湯雨晨

摘 要：隨著我國社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)力迅速提高，關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)案件的爭議層出不窮。2016年4月份，最高人民法院發(fā)布了2015年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案，“瓊瑤訴于正案”位列其中。此案中瓊瑤和于正的作品，是抄襲還是雷同呢？結(jié)合此案的侵權(quán)認(rèn)定過程，闡述和總結(jié)著作權(quán)侵權(quán)案的侵權(quán)認(rèn)定方法，包括思想表達(dá)兩分法、抽象測試法和受眾調(diào)查法。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；思想；表達(dá)；侵權(quán)

一、案件簡介

2014 年12月5日，臺灣地區(qū)作家陳喆（筆名：瓊瑤）訴內(nèi)地編劇余征（筆名：于正）等侵害其著作權(quán)。原告認(rèn)為被告的電視劇《宮鎖連城》侵犯了自己電視劇本及同名小說《梅花烙》著作權(quán)（包括但不限于改編權(quán)、攝制權(quán)等）。瓊瑤稱自己于1992年至1993 年間創(chuàng)作完成了電視劇本及同名小說《梅花烙》，并自始完整、獨(dú)立享有原告作品著作權(quán)其作品在中國大陸地區(qū)多次出版發(fā)行，擁有廣泛的讀者群與社會認(rèn)知度、影響力。2012年至2013年間，被告未經(jīng)原告許可，擅自采用其作品核心獨(dú)創(chuàng)情節(jié)進(jìn)行改編，創(chuàng)作電視劇本《宮鎖連城》并攝制了電視連續(xù)劇《宮鎖連城》（又名《鳳還巢之連城》）。被告則認(rèn)為其作品是獨(dú)立創(chuàng)作，是受法律保護(hù)的作品。劇本及電視劇《宮鎖連城》 的具體情節(jié)表達(dá)與劇本及小說《梅花烙》并不相似，即便有相似之處，也不屬于著作權(quán)法保護(hù)范疇，或另有創(chuàng)作來源。

“瓊瑤訴于正案”一審的爭議焦點(diǎn)有：劇本《梅花烙》著作權(quán)的歸屬；小說《梅花烙》與劇本《梅花烙》的關(guān)系；原告主張被改編和攝制的內(nèi)容能否受著作權(quán)法保護(hù)；《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的改編權(quán)；《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的攝制權(quán)；侵害改編權(quán)及攝制權(quán)主體及民事責(zé)任的認(rèn)定。二審的爭議焦點(diǎn)主要有兩個：瓊瑤是否是劇本的著作權(quán)人；認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)存爭議。

二、侵權(quán)判定的方法運(yùn)用

（一）思想表達(dá)兩分法

判定著作權(quán)侵權(quán)案件首要適用的是思想表達(dá)兩分法。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，對著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定遵循長久以來國際上公認(rèn)的公式：“接觸+實質(zhì)性相似”。該案中因為《梅花烙》的小說在 1993 開始在大陸發(fā)行，而電視劇《梅花烙》是 1994 年 4 月 13 日在大陸（湖南電視一臺）進(jìn)行首次播出，故推定被告有接觸。所以該案侵權(quán)的核心問題在于判斷電視劇《宮鎖連城》與《梅花烙》的小說和劇本是否構(gòu)成的實質(zhì)性相似。[1]實質(zhì)性相似分為“字面相似性”和“非字面相似性”，前者較易區(qū)分，可從數(shù)量和程度進(jìn)行權(quán)衡；后者則需要結(jié)合個案具體分析。

在探討兩部作品是否實質(zhì)性相似時，首先，要明確區(qū)分作品中的思想與表達(dá)；其次，要對兩部作品中的表達(dá)加以比較；最后，得出是否侵權(quán)的結(jié)論。思想表達(dá)兩分法是著作權(quán)法的基本原理，其基本含義是，著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身。[2]思想與表達(dá)之間的界線經(jīng)常是不夠清楚的，文學(xué)作品中，思想被寬泛地定義為包括表達(dá)性作品除了精確語句或其他表達(dá)細(xì)節(jié)之外地很多方面，例如體裁、基本敘述結(jié)構(gòu)以及主題或者意旨[3]；作品所借助的一定地文字、符號，采取一定的組織形式來表現(xiàn)則是著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。如果被訴侵權(quán)作品中包含足夠具體的表達(dá)，且這種緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置在被訴侵權(quán)作品中達(dá)到一定數(shù)量、比例，可以認(rèn)定為構(gòu)成實質(zhì)性相似；或者被訴侵權(quán)作品中包含的緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置已經(jīng)占到了權(quán)利作品足夠的比例，即使其在被訴侵權(quán)作品中所占比例不大，也足以使受眾感知到來源于特定作品時，可以認(rèn)定為構(gòu)成實質(zhì)性相似。因此，并非劇本中的所有要素均受著作權(quán)法的保護(hù)，瓊瑤作品《梅花烙》僅在文字、符號、組織形式等方面受著作權(quán)法保護(hù)，也只有當(dāng)于正的《宮鎖連城》所抄襲的是上述應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的要素時才有可能導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)。

（二）抽象測試法

抽象測試法是對思想表達(dá)兩分法的延伸，以解決在具體作品中區(qū)分思想與表達(dá)的困難?！澳峥茽査埂卑钢校瑵h德法官首創(chuàng)了“抽象測試法”（也稱部分比較法）用以進(jìn)一步闡述思想和表達(dá)的分野，即率先將原告作品中不受版權(quán)保護(hù)的部分過濾出去，再將經(jīng)過過濾的作品進(jìn)行比較、判斷，由此判斷兩者間并無實質(zhì)性相似。司法實踐中發(fā)展出來了一系列區(qū)分思想與表達(dá)的具體方法中，抽象測試法是最為重要的一種，該測試法尤其是在戲劇作品等具有情節(jié)、角色等要素的作品中能夠較好地發(fā)揮區(qū)分思想與表達(dá)的功能。抽象測試法將作品內(nèi)容分為不同層次，由思想至表達(dá)，層層分離，由公知思想意識開始，從上至下依次將劇本分為以下幾個部分：主題、劇情梗概、次級情節(jié)設(shè)置、普通角色和場景，由此達(dá)到思想與表達(dá)的界限，臨界點(diǎn)之下內(nèi)容的依次為 ：特定角色和場景、文本符號等，只有相同或相似的內(nèi)容在界限以下方可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[4]。

根據(jù)法院分析，《宮鎖連城》和《梅花烙》在思想與表達(dá)界限以下的特定角色與場景、文本符號方面有多處相同或相似之處。

（三）受眾調(diào)查法

該案利用思想表達(dá)兩分法和抽象測試法將《宮鎖連城》和《梅花烙》中相似或相同的表達(dá)篩選出來后，再將受眾對于前后兩作品之間的相似性感知及欣賞體驗作為參考因素，認(rèn)定劇本《宮鎖連城》作品涉案情節(jié)與原告作品劇本《梅花烙》及小說《梅花烙》的整體情節(jié)具有創(chuàng)作來源關(guān)系，構(gòu)成對劇本《梅花烙》及小說《梅花烙》改編的事實。

“如果被訴侵權(quán)作品中包含足夠具體的表達(dá)，且這種緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置在被訴侵權(quán)作品中達(dá)到一定數(shù)量、比例，可以認(rèn)定為構(gòu)成實質(zhì)性相似；或者被訴侵權(quán)作品中包含的緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置已經(jīng)占到了權(quán)利作品足夠的比例，即使其在被訴侵權(quán)作品中所占比例不大，也足以使受眾感知到來源于特定作品時，可以認(rèn)定為構(gòu)成實質(zhì)性相似。”中的“數(shù)量”“比例”在著作權(quán)法中并未明確地規(guī)定?！胺亲置嫦嗨菩浴毙枰Y(jié)合個案具體分析，正如漢德法官所說“從來也沒有人確立過，而且也沒有人能夠確立那個界線”。理查德·波斯納曾表示，并非所有的剽竊都侵犯了版權(quán)，也并非所有侵犯版權(quán)的行為都是剽竊?！爸鳈?quán)法規(guī)定了12種合理使用的情形，說明著作權(quán)法允許作品得到合理地使用。相似達(dá)到什么限度才違背了合理性，法律并沒有給出明確的數(shù)字，也無法計算出明確的答案，這是一個問題。對于廣為大眾接觸的作品，使用受眾調(diào)查法，讓受眾群體感知作品是否抄襲，這樣可以減少法官自由心證的過程中產(chǎn)生錯誤，有利于社會的和諧發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)日新月異的時代，受眾調(diào)查法不失為一個判定著作權(quán)侵權(quán)的好方法。圖1、圖2是網(wǎng)易娛樂對此案件的大眾投票調(diào)查。

三、案件引發(fā)的再思考

隨著近年來文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，市場對文化產(chǎn)品的需求越來越大，文化藝術(shù)創(chuàng)作中的知識產(chǎn)權(quán)紛爭激增。如何界定是否侵犯著作權(quán)，成為一個難以避免的問題?！爸鳈?quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)形式，而不是思想本身”是著作權(quán)法的基本原理，抽象測試法自漢德法官在尼克爾訴環(huán)球影視公司案中確立起，已被廣泛接受與運(yùn)用。當(dāng)被訴作品確實和原告作品的表達(dá)存在相似或相同的情況，那么此種情況需要達(dá)到何種比例和數(shù)量才可認(rèn)定為抄襲呢？著作權(quán)法中并未具體規(guī)定。著作權(quán)法并未對保護(hù)的客體做明確界定，而“瓊瑤訴于正案”在這方面提出了更細(xì)層面的標(biāo)準(zhǔn)，確定了著作權(quán)法保護(hù)的元素構(gòu)成，是對傳統(tǒng)的整體比對方式的一種突破。該案訴訟歷程之艱難，已然在近600個日夜的努力與掙扎中昭然若揭。創(chuàng)作和市場的發(fā)展已經(jīng)走在了前面，保護(hù)從業(yè)者利益的相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)也應(yīng)當(dāng)快步跟上，進(jìn)一步細(xì)化、完善和落實，只有這樣，整個文化行業(yè)才能在健康的秩序中獲得長遠(yuǎn)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]齊林.瓊瑤訴于正案之評析[J].法制與社會，2016，（10）：

84-85.DOI：10.3969/j.issn.1009-0592.2016.10.041.

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[Z].北京：法律出版社，2013.

[3][美] 理查德·波斯納.論剽竊[Z].沈明譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[4]盧海君，張雨瀟.“扒劇”行為、著作權(quán)法保護(hù)與文化產(chǎn)品的競爭--以瓊瑤訴于正案為例[J].中國出版，2014，（13）：25-27.DOI：10.3969/j.issn.1002-4166.2014.13.008.