中立幫助者的角色、片面幫助者的角色，抑或是共犯的角色？

第三，在犯罪既遂的問(wèn)題上，網(wǎng)絡(luò)誹謗的既遂標(biāo)準(zhǔn)并不明確。具體而言，不實(shí)信息的提供者在哪一個(gè)時(shí)點(diǎn)成立既遂？這進(jìn)一步牽扯到誹謗罪是危險(xiǎn)犯還是實(shí)害犯的性質(zhì)問(wèn)題探討。

在這三個(gè)問(wèn)題中，第三個(gè)問(wèn)題的回答與前兩個(gè)問(wèn)題具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，并且對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪異化問(wèn)題的揭示具有更本質(zhì)上的意義。故本文以網(wǎng)絡(luò)誹謗的既遂標(biāo)準(zhǔn)為切入點(diǎn)，重點(diǎn)探討信息時(shí)代背景下，刑法教義體系對(duì)于社會(huì)期許與治理要求的回應(yīng)。至于其他兩個(gè)問(wèn)題，限于篇幅原因，只能留待日后解決。

二、網(wǎng)絡(luò)媒介的興起與危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的提前化

我們不妨想象這樣的場(chǎng)景，在信息不發(fā)達(dá)的時(shí)代，行為人張三捏造出貶損李四名譽(yù)的不實(shí)信息，他先將這一事實(shí)告知甲，而后告知乙，隔天告知丙和丁……問(wèn)題是，在這種情況下，張三何時(shí)能夠達(dá)成誹謗罪的既遂呢？顯然，當(dāng)張三將不實(shí)信息告知甲的時(shí)候，由于受眾只有特定的甲一人，此時(shí)誹謗罪并沒(méi)有達(dá)到既遂；而后，當(dāng)張三將不實(shí)信息告知乙的時(shí)候，受眾仍然是特定的，因此誹謗罪仍然沒(méi)有達(dá)到既遂；再后來(lái)，隨著丙、丁、戊逐一接受信息之后，李四的名譽(yù)貶損程度逐漸受到了加深，當(dāng)在某個(gè)時(shí)點(diǎn)達(dá)到了刑事可罰程度，便成立該罪的既遂。由這一假想例可以看出，在傳統(tǒng)模式下的誹謗罪結(jié)構(gòu)中，不實(shí)信息傳遞的方式可以用“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”加以概括，隨著受眾的增多，被害人名譽(yù)法益受到的戕害逐步加深，當(dāng)達(dá)到一定程度便成立誹謗罪的既遂。不難發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)框架下，考察誹謗罪既遂的視閾落在實(shí)害結(jié)果而非行為之上，這與傳統(tǒng)存在意義上的、結(jié)果本位的刑法觀是基本彌合的。

然而，到了網(wǎng)絡(luò)犯罪當(dāng)中，人與人之間的結(jié)構(gòu)模式由“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕拜椵彔睢?，這首先就表現(xiàn)為信息在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的傳播如同在廣闊的湖面投下的一塊石頭，引起的層層漣漪。正如有學(xué)者指出：“網(wǎng)絡(luò)的超時(shí)空特征使網(wǎng)絡(luò)犯罪不再受制于時(shí)間、地點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)空間的超時(shí)空性，也使網(wǎng)絡(luò)犯罪具有無(wú)限延伸的可能性，犯罪的社會(huì)危害性在理論上能夠無(wú)限復(fù)制下去，一個(gè)微不足道的舉動(dòng)就可能在瞬間釋放出巨大的危害能量。”[3]7如果說(shuō)捏造信息的發(fā)布者是煽動(dòng)翅膀的蝴蝶，那么在遙遠(yuǎn)國(guó)度的一場(chǎng)暴風(fēng)雨也并非是在意料之外了。

因此，在今天的背景下，張三捏造出貶損李四名譽(yù)的不實(shí)信息并放到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，是否要等到甲、乙、丙、丁全部接受到信息、對(duì)被害人的名譽(yù)產(chǎn)生一定程度的貶損之后才能對(duì)行為人進(jìn)行處罰呢？答案只能是否定的，否則，刑法對(duì)于公民法益的保護(hù)目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，至少是相當(dāng)孱弱的。因此，面對(duì)這一問(wèn)題，刑法教義學(xué)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在構(gòu)造上做了以下調(diào)整：

一方面，刑法理論針對(duì)犯罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了前移。毫無(wú)疑問(wèn)的是，在現(xiàn)代社會(huì)中，危險(xiǎn)犯成為重要的犯罪形式大量呈現(xiàn)于公害犯罪中[4]，對(duì)此，刑法保護(hù)不斷前置，各國(guó)刑法中危險(xiǎn)犯，尤其是抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件日益常見(jiàn)，將對(duì)法益的保護(hù)擴(kuò)張至欠缺現(xiàn)實(shí)侵犯后果的階段，促進(jìn)了刑法機(jī)能的改造[2]。危險(xiǎn)犯概念的產(chǎn)生導(dǎo)致一些犯罪的成立無(wú)需考慮實(shí)害結(jié)果及因果關(guān)系，成為立法者為解決安全問(wèn)題所倚重的利器，用以在危險(xiǎn)尚未發(fā)生時(shí)就將其遏制或去除。

另一方面，法益的抽象化表現(xiàn)也成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)具有代表性的標(biāo)志與烙印。正如黎宏教授指出的：“現(xiàn)代社會(huì)中，在刑法上大量增設(shè)有關(guān)保護(hù)自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序等的犯罪，是有其合理性和必要性的?！盵5]15即使是結(jié)果無(wú)價(jià)值論者眼中的法益侵害結(jié)果，也開(kāi)始融入了抽象的法秩序與規(guī)范違反要素。這就意味著對(duì)于傳統(tǒng)意義上將結(jié)果理解為實(shí)害的觀點(diǎn)在逐步發(fā)生轉(zhuǎn)型與蛻變。

在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制進(jìn)路也開(kāi)始由結(jié)果轉(zhuǎn)向行為，由具體變?yōu)槌橄螅以谔幜P的時(shí)點(diǎn)上整體向前延伸。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪性質(zhì)之爭(zhēng)

就誹謗罪的犯罪性質(zhì)而言，存在危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯兩大陣營(yíng)之爭(zhēng)，其中危險(xiǎn)犯內(nèi)部存在抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的分歧?？梢园l(fā)現(xiàn)，實(shí)害犯的觀點(diǎn)是偏向傳統(tǒng)觀點(diǎn)的立場(chǎng)，而危險(xiǎn)犯是近年來(lái)新提出的觀點(diǎn)，這與信息網(wǎng)絡(luò)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代背景休戚相關(guān)。

(一)危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)

在日本刑法中的毀損名譽(yù)罪基本等同于我國(guó)刑法中的誹謗罪，它以人置于社會(huì)的外部名譽(yù)為保護(hù)法益，以被害人的名譽(yù)受到了社會(huì)評(píng)價(jià)的降低為前提。日本刑法的通說(shuō)站在危險(xiǎn)犯這一定位之上，認(rèn)為毀損名譽(yù)罪系抽象危險(xiǎn)犯，只要具有毀損名譽(yù)的抽象危險(xiǎn)即可，不需要具體的使得被害人名譽(yù)遭受貶損的事實(shí)發(fā)生[6]159。大塚仁教授也指出：“既然公開(kāi)指摘了事實(shí)，通常就可以認(rèn)為被害人的名譽(yù)被損毀，本罪就達(dá)于既遂?！盵7]144團(tuán)藤重光教授則是從程序法的角度指出：“只要披露了不實(shí)事實(shí)，就達(dá)到本罪既遂，并不要求被害人的外部名譽(yù)具體受到了侵害，因?yàn)槭欠駥?shí)際降低了被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)，事實(shí)上是難以證明的?！盵8]513

我國(guó)的大部分學(xué)者也承認(rèn)誹謗罪成立危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)。例如，張明楷教授指出:“可以肯定的是，當(dāng)行為人在網(wǎng)絡(luò)信息上發(fā)表誹謗他人的言論時(shí)，其行為就已經(jīng)既遂。但是，只要信息網(wǎng)絡(luò)上的誹謗言論沒(méi)有被刪除，其‘捏造事實(shí)誹謗他人’的實(shí)行行為就沒(méi)有終了，仍然處于持續(xù)狀態(tài)?！盵9]920劉艷紅教授也指出：“本罪不要求行為實(shí)際損害了被害人的人格或名譽(yù)，只要具有足以損害被害人人格和名譽(yù)的可能性即可?！盵10]246

不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是將誹謗罪界定為抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯，在整個(gè)邏輯鏈條上都是將視野從實(shí)害結(jié)果轉(zhuǎn)移到了行為之上進(jìn)行考察。在這一分析框架之下，只要行為人具有了公開(kāi)信息的行為，就可以認(rèn)定為誹謗罪的既遂犯。從法理上考察，對(duì)誹謗罪采取危險(xiǎn)犯這一定位與其說(shuō)是來(lái)自于教義學(xué)內(nèi)部，不如說(shuō)是刑事政策與社會(huì)期許共同決定的結(jié)果。尤其在信息時(shí)代的背景之下，誹謗行為具有了更高的可罰性和需罰性，因此，將其處罰時(shí)點(diǎn)提前具有必然性。正如勞東燕教授指出的：“危害結(jié)果對(duì)不法的意義下降，使得導(dǎo)致結(jié)果的危險(xiǎn)源頭有不斷回溯的趨勢(shì)?！盵11]313

網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰時(shí)點(diǎn)提前，不僅體現(xiàn)在誹謗罪這一問(wèn)題上，也不僅體現(xiàn)在解釋論的問(wèn)題上。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪“預(yù)備行為實(shí)行犯”這一立法范式的興起，與危險(xiǎn)犯這一解釋論定位相互呼應(yīng)，或者說(shuō)處在“危險(xiǎn)犯”這一形象的延長(zhǎng)線上?！缎谭ㄐ拚?九)》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是典型的“預(yù)備行為實(shí)行化”的立法范式，其目的不啻于將網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰提前。因此，將網(wǎng)絡(luò)誹謗的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，不得不說(shuō)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下社會(huì)治理提出的要求。

(二)實(shí)害犯的觀點(diǎn)

與上述觀點(diǎn)不同，也有學(xué)者堅(jiān)持將誹謗罪界定為實(shí)害犯，這一觀點(diǎn)在日本也得到了少數(shù)學(xué)者的支持。例如，曾根威彥教授指出：“固然，名譽(yù)的貶損是誹謗罪的要求，但是，將這種名譽(yù)理解為抽象名譽(yù)的話，對(duì)法益侵害事實(shí)的認(rèn)定過(guò)于寬松，因此，將本罪作為危險(xiǎn)犯的做法并不妥當(dāng)。本罪應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果犯、實(shí)害犯，如果使得社會(huì)名聲貶損的事實(shí)不存在，只能成立本罪的未遂犯?！盵12]89平川宗信教授也認(rèn)為，“情報(bào)流通導(dǎo)致名譽(yù)侵害的結(jié)果，因此將本罪作為結(jié)果犯解釋是沒(méi)有問(wèn)題的?！盵13]227

我國(guó)也有學(xué)者支持這一觀點(diǎn)，理由包括：第一，將誹謗罪認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯，不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍；第二，誹謗行為本身就包括將事實(shí)散布出去的行為；第三，僅僅由于危害結(jié)果法院實(shí)際認(rèn)定上的困難，從解釋學(xué)上解釋為危險(xiǎn)犯，這與本來(lái)的危險(xiǎn)犯的旨?xì)w完全不同，因此，只有對(duì)名譽(yù)感情造成了損害時(shí)，才能認(rèn)為誹謗罪成立[14]。

可以認(rèn)為，將誹謗罪界定為實(shí)害犯的觀點(diǎn)采取了保守的觀點(diǎn)，將被害人名譽(yù)減損的實(shí)害結(jié)果作為誹謗罪成立的要件之一，以之為標(biāo)準(zhǔn)固然可以固守刑法謙抑性的底線和陣地，但在司法實(shí)踐中可能造成認(rèn)定的困難。

四、誹謗罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的類型化處理——傳統(tǒng)模式與新型模式

(一)誹謗罪中的兩種模式剖析

在筆者看來(lái)，單純地將誹謗罪定性為危險(xiǎn)犯抑或?qū)嵑Ψ付加幸云湃?。事?shí)上，可以通過(guò)個(gè)案的視角，將誹謗罪的既遂問(wèn)題進(jìn)行類型化的處理。這就意味著針對(duì)不同的案件未必適用同一套標(biāo)準(zhǔn)，而是可以采用一套體系中的不同標(biāo)準(zhǔn)，正如有學(xué)者指出的，“類型化的思維能夠更為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q生活中各處的流動(dòng)過(guò)渡階段?！盵15]28如上文所述，在對(duì)誹謗罪的定性問(wèn)題上，如果認(rèn)定為危險(xiǎn)犯，顯然有利于實(shí)踐中問(wèn)題的解決，也可以在一定程度上滿足社會(huì)期許，但可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁量權(quán)的濫用，導(dǎo)致犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張；如果認(rèn)定為實(shí)害犯，符合傳統(tǒng)理論中對(duì)于誹謗罪的劃定，與“外部名譽(yù)”這一法益的劃定相契合，但放到實(shí)踐中，無(wú)論是在取證上還是論證上均存在疑問(wèn)。因此，試圖采用單一的標(biāo)準(zhǔn)解決一切問(wèn)題的嘗試只能以失敗告終。

采用傳統(tǒng)教學(xué)法時(shí)，學(xué)生的考試成績(jī)?yōu)椋?4.23±2.92）分，實(shí)施PBL教學(xué)法后，學(xué)生的考試成績(jī)?yōu)椋?1.22±1.52）分，經(jīng)比較，采用PBL教學(xué)法學(xué)生的考試成績(jī)好于采用傳統(tǒng)教學(xué)法的學(xué)生，且有顯著性差異（P＜0.05），見(jiàn)表 2。

傳統(tǒng)理論在誹謗罪的問(wèn)題上將“不特定”作為本罪認(rèn)定的一個(gè)核心問(wèn)題，對(duì)于“不特定”的理解決定為本罪的基本型構(gòu)方式與解釋進(jìn)路。那么，何為“特定”呢？其實(shí)，對(duì)于這一問(wèn)題的答案并非不言自明的。在日本的一起案例中，行為人在被害人以及被害人母親、被害人妻子和女傭的場(chǎng)合道出了被害人的不實(shí)事實(shí)，判例認(rèn)為行為人不成立誹謗罪。而在另一起案例中，行為人在他人的葬禮上，于僧侶出入的休息室說(shuō)出了毀損被害人名譽(yù)的事實(shí)，判例認(rèn)為行為人成立誹謗罪[7]142。對(duì)比這兩個(gè)案子不難發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案件中的受眾同樣是數(shù)人，但前者被認(rèn)定為特定人，后者被認(rèn)定為不特定人，這造成了結(jié)論上的差異。其實(shí)，在筆者看來(lái)，特定與不特定并非涇渭分明，或者說(shuō)，只是一組相對(duì)的概念而已，如果就語(yǔ)義來(lái)區(qū)分二者，就會(huì)陷入邏輯的怪圈。例如，針對(duì)“人類”而言，“中國(guó)人”是特定的概念，但倘若行為人在面向全中國(guó)人的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上公開(kāi)信息，沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為誹謗的對(duì)象是“特定”的。同樣，針對(duì)“中國(guó)人”而言，“中國(guó)的男性”也是一個(gè)特定的概念，如果行為人向全中國(guó)的男性公開(kāi)不實(shí)信息，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“不特定對(duì)象”。因此，沒(méi)有絕對(duì)的“特定”抑或“不特定”，只有在何種程度上“特定”以及在何種程度上“不特定”的問(wèn)題。正是考慮到這一點(diǎn)，日本刑法理論認(rèn)為，除了“不特定”以外，如果行為人向特定多數(shù)人公開(kāi)不實(shí)信息的，同樣不影響誹謗罪的成立。

因此，誹謗罪成立的核心要素并非受眾是否“特定”，而是受眾人數(shù)的多少。這其中便存在兩種模式：一種是行為人將貶損他人名譽(yù)的不實(shí)信息向少數(shù)人傳播，但是少數(shù)人進(jìn)而將信息向多數(shù)人傳播，造成被害人名譽(yù)受到貶損的結(jié)果，筆者稱之為“傳統(tǒng)模式”，傳統(tǒng)社會(huì)中的誹謗罪往往都是訴諸這種模式發(fā)生的。另外一種是行為人將信息披露在一個(gè)大多數(shù)人可以接受到的平臺(tái)、受眾都可以接受到的場(chǎng)合，筆者稱之為“新型模式”，因?yàn)檫@一模式的最典型體現(xiàn)就是將信息發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)、廣播等受眾廣泛的媒介之上，進(jìn)而造成了毀損被害人名譽(yù)的結(jié)果。

也許傳統(tǒng)理論會(huì)提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為所謂的“傳統(tǒng)模式”本身就不在誹謗罪的調(diào)整范圍之內(nèi)。但考慮到現(xiàn)實(shí)的社會(huì)期許，這一結(jié)論卻是不完全準(zhǔn)確的。對(duì)此，“傳播性理論”認(rèn)為，即使披露事實(shí)的直接對(duì)方是特定的少數(shù)人，在通過(guò)這些特定的少數(shù)人向不特定人傳播的時(shí)候，仍可謂之“公然”，不影響誹謗罪的成立[8]513。西田典之教授也有條件地承認(rèn)“傳播性理論”，認(rèn)為如果披露方是特定公眾，但不具有傳播可能性的，才否認(rèn)公然性[16]111。在韓國(guó)2008年3月的遺棄判例中，韓國(guó)地方檢察院以許某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)散布虛假消息、詆毀柳某名譽(yù)的罪名起訴，一審、二審均以“一對(duì)一私聊不具有向非特定或多數(shù)人傳播的公然性”為由否定其成立犯罪。韓國(guó)大法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)聊天中即使僅限于兩個(gè)人之間，具有向非特定或多數(shù)人散布的可能性，因此具有充分的公然性，故將案件退回重審[17]。由此可見(jiàn)，“傳播性理論”至少在部分案件的處理上是值得考察和借鑒的，不應(yīng)當(dāng)一概否認(rèn)。在這種情況下，即使受眾是少數(shù)群體，但由于具有向多數(shù)人傳播的可能性，仍然不影響誹謗罪的成立。

(二)兩種模式在網(wǎng)絡(luò)誹謗既遂標(biāo)準(zhǔn)上的差別體現(xiàn)

在網(wǎng)絡(luò)誹謗的既遂認(rèn)定問(wèn)題上，需要區(qū)分“傳統(tǒng)模式”與“新型模式”，因?yàn)閮烧叩慕Y(jié)構(gòu)在整體上存在差異。

1．“傳統(tǒng)模式”下的既遂標(biāo)準(zhǔn)分析

在“傳統(tǒng)模式”當(dāng)中，行為人將貶損他人的信息一次或多次告知少數(shù)人，少數(shù)人進(jìn)而將接收到的不實(shí)信息散布給多數(shù)人，造成了被害人名譽(yù)的貶損。從結(jié)構(gòu)上看，這一傳播路徑是“條狀”或“帶狀”的：行為人制造不實(shí)信息→少數(shù)人散布→多數(shù)人。

這種情況下，少數(shù)人的散布行為是介于行為人與實(shí)害結(jié)果之間的介入因素，這一因素的考察使得行為人的責(zé)任減少，因此在既遂認(rèn)定上可以采用更為寬緩的標(biāo)準(zhǔn)。考察其背后的法理，無(wú)異于是介入的第三人行為分擔(dān)了行為人的責(zé)任，使得行為人的整體可罰性降低。

責(zé)任分配原則的機(jī)理可以從方法論整體主義之上找尋依據(jù)。事實(shí)上，在任何國(guó)家與時(shí)代，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)益的保障，法律歸根結(jié)底都是為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的。沒(méi)有一個(gè)人可以作為單純的個(gè)體而存在，而是以社會(huì)性的形式立足于世，因此必須要在社會(huì)性的人的層面上進(jìn)行理解[18]12。因此，個(gè)體的行為在違法領(lǐng)域關(guān)系到的是人類，以及社會(huì)上每個(gè)人相互尊重的請(qǐng)求[19]33。正如雅各布斯所指出的，法律不是一堵放置在利益周圍的保護(hù)墻，相反，法律是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)[20]。方法論整體主義認(rèn)為，應(yīng)該將社會(huì)現(xiàn)象放在自主的、宏觀的分析層次上加以研究，更進(jìn)一步地說(shuō)，社會(huì)整體本身才是歷史個(gè)體。因此，從社會(huì)整體即整個(gè)社會(huì)的制度、組織等非個(gè)體關(guān)系、事實(shí)因素出發(fā)去說(shuō)明社會(huì)現(xiàn)象才是正確的分析進(jìn)路。方法論整體主義的框架之下，重點(diǎn)的問(wèn)題不是“他是不是負(fù)責(zé)”而是“誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)”。從這個(gè)意義上講，刑法中的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)具有平息公眾怒氣、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的機(jī)能導(dǎo)向性。

因此，在“傳統(tǒng)模式”之下，由于本身介入了第三人的行為，分擔(dān)了一部分行為人的責(zé)任，對(duì)于行為人就沒(méi)有必要進(jìn)行過(guò)于嚴(yán)格和提前的處罰，只有當(dāng)行為人告知少數(shù)人的信息遭到了傳播，使得被害人的名譽(yù)權(quán)遭受了實(shí)際的損失，行為人才能成立誹謗罪的既遂。此時(shí)不能認(rèn)為，即使少數(shù)人沒(méi)有將不實(shí)信息傳播，行為人將不實(shí)信息告知少數(shù)人的時(shí)刻就是犯罪的既遂。顯然，這樣的處理方式過(guò)于提前了既遂的認(rèn)定，不利于被告人權(quán)利的保障。

在網(wǎng)絡(luò)誹謗領(lǐng)域，“傳統(tǒng)模式”多體現(xiàn)在一對(duì)一的網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)中，例如，通過(guò)微信聊天、QQ聊天告知對(duì)方貶損被害人名譽(yù)的不實(shí)信息的，可以視為這一類型的誹謗行為。在這種情況下，在網(wǎng)絡(luò)上必然會(huì)殘留下大量的書(shū)面憑證，為傳播行為提供了便捷的載體，因此傳播可能性更高，可以認(rèn)定為誹謗罪。但是，在既遂標(biāo)準(zhǔn)上必須進(jìn)行一定的限縮，以免過(guò)于寬泛。如上文所述，在這種情況下，只有行為人告知他人的事實(shí)經(jīng)由他人傳播，對(duì)被害人的名譽(yù)造成了戕害，才能夠認(rèn)定行為人成立誹謗罪的既遂。

2．“新型模式”下的既遂標(biāo)準(zhǔn)分析

與“傳統(tǒng)模式”不同，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域更多的誹謗行為以另一種方式呈現(xiàn)。行為人將虛假的信息發(fā)布在公開(kāi)的網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)上，就意味著面對(duì)多數(shù)人，這就好像在大街上散布貶損他人名譽(yù)的虛假信息，周圍的人都具有知悉的可能性，這一方面具有無(wú)限擴(kuò)散的可能性，一方面對(duì)于被害人造成的影響無(wú)疑是更大的：行為人散布不實(shí)信息→多數(shù)人。

在這種情況下，完全有理由將處罰的時(shí)點(diǎn)提前到行為之時(shí)，認(rèn)為發(fā)布和放置信息的行為本身已經(jīng)造成了可罰的貶損他人名譽(yù)的抽象危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以誹謗罪的既遂論處。

我國(guó)有關(guān)誹謗罪的一個(gè)司法解釋曾經(jīng)引起過(guò)學(xué)界的討論與爭(zhēng)議。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條的規(guī)定，有四種情況可以認(rèn)定為誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，其中一項(xiàng)是同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的。對(duì)于這項(xiàng)的合理性，在學(xué)理上存在爭(zhēng)議。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“根據(jù)《解釋》第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，一個(gè)人的犯罪竟可以由另一個(gè)人或第三方的行為來(lái)決定，這顯然嚴(yán)重違背了‘罪責(zé)自負(fù)’的基本精神，使信息發(fā)布人的定罪依據(jù)完全依賴于他人的點(diǎn)擊或轉(zhuǎn)發(fā)情況?！盵21]但是在筆者看來(lái)這樣的理論是缺乏依據(jù)的。毫無(wú)疑問(wèn)，既然《解釋》中考慮到了點(diǎn)擊、瀏覽的情形，因此屬于“一對(duì)多”的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，那么在“新型模式”下審視既遂標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，行為人在發(fā)布信息的時(shí)刻就已經(jīng)達(dá)到了既遂，即使刪除信息也不影響犯罪的成立。在這種情況下，司法解釋規(guī)定了“信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”才成立犯罪既遂，實(shí)際上是為該罪在犯罪構(gòu)成之外設(shè)置了“客觀處罰條件”,將本來(lái)就值得處罰的行為附加了一定的處罰要求，并可以解釋到“情節(jié)嚴(yán)重”當(dāng)中。因此，正如張明楷教授指出的，“《解釋》并沒(méi)有擴(kuò)大誹謗罪的處罰范圍，相反，明顯縮小了誹謗罪的處罰范圍?！盵22]

注 釋：

① 意為：當(dāng)皇帝下了詔書(shū)以后，還有人對(duì)詔書(shū)議論紛紛，這種誹謗的行為應(yīng)當(dāng)受到處罰。

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編輯：劉小明

2016-10-30

陳文昊(1992-)，男，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。研究方向：刑法學(xué)。