靳瀾濤

摘 要：作為現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)之代表的平衡理論，經(jīng)過二十余年的演進(jìn)，已經(jīng)形成了較為成熟的理論框架和較為完備的學(xué)說體系。但是，正在興起的公共治理和不斷革新的行政實(shí)踐，徹底改變了平衡理論創(chuàng)立之初的制度背景，使其在主體、內(nèi)容、目標(biāo)、結(jié)構(gòu)等環(huán)節(jié)都面臨著新的理論張力。公法仍在變遷，平衡理論亦應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)不斷發(fā)展。因此，應(yīng)建立多元行政主體參與機(jī)制，推進(jìn)合法性和最佳性的二維結(jié)構(gòu)互動(dòng)，關(guān)注行政行為與行政環(huán)境的融合，以真正實(shí)現(xiàn)“合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實(shí)、邏輯上完整自洽”的理論革新目標(biāo)。

關(guān) 鍵 詞：平衡理論；合法性；最佳性；新行政法；主觀行政法；客觀行政法

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）05-0079-10

一、引言

世界上既不存在沒有體系的行政法學(xué)，也不存在沒有理論基礎(chǔ)的行政法學(xué)，只是人們是否自覺而已。如果說法學(xué)體系是現(xiàn)代行政法存在的“空間”，那么理論基礎(chǔ)就是現(xiàn)代行政法學(xué)存在的“基石”。[1]圍繞現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的探索與爭(zhēng)鳴，是貫穿改革開放以后行政法學(xué)和行政法治發(fā)展的一條主線，“控權(quán)論”“管理論”“公務(wù)論”“平衡論”等觀點(diǎn)此消彼長(zhǎng)，紛爭(zhēng)不斷。這場(chǎng)學(xué)術(shù)討論持續(xù)時(shí)間之長(zhǎng)、涉及學(xué)者之多、理論探討之深，令法學(xué)界矚目?！皼]有哪個(gè)學(xué)科像行政法學(xué)一樣熱衷于理論基礎(chǔ)的討論，歷經(jīng)三十余年的熱議而經(jīng)久不衰；沒有哪個(gè)法律部門像行政法一樣，其規(guī)范的制定與實(shí)施如此依賴一個(gè)統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。”[2]應(yīng)松年認(rèn)為，“關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論的討論如此熱烈，實(shí)是這門學(xué)科得以重大發(fā)展的良好契機(jī)。”[3]何海波認(rèn)為，“對(duì)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)廣泛而熱烈的探討，顯示了行政法學(xué)者對(duì)行政法功能的整體性反思和對(duì)行政法價(jià)值取向的殷切關(guān)懷?！盵4]沈巋認(rèn)為，“這是一次難得的行政法學(xué)整體思維訓(xùn)練”。[5]章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“行政法理論基礎(chǔ)的興起既是社會(huì)變革所提出的時(shí)代課題，也是行政法學(xué)科自身發(fā)展的熱切呼喚?！盵6]可以說，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是我國(guó)行政法學(xué)界主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)變革的一次自覺的“集體行動(dòng)”。

在這場(chǎng)理論競(jìng)爭(zhēng)中，以北京大學(xué)法學(xué)院羅豪才教授為主要代表所提出的行政法“平衡論”脫穎而出，經(jīng)過同道學(xué)者的討論、參與和深化闡釋，歷經(jīng)“規(guī)范平衡論”（應(yīng)當(dāng)平衡）到“實(shí)證平衡論”（如何平衡）的艱難而富有創(chuàng)造意義的發(fā)展，已經(jīng)初步形成了中國(guó)行政法學(xué)的一種新穎而系統(tǒng)的認(rèn)知模式、解釋范式和理論發(fā)展框架，并具有一定的域外理論影響。正如沈巋所言，“平衡論是一個(gè)開放的認(rèn)知模式，它已經(jīng)并將繼續(xù)汲取其他認(rèn)知模式的合理內(nèi)核，以求發(fā)展和更加完善。……目的不在于確立一個(gè)理論的最高權(quán)威以取代所有其他的認(rèn)知模式，而是盡可能地提供一種較完善的認(rèn)知模式，為行政法的發(fā)展提供一種可選擇的方案。”[7]因此，結(jié)合現(xiàn)代行政任務(wù)的變遷，對(duì)平衡論的理論框架進(jìn)行拓補(bǔ)，既是為了“合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實(shí)、邏輯上完整自洽”，也是對(duì)新行政背景下“行政法當(dāng)向何處去”這一問題的積極回應(yīng)。

二、行政法平衡理論的核心觀點(diǎn)

平衡理論誕生的標(biāo)志為羅豪才教授等在1993年發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》第一期的《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》一文，隨后姜明安、王錫鋅、沈巋、宋功德等同道學(xué)者不斷進(jìn)行深化闡釋。二十余年的理論發(fā)展是一個(gè)開放式和連續(xù)性的過程，但不同階段的研究重點(diǎn)有所不同，而且基于不同學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)術(shù)背景、研究偏好等差異，必然會(huì)產(chǎn)生多元性的理論。但是，平衡論最基礎(chǔ)、最根本的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)始終貫穿于各研究階段中，也體現(xiàn)在不同學(xué)者的研究成果里，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）以“關(guān)系”視角構(gòu)建行政法體系

行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系是行政法的核心矛盾，他們之間關(guān)系的變遷也就是行政法歷史的變遷?！皞鹘y(tǒng)的行政法理論在主體上只限于對(duì)行政主體的研究，相對(duì)人被冷落一旁?！盵8]學(xué)術(shù)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為行政法的核心是研究行政權(quán)的運(yùn)行，研究法律與行政權(quán)的關(guān)系，“管理論”與“控權(quán)論”均圍繞著法律應(yīng)該是控制行政權(quán)還是保護(hù)行政權(quán)進(jìn)行論述。兩者都未強(qiáng)調(diào)作為行政權(quán)對(duì)立面的公民權(quán)，只是將其作為行政權(quán)作用的對(duì)象。盡管有的學(xué)說認(rèn)為其目標(biāo)是保障和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)，但是在根本上仍沒有體現(xiàn)相對(duì)方在行政行為中的獨(dú)立地位，沒有把握行政權(quán)與公民權(quán)之間既對(duì)立又互動(dòng)的關(guān)系，帶有一定片面性?！拔覈?guó)自開展行政法學(xué)研究以來，在對(duì)行政法的理解上長(zhǎng)期存在著偏誤，導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于對(duì)行政主體一方的研究?！盵9]

平衡論主張以“關(guān)系”為視角來構(gòu)建行政法的理論體系，這里的“關(guān)系”包括“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分，行政法的概念應(yīng)當(dāng)表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法關(guān)系的核心應(yīng)當(dāng)是“權(quán)力——權(quán)利”關(guān)系，這種關(guān)系不僅具有時(shí)空性，在不同的社會(huì)條件下表現(xiàn)出不同的具體形態(tài)，例如秩序行政與服務(wù)行政的表現(xiàn)就有差別，而且還具有廣泛的關(guān)聯(lián)性，與行政法上的權(quán)力——權(quán)力關(guān)系和權(quán)利——權(quán)利關(guān)系實(shí)現(xiàn)多方面的銜接。單純堅(jiān)持圍繞公共權(quán)力展開行政法的內(nèi)容，既不能體現(xiàn)公共行政的現(xiàn)實(shí)，也不能滿足其需要。只有堅(jiān)持“關(guān)系”視角并結(jié)合實(shí)踐靈活運(yùn)用，才能建構(gòu)合理的行政法制度，最終實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡。

（二）關(guān)注行政法制約、激勵(lì)和協(xié)商機(jī)制

平衡論主張，現(xiàn)代行政法的機(jī)制是由雙向制約、雙向激勵(lì)和雙向協(xié)商整合而成的。制約機(jī)制既制約行政權(quán)非理性膨脹、保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益，又制約相對(duì)方濫用權(quán)利、維護(hù)行政秩序。激勵(lì)機(jī)制既激勵(lì)行政主體積極行政、為公眾謀求更多的利益，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、參與行政，以增強(qiáng)私人的利益。無論是管理論還是控權(quán)論，都只強(qiáng)調(diào)對(duì)行政法主體中的一方進(jìn)行控制，都偏向于制約機(jī)制，而沒有給予激勵(lì)機(jī)制足夠的重視。片面主張消極制約的行政法，要么壓抑相對(duì)方的能動(dòng)性，要么成為行政主體積極行政的障礙。[10]

平衡論的制約和激勵(lì)機(jī)制針對(duì)主體雙方不同特點(diǎn)也會(huì)有所側(cè)重。對(duì)于制約機(jī)制，重點(diǎn)是要制約主體，其方式包括以權(quán)力制約權(quán)力，權(quán)利和權(quán)力相互制約。既包括實(shí)體的限制，也包括程序的約束；既包括外部制約，也包括內(nèi)部制約。對(duì)于激勵(lì)機(jī)制，重點(diǎn)是激勵(lì)行政相對(duì)方，例如：可以采取競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、獎(jiǎng)勵(lì)措施、利益誘導(dǎo)等。此外，平衡論主張，行政法應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商機(jī)制實(shí)現(xiàn)各方主體之間的平衡和穩(wěn)定。行政法過程也已經(jīng)被塑造成一個(gè)各行政法主體可以博弈的場(chǎng)域，相關(guān)利益主體都被授權(quán)進(jìn)行比較充分的參與。這些制度都容許各方利益主體進(jìn)入行政法過程，表達(dá)各自的利益訴求，進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，并據(jù)此采取有利于各自最大化利益偏好的策略，形成基于合意的均衡。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法關(guān)系的結(jié)構(gòu)性均衡

平衡論認(rèn)為，無論在哪個(gè)具體的行政法關(guān)系中，行政法的權(quán)利義務(wù)機(jī)構(gòu)都是不對(duì)等的，但這種不對(duì)等是必要的。若雙方同質(zhì)化，權(quán)力義務(wù)對(duì)等，此時(shí)的法律關(guān)系就轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。傳統(tǒng)行政法學(xué)傾向于認(rèn)為行政法的固有特征之一就是行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的不平等（不對(duì)等），正是這種“單方性、強(qiáng)制性與非對(duì)等性”將行政法與其他部門法區(qū)別開來。[11]平衡論并未否認(rèn)這一點(diǎn)，其立論前提就是行政法主體地位平等但結(jié)構(gòu)不對(duì)稱、權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。這種單向不平衡不僅僅體現(xiàn)在行政實(shí)體法關(guān)系中，還發(fā)生在行政程序法律關(guān)系中，突出行政機(jī)關(guān)恒定為被告而具有應(yīng)訴、舉證等諸多義務(wù)，以促進(jìn)依法行政和為公民提供有效補(bǔ)救。

但是，行政法是“治民”與“治吏”的辯證統(tǒng)一，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，而非僅指監(jiān)督行政法律關(guān)系或者行政關(guān)系，其中行政關(guān)系又可細(xì)分為行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系。如果認(rèn)為行政法只談“行政關(guān)系”，就會(huì)導(dǎo)致“管理論”；如果認(rèn)為行政法只談“監(jiān)督行政關(guān)系”，則會(huì)使行政法成為“控權(quán)法”。因此，平衡論中的行政法關(guān)系既包括行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，也包括監(jiān)督行政法律關(guān)系，三者最顯著的一個(gè)特征是權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性，但后兩者的不對(duì)等性與前者的不對(duì)等性是倒置的。行政程序法律關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系中行政機(jī)關(guān)的義務(wù)增加，形成行政機(jī)關(guān)的被動(dòng)、弱勢(shì)地位，“抵消”實(shí)體關(guān)系中行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)、強(qiáng)勢(shì)地位，同時(shí)增加了前兩者中相對(duì)人的權(quán)利，“彌補(bǔ)”了實(shí)體關(guān)系中相對(duì)人權(quán)利的不足。這就平衡了行政主體與行政相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證了各主體法律地位的平衡，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。

三、行政法平衡理論面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

（一）主體：突破行政主體與相對(duì)方之多元格局

“任何一門學(xué)科，都是以范疇為基石，都是由范疇組建起來的理論體系?！盵12]在行政法學(xué)理論體系中，行政法關(guān)系是其核心范疇。平衡論者認(rèn)為，行政法作為一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，其核心功能是規(guī)范和調(diào)整行政主體之行政權(quán)與行政相對(duì)人之公民權(quán)的關(guān)系，行政法的理論體系和制度框架都應(yīng)圍繞這一核心關(guān)系展開。筆者并不否認(rèn)行政權(quán)和公民權(quán)之間的二元關(guān)系在行政法關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，但是，隨著社會(huì)環(huán)境的變化和公共治理的興起，行政過程已經(jīng)成為多元主體共同參與的三維空間，能否依然以這種二元關(guān)系為主要的乃至唯一的行政關(guān)系，似可再作斟酌。美國(guó)行政法學(xué)界在20世紀(jì)70年代就掀起了“行政法重構(gòu)”的浪潮，理查德·斯圖爾特認(rèn)為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力和私人自治”的二維關(guān)系，而發(fā)展為一種多極相關(guān)利益沖突和共存的多元關(guān)系。[13]這種多元主體格局主要體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

第一，在公共行政改革過程中，政府開始收縮管理范圍，將一部分職能通過外包、委托、購(gòu)買服務(wù)等形式交由非政府社會(huì)組織承擔(dān)，“私主體”行使“公權(quán)力”的現(xiàn)象越來越普遍。在德國(guó)行政法上稱之為“行政私法”，英美法系國(guó)家也有“公共行政民營(yíng)化”之說。雖然傳統(tǒng)行政法在司法審查等領(lǐng)域仍在明里或暗中排斥行政私法行為，但正如有學(xué)者所說：“如果我們的基本關(guān)注仍是對(duì)公共利益的司法監(jiān)督，這種監(jiān)督正隨著政府不斷通過私法模式展開行動(dòng)而弱化，那么我們就有充分的理由不但把兩套制度聯(lián)合起來，而且還應(yīng)鼓勵(lì)公法與私法之間的相互促進(jìn)。”[14]由此可見，這種行政行為方式在現(xiàn)代行政法中已經(jīng)獲得了相應(yīng)的法律地位，在行政實(shí)踐中也顯示出了自身的優(yōu)勢(shì)。

第二，在行政訴訟中，近三成的案件存在第三人。筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，2015年全國(guó)基層法院作出的行政訴訟案件一審判決共29084個(gè)，存在第三人的案件達(dá)7588個(gè)，約占26%。除行政訴訟的第三人外，還有一部分既不是權(quán)力機(jī)關(guān)也不是相對(duì)人的獨(dú)立的行政參與主體，如與行政主體的行政行為并沒有利害關(guān)系的專家學(xué)者以及為了公共利益而參與行政活動(dòng)的社會(huì)公眾等。這種單一的行政參與主體與行政相對(duì)人相比，在主體范圍、參與目的、權(quán)利義務(wù)上都有所區(qū)別。

第三，在部分行政關(guān)系覆蓋的領(lǐng)域，如環(huán)境保護(hù)、食品安全、勞資糾紛等，集中體現(xiàn)的并非政府與公眾的關(guān)系，而是多數(shù)人與少數(shù)人、長(zhǎng)期利益與短期利益、自由與秩序等多元主體、利益與價(jià)值之間的矛盾。例如：政府在環(huán)境保護(hù)行為中決定是否給某個(gè)能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。隨著行政手段日益多元、行政法關(guān)系日益復(fù)雜，行政關(guān)系也由二元互動(dòng)關(guān)系逐步轉(zhuǎn)化為行政主體、相對(duì)人、利害關(guān)系人、公眾、媒體等構(gòu)成的一個(gè)復(fù)雜的競(jìng)爭(zhēng)與合作格局，這種多元化的主體格局顯然超越了“國(guó)家——公民”“行政機(jī)關(guān)——相對(duì)人”的二元法律關(guān)系。

（二）內(nèi)容：突破權(quán)利義務(wù)關(guān)系之復(fù)雜利益結(jié)構(gòu)

兼顧利益是平衡論的根本范疇，反映在行政法學(xué)上就是利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。[15]這種主張從表面上看符合“權(quán)利與義務(wù)一致性”的規(guī)律，然而深入分析現(xiàn)代行政關(guān)系特別是其背后復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，到目前為止仍然僅僅是一個(gè)應(yīng)然性的命題。

第一，在實(shí)踐中，大量行政關(guān)系中的利益關(guān)系難以直接轉(zhuǎn)化為平衡論中突出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種現(xiàn)實(shí)與理論的偏差類似于德國(guó)行政法中主觀權(quán)利和客觀秩序的區(qū)分框架。所有的法都是客觀規(guī)則，但并非都賦予公民以主觀權(quán)利。只有當(dāng)公民借由這一規(guī)則而獲得某種法律上的權(quán)能，可以為自己的利益，要求他人為一定行為、不為一定行為，或承擔(dān)一定的容忍義務(wù)時(shí)，才可以確認(rèn)該項(xiàng)客觀規(guī)則同時(shí)構(gòu)成了公民的主觀權(quán)利。[16]“現(xiàn)行具有單純反射效果的客觀法雖然對(duì)行政相對(duì)人有利，但不產(chǎn)生其權(quán)利。德國(guó)《基本法》第20條第3款只是有關(guān)公共行政主體合法性義務(wù)的規(guī)定，并不構(gòu)成行政相對(duì)人防御公共行政主體任何違法不利行為的主觀權(quán)利?！盵17]德國(guó)行政訴訟的功能定位在于保護(hù)“主觀權(quán)利”，而不是維護(hù)依法行政的客觀法秩序。只有“主觀權(quán)利”受侵害者才能訴諸司法救濟(jì)，否則，只能是法律上的反射利益。因此，德國(guó)法中只有在及其例外的情形下才承認(rèn)旨在維護(hù)客觀秩序的“公益訴訟”，例如《環(huán)境法》上的“團(tuán)體訴訟”。

第二，行政主體具有很大的裁量空間，除命令、強(qiáng)制措施等方式外，還可以采用說服、建議、警告、推薦、獎(jiǎng)勵(lì)等非正式行政手段。這些行政方式并未直接引起相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、消滅和變更，此時(shí)行政主體與相對(duì)人的關(guān)系很難通過權(quán)力與權(quán)利互動(dòng)模式進(jìn)行詮釋。當(dāng)下，各國(guó)均出現(xiàn)了大面積的能夠滿足相對(duì)人需求的非權(quán)力行政活動(dòng)。在美國(guó)，適用非正式程序的行政活動(dòng)比重已經(jīng)占據(jù)了90%，被稱為“行政活動(dòng)的生命線”。在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，利用沒有實(shí)體法授權(quán)的“非正式行政活動(dòng)”實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)也日益受到重視。例如：利用補(bǔ)貼、義務(wù)的免除、稅收措施等經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)誘導(dǎo)私人的行動(dòng)以便達(dá)到行政目的，利用建議、勸導(dǎo)、引導(dǎo)等行政指導(dǎo)手段柔性地將相對(duì)人的行為指引到公共政策目標(biāo)軌道。在我國(guó)，“治安承包協(xié)議”等行政契約（合同）手段在社會(huì)治安管理領(lǐng)域的運(yùn)用，“有獎(jiǎng)舉報(bào)”“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼”等行政獎(jiǎng)勵(lì)、引導(dǎo)性手段在經(jīng)濟(jì)管理、行政管理領(lǐng)域的展開，“告知——承諾”等協(xié)商型手段在審批管理領(lǐng)域的探索，等等，都是上述發(fā)展趨勢(shì)的一種實(shí)踐注腳。

（三）目標(biāo)：突破合法性目標(biāo)之二維價(jià)值互動(dòng)

每一種行政法學(xué)理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國(guó)家理論。[18]進(jìn)言之，行政法理論的核心要旨取決于背后的國(guó)家理論。平衡論誕生于20世紀(jì)90年代，其背后的國(guó)家理論系所謂的夜警國(guó)家學(xué)說，即公共行政的任務(wù)被限定于保障秩序和安全。在這樣的國(guó)家理論之下，行政法學(xué)研究的目標(biāo)取向著眼于形式合法性，而不問公共行政的實(shí)務(wù)。因此，平衡論囿于傳統(tǒng)行政法的“合法性”證成思路，仍然圍繞四個(gè)合法性考量的板塊展開，即職權(quán)法定、行政行為形式論、程序控權(quán)、司法審查與權(quán)利救濟(jì)。其中又以行政行為形式論為核心，以司法審查和權(quán)利救濟(jì)為最終落腳點(diǎn)。即在對(duì)行政行為形式進(jìn)行類型化鍛造的基礎(chǔ)上，就每一種行為形式從權(quán)限（何種機(jī)關(guān)有作何種行為的權(quán)限）、程序（該行為依何種程序而作成）、法律效果（依該行為可發(fā)生何種實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)）以及訴訟類型（對(duì)該行為所生爭(zhēng)議依何種訴訟途徑解決，甚至采用何種判決形式）進(jìn)行規(guī)范化對(duì)接，以期在嚴(yán)密的“規(guī)范洪水”之下獲得“唯一正解”——維護(hù)權(quán)利義務(wù)平衡。

在行政法學(xué)理論中，這種合法性考量曾獨(dú)擅勝場(chǎng)，排他性地?fù)?dān)當(dāng)起了法治政府建設(shè)智識(shí)基礎(chǔ)的功能。但筆者認(rèn)為，隨著行政法制向法治理念的轉(zhuǎn)變，行政法基礎(chǔ)理論的改革框架應(yīng)當(dāng)包括“合法性”和“最佳性”兩個(gè)考量基點(diǎn)——以確定行政活動(dòng)邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對(duì)人合法權(quán)益為指向的合法性考量與以探索良好行政的制度設(shè)計(jì)、促動(dòng)行政改革、提高行政效能為基本指向的最佳性考量。合法性與最佳性的邏輯結(jié)構(gòu)具有同一性，均被切割為主體、行為、程序、救濟(jì)四個(gè)板塊，但二者在價(jià)值導(dǎo)向、功能定位、考量重點(diǎn)、保護(hù)法益、考量節(jié)點(diǎn)、研究方法、基本構(gòu)成等方面大相徑庭（參見下表）。因此，單一的“合法性目標(biāo)已然難以解釋“合法性”與“最佳性”互動(dòng)中復(fù)雜的政策選擇過程。在這樣一種二維結(jié)構(gòu)中，行政法學(xué)研究的關(guān)注點(diǎn)顯然不僅僅在司法審查的下游，而應(yīng)進(jìn)一步回溯到行政過程的上游，以追求行政過程的理性和民主性為要?jiǎng)?wù)。因?yàn)橐孕姓袨樾问嚼碚摓榇怼?yán)格限定于法解釋學(xué)立場(chǎng)的“司法中心主義”行政法學(xué)已經(jīng)漸呈不堪重負(fù)之象。正如英國(guó)學(xué)者格里菲斯所言：法律訓(xùn)練（主要是法解釋學(xué)、法教義學(xué)意義上的訓(xùn)練）導(dǎo)致的是沒有可塑性的思維模具，其結(jié)果是切斷了法律界人士與其他社會(huì)學(xué)者的聯(lián)系：他會(huì)至死捍衛(wèi)法律權(quán)利，反對(duì)以便利、公共利益或社會(huì)福祉為基礎(chǔ)的勸導(dǎo)性主張。加拿大學(xué)者博查德也認(rèn)為，法律界人士所受的訓(xùn)練主要是為了解決私法爭(zhēng)端，導(dǎo)致過度司法化和對(duì)對(duì)抗制程序的依賴，所有這些在行政法背景中皆不足取。[19]

（四）結(jié)構(gòu)：突破理想博弈模型之現(xiàn)實(shí)行政環(huán)境

平衡論主張從關(guān)系的視角對(duì)行政法現(xiàn)象加以觀察和透視，訴諸多元博弈推動(dòng)行政法的均衡化，行政法過程已經(jīng)被營(yíng)造成一個(gè)通過博弈贏得合意、形成共識(shí)的開放性場(chǎng)域。但是，正如沈巋教授所言：“它似乎更多地訴諸于‘通過程序的平衡……作為一種法學(xué)理論，平衡論尚需進(jìn)一步研究。”[20]平衡論中平等自由博弈的平臺(tái)和程序僅僅停留在制度層面，并非意味著實(shí)質(zhì)平衡的應(yīng)然結(jié)果。首先，平衡論過高預(yù)計(jì)了相對(duì)人政治意識(shí)的自覺化，忽視了缺乏參與渠道的弱勢(shì)群體公民和不愿參與的政治冷漠公民，理想的民主行政可能出現(xiàn)對(duì)“少數(shù)人的強(qiáng)制”。其次，對(duì)于同一類利益，不同主體有著不同的價(jià)值取向和利益訴求，如何科學(xué)確定適格利益代表人的資格和權(quán)利，以保障代表人的利益表達(dá)與其他人的實(shí)際訴求一致，避免不在場(chǎng)的利益相關(guān)人的意志被扭曲或遮蔽，對(duì)這一問題平衡論很難給出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。再次，將行政協(xié)商的過程塑造成利益平等博弈的場(chǎng)域不具有可操作性，因?yàn)楦鞣秸加?、開發(fā)和利用信息的不對(duì)稱性必將影響博弈的平等性，難以形成符合各方最大化利益的行政決策。美國(guó)學(xué)者科恩也認(rèn)為，將行政參與的參加人問題定性為“廣度問題”，可以用“受政策影響的社會(huì)成員中實(shí)際或可能參與決策的比率”來衡量。盡管在理想狀態(tài)下，所有受到行政活動(dòng)影響的人都應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來，“但在大多數(shù)情況下，這只是一種理想?！盵21]

四、行政法平衡理論的發(fā)展進(jìn)路

法國(guó)公法學(xué)者萊昂·狄驥說：“從某種意義上講，國(guó)家的變遷也就是法律的變遷”。[22]因此，回應(yīng)時(shí)代變化、及時(shí)進(jìn)行系統(tǒng)化制度更新，也是行政法部門法的基本特征之一。平衡論必須不斷使其內(nèi)部諸多的不平衡不斷“平衡化”，才能對(duì)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)背后的理論瓶頸給予自洽的學(xué)理闡釋。當(dāng)然，正如前述，關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論改革的走向或者說平衡論的發(fā)展方向及其內(nèi)涵，其本身處于變動(dòng)不居和不斷發(fā)展的過程中。故筆者對(duì)平衡論發(fā)展取向的論證注定無法窮盡所有要素，而更多地是描述性、提示性的探索。因此，充其量也只是構(gòu)成行政法理論基礎(chǔ)改革或者平衡論未來走向的一種可能的進(jìn)路思考。

（一）建立多元行政主體參與機(jī)制

我國(guó)社會(huì)的急遽變化和重要改革一直處于“進(jìn)行時(shí)”，機(jī)構(gòu)改革、政企分開、事業(yè)單位分類改革、擴(kuò)權(quán)強(qiáng)縣、民營(yíng)化等無不意味著行政組織的變化與發(fā)展，但這些改革很難斷定都是在行政組織法的理念、設(shè)定、規(guī)范和拘束下開展的。因?yàn)椤肮残姓陌l(fā)展變化或許會(huì)不經(jīng)意間逃逸出行政法學(xué)者的視野”。[23]然而，國(guó)家：“決不允許由減縮政府規(guī)模引入私人機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的‘新領(lǐng)域脫離公法的控制?！盵24]“多中心”是現(xiàn)代治理理論中最核心的理念，與之對(duì)應(yīng)，“多元化行政法”的概念應(yīng)運(yùn)而生。[25]這一理念的興起向平衡論者提出了一個(gè)重要的問題，即行政關(guān)系不再僅僅是行政權(quán)與公民權(quán)單一的結(jié)構(gòu)化平衡，而應(yīng)當(dāng)逐步形成行政主體、相對(duì)人、利害關(guān)系人、公眾、媒體等復(fù)雜的競(jìng)爭(zhēng)與合作格局。一方面，行政主體與相對(duì)人的關(guān)系仍是最重要的調(diào)整對(duì)象，所以行政權(quán)與公民權(quán)仍然是平衡論關(guān)注的基礎(chǔ)性問題，需要從傳統(tǒng)進(jìn)路思考委托——授權(quán)理論、國(guó)家責(zé)任保障等問題。另一方面，傳統(tǒng)的政府與公民之外的其他主體亦應(yīng)納入平衡論研究的領(lǐng)域，因?yàn)樯鐣?huì)力量對(duì)行政過程的參與既有個(gè)體形式，也有群體形式，還有組織或團(tuán)體形式，如非政府組織、企業(yè)等。行政法應(yīng)將傳統(tǒng)的行政組織、公法人、行政助手、公辦民營(yíng)等組織形態(tài)加以合并考察，觀察其類型及其匹配的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化環(huán)境。換言之，應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)“公共行政組織形態(tài)庫(kù)”，供決策者和制度設(shè)計(jì)者選用。

（二）實(shí)現(xiàn)主觀行政法與客觀行政法并重

“快速變化的社會(huì)正在進(jìn)行一場(chǎng)靜悄悄的革命。然而，傳統(tǒng)行政法卻依然如故，只對(duì)行政機(jī)關(guān)與行政行為傾注理論關(guān)懷。”[26]傳統(tǒng)行政法中無論是管理論（行政權(quán)優(yōu)先）、控權(quán)論（公民權(quán)優(yōu)先）還是平衡論（二者兼顧），都是以行政決定為主要規(guī)范對(duì)象，以私權(quán)保障為主要功能期待，以回避和聽取意見等對(duì)抗程序?yàn)橹饕贫葮?gòu)造，這些均屬于主觀行政法的范疇。而在行政決策作為一種重要的行政活動(dòng)方式出現(xiàn)之后，行政法治的功能就不在于對(duì)個(gè)體權(quán)利的維護(hù)?！靶姓ú荒軆H僅以防御性之概念去理解國(guó)家，行政法擁有十分寬泛的目標(biāo)，即較諸確定之權(quán)利地位去對(duì)抗國(guó)家的干預(yù)外，尚有其他對(duì)一切可能發(fā)生的侵害必須加以防御者。……最終行政必須面對(duì)無以數(shù)計(jì)的多面關(guān)系利益沖突下空轉(zhuǎn)，而行政法正是需要去處理此種利益沖突之情況者?！盵27]主觀行政法的理論張力已經(jīng)非常有限，“在目前社會(huì)利益多元化、社會(huì)分層業(yè)已形成和社會(huì)矛盾凸顯的情況下，把行政法治限于普遍性個(gè)體權(quán)利的底線過于狹窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影響實(shí)質(zhì)社會(huì)公正?！盵28]因此，亟待通過行政決策提升行政的社會(huì)塑造功能，并通過科學(xué)、理性的制度設(shè)計(jì)，將行政決策過程納入法治軌道，以提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的比重。

但是，基于我國(guó)傳統(tǒng)行政法治任務(wù)尚未完成，同時(shí)又面臨著社會(huì)轉(zhuǎn)型、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)等挑戰(zhàn)，因此，任何單向度的地位和價(jià)值追求都可能帶來嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，加劇社會(huì)的不穩(wěn)定，對(duì)此，行政法必須善于在對(duì)立中把握統(tǒng)一，在相互對(duì)立的價(jià)值中尋求平衡點(diǎn)。[29]我國(guó)行政法學(xué)一方面要通過不斷繼受和豐富以行政決定為核心的法教義學(xué)，進(jìn)一步完善以個(gè)體權(quán)益保障為核心的主觀行政法；另一方面要通過建構(gòu)導(dǎo)向公益的行政決策制度結(jié)構(gòu)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)運(yùn)用科學(xué)和理性的政策分析方法和政策實(shí)施工具，通過行政決策實(shí)現(xiàn)行政法治的社會(huì)塑造功能，提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的地位。

（三）推進(jìn)合法性和最佳性的二維結(jié)構(gòu)互動(dòng)

按照美國(guó)著名公共行政學(xué)者羅森布魯姆的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的管理理論與行政部門相連，政治理論與立法部門相連，法律理論與司法部門相連。但行政機(jī)構(gòu)同時(shí)擁有行政、立法、司法決策權(quán)時(shí)又將如何呢？羅森布魯姆比較了對(duì)公共行政學(xué)采用管理的、政治的和法律的研究方法，表明每一種方法都有不同的價(jià)值、起源和結(jié)構(gòu)。[30]也就是說，在政府的日?；顒?dòng)中，既包括政策制定，也涵蓋行政執(zhí)行，還涉及與司法對(duì)接的合法性問題。因此，在研究政府活動(dòng)的行政法中，務(wù)必堅(jiān)持多元方法論的活用，而在具體的架構(gòu)上，合法性和最佳性兩個(gè)維度的互動(dòng)恰好暗合了行政法的多元結(jié)構(gòu)。合法性即我們所熟知的以確定行政活動(dòng)邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對(duì)人合法權(quán)益為指向，以職權(quán)法定、行政行為類型化、程序控權(quán)和以司法救濟(jì)為核心內(nèi)容的傳統(tǒng)行政法視角；最佳性則是一個(gè)較新的范疇，以探索行政過程中的實(shí)質(zhì)性命題并致力于提升行政效能為核心。最佳性是在合法性的基礎(chǔ)之上利用法學(xué)的基本方法和其他學(xué)科的政策分析、利益衡量、社會(huì)分析等工具進(jìn)行綜合論證而力爭(zhēng)使行政過程實(shí)現(xiàn)更佳的治理。

合法性與最佳性其實(shí)是立體的、互動(dòng)的結(jié)構(gòu)：在合法性范圍之內(nèi)，還會(huì)討論什么樣的制度設(shè)計(jì)和法律落實(shí)是最佳的問題。而在合法性的外部，亦有一種最佳與否的考量，而且其中包含一個(gè)流動(dòng)的過程。該二維結(jié)構(gòu)的互動(dòng)過程具體可作如下表述：第一，當(dāng)政府行政活動(dòng)實(shí)踐中出現(xiàn)行政違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)從運(yùn)用合法性維度就行政行為形式的權(quán)限、程序、法律效果、訴訟類型等規(guī)范化模塊審查其是否合法。第二，從合法化考量的過程回溯至原本作為合法性考量預(yù)設(shè)前提的立法和行政，運(yùn)用最佳性視角考察行政本身的合目的性、簡(jiǎn)易性、經(jīng)濟(jì)性、節(jié)約性、適時(shí)性、迅速性、無形式性（靈活性）、對(duì)環(huán)境變化的適應(yīng)性（制度創(chuàng)新的必要性）等。因此，二維結(jié)構(gòu)互動(dòng)下的行政法功能需要從行政過程的上游和中游關(guān)注各種行政實(shí)務(wù)的運(yùn)作實(shí)態(tài)，為提高行政效能設(shè)計(jì)規(guī)則和制度，而不再是簡(jiǎn)單地從司法控權(quán)的下游討論合法性問題。第三，最佳性考量中跨學(xué)科的各種知識(shí)和方法能夠提供多種可能的改進(jìn)方案，此時(shí)，合法性考量又可以作為最佳性考量之一出現(xiàn)?！袄硇缘纳鐣?huì)塑造程序首先應(yīng)當(dāng)是‘開放的，它要求對(duì)通過既定的手段能夠在何種范圍內(nèi)達(dá)到所欲追求的目標(biāo)，以及是否存在更適宜的手段，或是計(jì)劃設(shè)定的根本目標(biāo)和應(yīng)優(yōu)先考慮的要素是否需要改變，均進(jìn)行持續(xù)性的檢驗(yàn)與核實(shí)。”[31]第四，基于各種可能的“最佳性方案”，合法性考量再度發(fā)揮功能，通過程序機(jī)制予以統(tǒng)合，并利用既有的法律技術(shù)為最終制定的“最佳方案”設(shè)定規(guī)范條件、進(jìn)行制度架構(gòu)。第五，最佳性考量的過程和成果豐富了合法性考量的原有知識(shí)和方法體系。例如：協(xié)商行政的出現(xiàn)豐富了合法性考量中的行政行為形式論和程序論。至此，一個(gè)首尾相連的循環(huán)系統(tǒng)便形成了。

（四）關(guān)注行政行為與行政環(huán)境的融合

真正的平衡型行政應(yīng)該既是制定政策雙方的互動(dòng)式協(xié)商，又是環(huán)境友好型行政。行政環(huán)境是行政活動(dòng)生存和發(fā)展空間，同時(shí)也是行政活動(dòng)影響的對(duì)象。行政環(huán)境與行政活動(dòng)之間在客觀上存在的互動(dòng)關(guān)系表明：只有適應(yīng)環(huán)境，行政活動(dòng)才能得以正常開展。同時(shí)，行政活動(dòng)的開展必然影響、塑造行政環(huán)境，使環(huán)境沿某種方向發(fā)生某種程度的變化。了解影響行政活動(dòng)開展的環(huán)境因素，是科學(xué)、有效行政的前提，同時(shí)也為評(píng)估行政行為提供了重要的啟示。從系統(tǒng)論的角度看，構(gòu)成行政環(huán)境的各種條件和要素與行政行為之間呈現(xiàn)互動(dòng)狀態(tài)，行政主體與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅僅是行政內(nèi)部利益的平衡，在行政主體與行政相對(duì)人博弈的過程中只有介入環(huán)境因素，才能真正形成符合各方最大化利益的行政決策。因此，亟待深化平衡論“應(yīng)然”的實(shí)然化路徑研究，通過合理界定平衡論的平衡范疇，開展平衡的量化技術(shù)研究，將行政環(huán)境納入平衡范疇，增強(qiáng)平衡論的操作性和科學(xué)性。具體如下：首先，為公眾行政參與提供制度保障。有必要從治理框架的宏觀層面重新認(rèn)識(shí)公眾參與的重要意義，完善公眾參與的制度和機(jī)制，通過有效的“微觀民主”，促進(jìn)國(guó)家“宏觀民主”建設(shè)。其次，重新界定風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下的行政責(zé)任。基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成和福利國(guó)家理念的深化，傳統(tǒng)的以評(píng)價(jià)責(zé)任和追究責(zé)任為主要價(jià)值導(dǎo)向的國(guó)家責(zé)任制度已不能適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人們對(duì)安全的需求，具有社會(huì)保險(xiǎn)意義的國(guó)家責(zé)任理念以及相應(yīng)的配套制度將真正成為人們應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的最佳保障和理想圖景。再次，完善法治政府語(yǔ)境下行政效能的內(nèi)在意涵。在控權(quán)價(jià)值之外，行政法的另一根本價(jià)值是保障和提升行政效能，要求行政活動(dòng)遵循成本——效益分析原則，使行政組織、手段和程序與行政目的和任務(wù)相匹配。

五、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代行政法的危機(jī)深刻地體現(xiàn)為學(xué)術(shù)研究失去了對(duì)生活世界的認(rèn)知和指導(dǎo)作用。它既不能客觀地描述和解釋行政法“是什么”，也不能令人信服地指出行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”。[32]行政法平衡論跳出了管理論和控權(quán)論統(tǒng)治多年的理論窠臼，在吸收前兩者合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，清晰地展現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的邏輯關(guān)系、價(jià)值取向和方法理論。近年來，關(guān)于平衡論的討論略有降溫，重拾這一漸被淡忘的主題，是為了回應(yīng)新的時(shí)代背景下“行政法的功能何在”“行政法理論基礎(chǔ)何處尋”“行政法學(xué)向何處去”的難題，即“行政法是一門不斷在尋找自我的學(xué)科。”[33]無論是在大陸法系還是在普通法系國(guó)家，都普遍存在更新行政法解釋框架的智識(shí)活動(dòng)。譬如在德國(guó)，行政法學(xué)總論的改革自20世紀(jì)90年代以來就是一個(gè)重要的研討內(nèi)容。日本也有學(xué)者提出行政法學(xué)結(jié)構(gòu)性變革的命題。法國(guó)早在20世紀(jì)初期討論“公法的變遷”時(shí)就出現(xiàn)了從“主權(quán)論”向“公務(wù)論”轉(zhuǎn)變的觀點(diǎn)。英國(guó)行政法起步雖然比較晚，但學(xué)者們也敏銳地捕捉到了行政法范式的轉(zhuǎn)變。[34]

近年來，我國(guó)學(xué)界對(duì)行政法的研究已呈現(xiàn)出部門化、精細(xì)化的趨勢(shì)，這一轉(zhuǎn)向值得稱道。但是，如果欠缺對(duì)于行政法理論基礎(chǔ)的深刻認(rèn)知，缺乏對(duì)行政法學(xué)體系化的整體思考，這種研究的意義和價(jià)值將會(huì)受到影響。因?yàn)?，“行政法學(xué)理論基礎(chǔ)不該是僅僅用來解答行政法的概念，或作用，或范圍，或本質(zhì)，或目標(biāo)是什么的一種理論。行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法學(xué)理論內(nèi)容的基本精神或精神內(nèi)核，是構(gòu)成行政法學(xué)理論大廈的基礎(chǔ)，它直接決定了行政法學(xué)理論的各個(gè)主要方面?！盵35]為此，我們需要續(xù)接二十余年前開啟的行政法理論基礎(chǔ)這一論題，在重新認(rèn)識(shí)現(xiàn)代行政法的使命與功能的基礎(chǔ)上，重構(gòu)平衡理論的學(xué)說體系與發(fā)展方向，增強(qiáng)平衡理論對(duì)于復(fù)雜多變的行政過程的解釋力和規(guī)范力，更好地發(fā)揮其理論潛力和對(duì)行政法治發(fā)展的積極作用。這是擺在所有行政法學(xué)者面前的一道難題，不僅僅是平衡論者。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）