陳立軍 雷世平

摘 要：國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》提出積極探索混合所有制高職院校，混合所有制高職院校具有不同所有制性質(zhì)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)多元化特征，除國有資本外還包括集體資本、民營資本甚至外資等。把混合所有制高職院校法人屬性界定為“事業(yè)單位法人”，主要障礙在于混合所有制職業(yè)院校不完全符合“事業(yè)單位”構(gòu)成條件。《民法總則》以“營利”為標準的法人分類方式為此問題的解決提供了新依據(jù)，混合所有制高職院校屬于非營利性法人，但屬于何種非營利性法人仍需進一步研究。

關(guān)鍵詞：高職院校；法人地位；法人屬性；混合所有制

作者簡介：陳立軍，男，空軍航空維修技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)教育學(xué)院副教授，主要研究方向為法哲學(xué)、職業(yè)教育法；雷世平，男，空軍航空維修技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)教育學(xué)院院長，教授，主要研究方向為職業(yè)教育政策法規(guī)、職業(yè)教育領(lǐng)域混合所有制改革等。

中圖分類號：G715 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7747（2017）31-0001-07

依法成立的混合所有制高職院校，理所當然可取得法人資格?；诖耍覀冋J為，混合所有制高職院校屬于我國民事主體中的一類法人，無可爭議。但它屬于何種法人，換句話說，其法人屬性如何，目前，職教理論界并無一致看法。法人屬性問題是法人制度中的根本性問題?；旌纤兄聘呗氃盒Ｈ绻ㄈ藢傩圆磺?，身份無法明確，則會影響其健康發(fā)展。本文從高職院校法人地位的確立以及混合所有制高職院校的內(nèi)涵分析等基本問題入手，基于《民法通則》和《民法總則》兩個不同基本法層面對混合所有制高職院校法人屬性進行探討，以推動教育法學(xué)領(lǐng)域直接對其問題的深入研究。

一、混合所有制高職院校法人地位的確立

要了解混合所有制高職院校的法人地位，有必要對法人、我國法人制度以及高職院校法人地位的確立做一個歷史考察。

“法人”的歷史淵源可以追溯至羅馬法中的“團體人格”理念，羅馬法學(xué)家阿爾曼努斯瓦魯斯舉了船舶和軍團的例子提出“團體人格”理念，船員可以更換但船舶仍在，軍團成員經(jīng)常更換但軍團仍在。阿爾曼努斯瓦魯斯雖然沒有涉及法人財產(chǎn)這一近現(xiàn)代法人本質(zhì)理論的核心問題，但他已經(jīng)意識到了團體作為整體存在和團體成員作為個體存在的區(qū)別，團體并非團體成員的累加，團體有其自身存在價值和人格。注釋派法學(xué)家在13、14世紀提出了“法人”這個概念，近代法人制度在資本主義發(fā)展過程中逐步形成。[1]

如果把自然人看作是自然進化形成的高級生命體存在，那么法人就相當于社會進化形成的有機體組織存在。法人是人類社會通過法律確認構(gòu)造出來的團體法律人格，蘊含了人類社會的主觀意志，但這種社會化的主觀意志與個體的主觀意志有著本質(zhì)區(qū)別。個體主觀意志通過大腦思維、自我體驗和情感意愿的方式形成，通過語言、行動等方式進行表達。社會的主觀意志在集體的社會活動過程中形成，通過風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、宗教信仰和法律制度等社會文化的方式進行表達。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，然后以國家的名義頒布，法律的內(nèi)容是國家意志的體現(xiàn)。可見，法人的出現(xiàn)首先是社會的需要和國家的需要，而不是自然人個體的需要。通過法律的方式確立法人人格地位，表達的是國家的意志，我們在理解法人的本質(zhì)時，不能只站在法人團體的視角，也不能只站在法人內(nèi)部成員的視角，而是應(yīng)該站在社會和國家的層面理解法人的存在價值。法人和諸多社會現(xiàn)象一樣，通過萌芽期、孕育期、成長期、成熟期逐漸發(fā)展而成，法人制度的形成離不開兩個重要的社會條件，那就是市場經(jīng)濟和法治社會。市場經(jīng)濟決定公司法人在市場運行中的存在價值和現(xiàn)實需要，公司法人是法人制度的基礎(chǔ)。法人本質(zhì)理論的有機體說和組織體說，從法人內(nèi)部結(jié)構(gòu)和對外功能價值方面認定法人存在的真實性和獨立性，法人本質(zhì)理論的擬制說，主要從法律淵源的角度論證了法人存在的法理基礎(chǔ)和法律淵源。[2]

新中國成立以后，我們照搬前蘇聯(lián)的計劃經(jīng)濟模式，我國法人制度無疑受到了計劃經(jīng)濟時代單位制度的深刻影響。改革開放初期，為了推進經(jīng)濟體制改革，解決政企不分問題，理論與司法實踐領(lǐng)域強調(diào)法人最重要的特征是能對外獨立的承擔(dān)責(zé)任，由此《民法通則》才對法人制度做出了與其他組織區(qū)別對待的規(guī)定。[3]雖然《民法通則》法人制度的主要立法目的是為了確立公司與企業(yè)等市場主體的法人地位，對機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人僅作了簡單描述，沒有嚴格的法律界定，但我國法人制度體系的構(gòu)建仍然發(fā)端于《民法通則》。[4]

無論是在中國還是在法人制度的起源地歐洲，公司法人制度的發(fā)展遠遠超出了其他非公司法人制度。大學(xué)法人的制度發(fā)展相對緩慢，歐洲今天的大學(xué)法人基本上保存了羅馬法的原生態(tài)特質(zhì)。[5]西方大學(xué)法人主要有以歐洲為代表的教授會制度和以美國為代表的董事會制度兩種制度模式。[6]在中國， 公辦高校的辦學(xué)主體是各級政府或者教育行政機關(guān)，高校的內(nèi)部管理制度基礎(chǔ)是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制，高校校長由上級政府部門任命， 對上級主管部門負責(zé)。因此， 相較于教授會制度與董事會制度而言，我國高校法人的自主性就相對不足，僅具有相對獨立特征，我國高校歸屬于事業(yè)單位法人。[7]

職業(yè)教育是市場經(jīng)濟和工業(yè)化大生產(chǎn)的需要，為大規(guī)模的制造業(yè)培養(yǎng)各種技能型人才。中國古代雖然一直存在師徒式的職業(yè)教育傳統(tǒng)，但規(guī)?；膶W(xué)校職業(yè)教育始于清朝末期的洋務(wù)運動，1917年，“中華職業(yè)教育社”成立，1933年，國民政府頒布《職業(yè)學(xué)校法》。新中國成立以后，開始對職業(yè)教育進行接管和改造，職業(yè)教育的主要載體為中等專業(yè)教育和技工教育，但文革期間，這類教育被認為是資本主義的“雙軌制”。直到改革開放以后，我國再一次探索中國特色的職業(yè)教育模式。1985 年，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》吹響了我國教育體制改革的號角，積極發(fā)展高等職業(yè)教育，將高職院校歸類于高校范疇進行管理，并明確提出“高校辦學(xué)自主權(quán)”，為日后高職院校法人地位的確立提供了早期政策依據(jù)。1992年，鄧小平南巡講話以后，我國把發(fā)展市場經(jīng)濟寫進《憲法》，法人治理結(jié)構(gòu)開始從企業(yè)延伸至機關(guān)及事業(yè)單位，高校法人制度開始構(gòu)建，目的是在高等教育領(lǐng)域明晰國家行政與大學(xué)自治之間的權(quán)力邊界，確立大學(xué)的法人地位，明確大學(xué)的權(quán)利和義務(wù)，以此提高辦學(xué)效率和辦學(xué)水平。1993年的《中國教育改革和發(fā)展綱要》明確了高等學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)，確立了高等學(xué)校的法人地位，1995年的《教育法》、1996 年的《中國職業(yè)教育法》、1998 年的《高等教育法》等系列法律文件進一步確立了高校法人地位，高職院校成為擁有獨立的民事權(quán)利能力與行為能力的民事主體，擁有獨立的訴訟主體資格。

20世紀90年代之前，職業(yè)教育在我國并沒有獲得社會的普遍認可，高職院校的法人地位尚未確立，更談不上法人類別及屬性問題。至20世紀結(jié)束，高職院校的法人地位才被正式確立，公辦高職院校的法人與其他公辦高校一樣歸屬于《民法通則》規(guī)定的事業(yè)單位法人。民辦、股份制和混合所有制高職院校等非公辦高職院校雖然在辦學(xué)主體、資本結(jié)構(gòu)、法人治理模式等方面與公辦高職院校存在各種差異，但并不影響各類高職院校的法人地位，值得探討的主要是其法人類屬或法人屬性問題。

二、混合所有制高職院校內(nèi)涵分析

為了正確分析和把握混合所有制高職院校的法人屬性，我們還有必要對股份制、混合所有制高職院校的內(nèi)在本質(zhì)做一些探討。

與基礎(chǔ)教育比較，職業(yè)教育的市場化程度明顯增強，高職院校與市場經(jīng)濟之間具有非常緊密的關(guān)聯(lián)程度，高職院校在校企合作過程中，市場經(jīng)濟的管理理念和運作方式必然會對高職院校產(chǎn)生影響，高職院校的辦學(xué)模式從單一的公辦制逐漸發(fā)展成為公辦與民辦并存再到多元化辦學(xué)。2014 年5月，國務(wù)院出臺了《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》，明確提出積極探索發(fā)展股份制、混合所有制職業(yè)院校，這意味著多元化的辦學(xué)方式將成為我國未來職業(yè)教育領(lǐng)域探索的重點課題，股份制高職院校和混合所有制高職院校將成為傳統(tǒng)意義上公辦及民辦高職院校二元模式之外的新型高職院校，政府與企業(yè)共同舉辦、政府與社會團體共同舉辦、企業(yè)與社會團體共同舉辦、公辦高職院校與企業(yè)合作舉辦等多種辦學(xué)方式將會日益增多。

股份制、混合所有制高職院校的出現(xiàn)可以說是股份制、混合所有制經(jīng)濟理念在職業(yè)教育領(lǐng)域的滲透和借鑒。盡管股份制、混合所有制高職院校并不等同于股份制、混合所有制企業(yè)，但這兩種新型高職院校的制度基礎(chǔ)無疑來自于市場經(jīng)濟領(lǐng)域的“股份制”、“混合所有制”。

“股份制”是一種在西方有著悠久歷史的經(jīng)濟制度，從14、15世紀在歐洲開始出現(xiàn)股份經(jīng)濟的原始形式，15至16世紀初的“康梅達”經(jīng)濟組織開啟了合股經(jīng)營模式，1554年，英國的海外貿(mào)易特許公司“莫斯科公司”標志著股份制度的正式產(chǎn)生?！肮煞葜啤笔且匀牍傻姆绞桨巡煌顿Y主體的生產(chǎn)要素集中起來統(tǒng)一經(jīng)營管理，各股東按照股份多少獲取回報，其主要創(chuàng)新點在于“兩權(quán)分離”，即將生產(chǎn)要素所有權(quán)與使用權(quán)分離，生產(chǎn)要素所有權(quán)不變，而股東之間分散的使用權(quán)集中起來由股份制團體統(tǒng)一使用，由此衍生出公司法人財產(chǎn)制。

“混合所有制”是我國進入21世紀以后進行新一輪經(jīng)濟體制改革時提出的國有企業(yè)改革新思路，具有中國特色和時代氣息。2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》開始正式使用“混合所有制”概念，要求積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，設(shè)立企業(yè)和投資項目時允許國有資本與非國有資本相互參股，允許企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體?？梢姡旌纤兄聘母锖鸵话愕墓煞葜聘脑觳煌?，針對的是國有企業(yè)和國有資本項目新一輪全面改革要求，“混合”的方式是國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，實現(xiàn)國有資本的放大功能及保值增值目標?；旌纤兄坪暧^層面是一種社會經(jīng)濟成分，微觀是一種企業(yè)資本組織形式。宏觀層面的混合所有制是相對于傳統(tǒng)公有制和所有制二元所有制結(jié)構(gòu)而言，混合所有制既有國有、集體等公有制經(jīng)濟，也有個體、私營、外資等非公有制經(jīng)濟，還可以包括擁有國有和集體成分的合資、合作經(jīng)濟。微觀層面的混合所有制指國有、集體資本與其它非公有資本共同參與組建的企業(yè)，《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》“混合所有制”概念內(nèi)涵應(yīng)該屬于后者，指公有辦學(xué)要素和其它非公有辦學(xué)要素共同參與組建的高職院校。

《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》雖然提出探索股份制職業(yè)院校和混合所有制職業(yè)院校，但對此沒有更詳細的詮釋。此《決定》將股份制職業(yè)院校和混合所有制職業(yè)院校進行并列表述，是否意味著混合所有制高職院校與股份制高職院校屬于不同性質(zhì)或類型的高職院校？混合所有制高職院校是否意味著以公有資本為主體而其它非公有辦學(xué)要素共同參與？對此，我們的理解是，股份制高職院校和混合所有制高職院校二者屬于不同類型和內(nèi)涵的學(xué)校類型，二者之間不屬于包含和從屬關(guān)系。“股份制職業(yè)院?！笔墙栌矛F(xiàn)代企業(yè)的股份制資本組織形式，將資本、知識、技術(shù)和管理等辦學(xué)要素折合成股份分配給股東，股東按照股份比例享受所有者權(quán)利，學(xué)校參照股份制公司的要求進行法人治理，法律內(nèi)涵是舉辦者和學(xué)校之間的關(guān)系以及學(xué)校治理結(jié)構(gòu)模式。“混合所有制職業(yè)院?！?關(guān)注的是資本、知識、技術(shù)等參與辦學(xué)的各要素的所有權(quán)性質(zhì)，這些辦學(xué)要素可以是國家所有、集體所有、企業(yè)所有和個人所有等多種所有制性質(zhì)。與單純的公辦或民辦高職院校相比，混合所有制高職院校最大的特點或最本質(zhì)的屬性是“混合”，即不同所有制性質(zhì)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。[8]混合所有制高職院校辦學(xué)主體、投資主體多元化，包括國有資本、集體資本、民營資本甚至外資，國有資本、集體資本的參與是混合所有制高職院校的內(nèi)在要求，政府的財政撥款是最主要的經(jīng)費來源，來自企業(yè)行業(yè)的集體資本、民營資本、外資等非國有資本共同參與辦學(xué)，以資本、知識、技術(shù)和管理多種形式投資參與校企合作、項目建設(shè)等，是混合所有制高職院校引入社會資本的主要方式。[9]一旦這些辦學(xué)要素投入到學(xué)校以后，就構(gòu)成學(xué)校的法人財產(chǎn)，學(xué)?？梢园凑展煞葜颇Ｊ竭\營管理也可以通過合作、合伙、托管等其他模式運營管理?？梢哉f，“混合所有制”對未來高等職業(yè)教育的快速發(fā)展具有重大而特殊的意義，當前公辦高職院校面臨著辦學(xué)體制不活的難題，民辦高職院校面臨著政策環(huán)境欠佳的困擾，而“混合所有制”則集中了政府與市場兩股重要力量來開展合作辦學(xué)，以此推動公辦高職院校與民辦高職院校的優(yōu)勢互補，同時，實現(xiàn)各利益相關(guān)主體之間的權(quán)力制衡。[10]

三、基于《民法通則》視角的混合所有制高職院校法人屬性的認識

《民法通則》并沒有以法條的方式對法人進行明確分類，也沒有法人屬性的概念。所謂 “屬性”，是指通過人類認知活動對事物進行抽象刻畫，是在對事物的性質(zhì)及關(guān)系進行認知以后獲得的歸類與總結(jié)。事物存在是具體而分立的，但事物之間往往存在或多或少的異同關(guān)系，為了認知方便，人類在認知過程中將大同小異的事物歸納出相同的屬性，以此對事物進行分類表達?！睹穹ㄍ▌t》對我國法人分類的方式進行了規(guī)定，《民法通則》第3章將“法人”分成企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人四類，而重點規(guī)定了企業(yè)法人，企業(yè)法人之外的其他三類法人稱為非企業(yè)法人。這種法人分類沿襲了前蘇聯(lián)“職能主義”的法人分類模式，在國家中心主義的價值取向驅(qū)使下，立法者看重的是在國家構(gòu)想的社會整體結(jié)構(gòu)中法人是否具備從事盈利性活動的職能，著眼于社會結(jié)構(gòu)的整體，折射了立法者對民法法人制度寄予的功能期待。[11]《民法通則》中的“事業(yè)單位法人”，是“事業(yè)單位”和“法人”兩個概念的融合，“事業(yè)單位法人”概念的提出與其說是對事業(yè)單位的法人化改造，不如說是對事業(yè)單位進行法人化認可，是要求先具備事業(yè)單位的條件和資格以后再按照要求進行法人登記，“事業(yè)單位”是“事業(yè)單位法人”的前置條件?！睹穹ㄍ▌t》的出臺并沒有對事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生根本性變化，主要意義是賦予了事業(yè)單位法人獨立的訴訟主體地位，以此將事業(yè)單位法人財產(chǎn)和事業(yè)單位法人舉辦者的財產(chǎn)區(qū)分開來。

“事業(yè)單位”概念最早出現(xiàn)于《關(guān)于 1954年國家決算和1955 年國家預(yù)算的報告》文件之中，但該文件并未對事業(yè)單位概念做出明確界定。對其概念的正式界定始于1963 年 7 月 22 日國務(wù)院出臺的《關(guān)于編制管理的暫行辦法（草案）》文件中，該文件將事業(yè)單位界定為：“為國家創(chuàng)造或者改善生產(chǎn)條件，促進社會福利，滿足人民文化、教育、衛(wèi)生等需要，其經(jīng)費由國家事業(yè)費開支的單位?！睆拇艘院?，無論社會怎么發(fā)展，事業(yè)單位所承擔(dān)的為社會大眾提供基本公共服務(wù)任務(wù)都沒有發(fā)生變化。[12]后來的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第 2 條規(guī)定：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！睆囊陨蠈κ聵I(yè)單位的界定可以看出，社會公益性和經(jīng)費財政性特點非常突出，國家投資舉辦或者利用國有資產(chǎn)舉辦并且經(jīng)費由財政承擔(dān)是判斷事業(yè)單位的重要條件。因此，公辦類的高職院校納入事業(yè)單位可以說是沒有爭議，但混合所有制高職院校是否屬于事業(yè)單位值得研究。

有學(xué)者曾經(jīng)認為，“國有資本的參與”依然是混合所有制職業(yè)院校的本質(zhì)屬性之一，根據(jù)國務(wù)院《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條規(guī)定，事業(yè)單位具有國有資產(chǎn)成分、公益性和非營利性三個主要特征，而混合所有制高職院校則基本具備這三個特征，基于傳統(tǒng)的民法的視角，將混合所有制職業(yè)院校法人屬性界定為“事業(yè)單位法人”，合乎事理和法理。[13]可以說，將混合所有制高職院校法人屬性界定為“事業(yè)單位法人”乃是《民法通則》框架下按照“就近原則”做出的不得已選擇。依據(jù)《民法通則》的法人分類原則，醫(yī)院、學(xué)校等具有社會公益性的單位被理所當然歸屬于事業(yè)單位法人，這在當時的歷史條件下并沒有太多問題，學(xué)院和醫(yī)院等公益性單位都是由國家財政投資，運營費用也是由國家財政撥款。公益性固然是教育的本質(zhì)屬性，但問題是教育的公益性要求與投資辦學(xué)的主體身份及辦學(xué)資金的所有權(quán)性質(zhì)之間并沒有直接關(guān)系和必然關(guān)系，無論是政府辦學(xué)還是非政府組織或個人辦學(xué)，在公益對象和公益內(nèi)容上都沒有本質(zhì)區(qū)別，兩者都服務(wù)于公共利益，承擔(dān)了同一性質(zhì)的社會責(zé)任。[14]所以，公益性只是決定混合所有制高職院校事業(yè)單位屬性的必要條件而不是充分條件。此外，“國有資本的參與”固然是混合所有制職業(yè)院校的本質(zhì)屬性之一，但《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第 2 條規(guī)定的是“由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦”，需要注意到“舉辦”和“參與”是完全不同的要求，“舉辦”意味著要么純粹屬于公辦，至少是公辦占絕對主導(dǎo)地位，“參與”在份額方面并沒有比例要求，在辦學(xué)主體地位及發(fā)揮作用方面也沒有要求，“參與”的程度可大可小。再結(jié)合《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行辦法》（草案）將事業(yè)單位界定為“其經(jīng)費由國家事業(yè)費開支”，可以看出，我國對于事業(yè)單位的舉辦條件及經(jīng)費來源有嚴格的要求，將混合所有制高職院校界定為事業(yè)單位存在障礙，那么將其歸入到《民法通則》的事業(yè)單位法人也就存在邏輯障礙。

在混合所有制高職院校出現(xiàn)之前，已經(jīng)出現(xiàn)了不少的民辦高校，其中也包括民辦高職院校，這些民辦高校的法人屬性探討對于混合所有制高職院校有很強的啟發(fā)作用和借鑒意義。有人指出，從舉辦資產(chǎn)來源看，事業(yè)單位的舉辦資產(chǎn)是國有資產(chǎn)，這與民辦高校的“非國家財政性經(jīng)費”區(qū)別開來。即便有的民辦高校資產(chǎn)中存在國有資產(chǎn)，也很難僅因此就將其定位為事業(yè)單位法人。[15]《民辦教育促進法》中“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分。” “公益性事業(yè)”是指民辦學(xué)校的社會職能性質(zhì)，由于辦民辦高校的初衷就是彌補國家財政在教育投入上的空缺，民辦高校辦學(xué)經(jīng)費并非“由國家事業(yè)費開支”，民辦高校不屬于事業(yè)單位，當然也就不屬于事業(yè)單位法人。1996 年，《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》將民辦高校定性為“民辦非企業(yè)單位”。[16]可見，按照我國現(xiàn)行的法律框架，區(qū)分一所高校是公辦還是民辦的關(guān)鍵在于學(xué)校是 “利用國有資產(chǎn)”還是“利用非國家財政性經(jīng)費”舉辦的，如果是前者，就是“事業(yè)單位法人”，如果是后者則為“民辦非企業(yè)單位法人”。[17]

四、基于《民法總則》視角的混合所有制高職院校法人屬性的認識

民法典中法人分類爭議頗大，到底是分為社團法人和財團法人，或者營利法人與非營利法人，或者沿用企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類，專家學(xué)者觀點不一。[18]王利明教授的《民法總則專家意見稿》中采取了“社團法人及財團法人”二分的模式，并對社團法人進一步細分為營利性社團法人與非營利性社團法人；梁慧星教授的《中國民法典草案建議稿·總則編》則主張“營利法人與非營利法人”二分模式，并分別對公司法人及捐助法人以單獨條款設(shè)定。[19]從2017年頒布的《民法總則》內(nèi)容看，主要吸收了梁慧星教授的意見，這種分類方式的最大優(yōu)點是既維持了與《民法通則》的連續(xù)性，又能夠滿足中國法人制度的現(xiàn)實需要?！睹穹倓t》仍然保持了民事主體的三元結(jié)構(gòu)，依其性質(zhì)分為自然人、法人與非法人組織，主要變化體現(xiàn)在法人分類采取了營利性與非營利性的設(shè)計思路，將法人分成“營利性法人”、“非營利性法人”、“特別法人”三個一級分類，改變了《民法通則》按照單位職能性質(zhì)區(qū)分法人類別，國家職能主義有所淡化。[20]我國《民法總則》之所以以“營利”為標準作為法人屬性的一級分類而沒有按照西方公私法的慣例分成社團法人及財團法人，對此，全國人大常委會法制工作委員會主任李適時做了如下分析： “一是營利性和非營利性能夠反映法人之間的根本差異，傳承了民法通則按照企業(yè)和非企業(yè)進行分類的基本思路，比較符合我國的立法習(xí)慣，實踐意義也更為突出；二是將非營利性法人作為一類，既能涵蓋事業(yè)單位法人、社會團體法人等傳統(tǒng)法人形式，還能夠涵蓋基金會和社會服務(wù)機構(gòu)等新法人形式，符合我國國情；三是適應(yīng)改革社會組織管理制度、促進社會組織健康有序發(fā)展的需求，創(chuàng)設(shè)非營利性法人類別，有利于健全社會組織法人治理結(jié)構(gòu)，有利于加強對這類組織的引導(dǎo)和規(guī)范，促進社會治理創(chuàng)新。”[21]

由于教育屬于社會公益事業(yè)，“營利性”一直是我國教育領(lǐng)域的禁區(qū)。隨著辦學(xué)模式的多元化和教育需求的多樣化，營利性辦學(xué)模式已經(jīng)在現(xiàn)實中廣泛存在，被人民群眾所接納，對發(fā)展我國教育事業(yè)有利，因此，形勢發(fā)展要求我們轉(zhuǎn)變觀念，適時修改相關(guān)法律法規(guī)，教育領(lǐng)域的非營利性要求有所變化。2015 年12月22日，第十二屆全國人大常委會第十八次會議審議通過《教育法律一攬子修正案》二審稿，修改的內(nèi)容包括：《教育法》第25條第3款“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校和其他教育機構(gòu)”修改為“以財政性經(jīng)費、捐贈資金舉辦或者參與舉辦的學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)不得設(shè)立為營利性組織”，增加“國家鼓勵企事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)習(xí)及其他教育機構(gòu)”；此外，《高等教育法》第24條 “設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當符合高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的”刪除了“不得以營利為目的”的內(nèi)容。以上《教育法》、《高等教育法》修改為民辦學(xué)校、股份制學(xué)校、混合所有制學(xué)校等多元化辦學(xué)掃除了法律障礙?！安坏靡誀I利為目的”的辦學(xué)要求對于公辦學(xué)校沒有問題，但對于民辦學(xué)校顯然不符合市場規(guī)律，抑制了民營資本進入教育領(lǐng)域，不利于緩解教育資源不足和教育需求快速增長之間的矛盾?！督逃梢粩堊有拚浮吠ㄟ^以后，2016年11月7日的《民辦教育促進法》進行了修改，第19條增加規(guī)定，“民辦學(xué)校舉辦者可以自主選擇登記為非營利性或者營利性民辦學(xué)校”，“營利性民辦學(xué)校的舉辦者可以取得辦學(xué)收益，學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理”。上述法律的修訂，開啟了民辦學(xué)校自主選擇進入營利性法人的新時代，解決了“公益性事業(yè)”和“營利性法人”之間長久以來存在的相互排斥的局面。

混合所有制高職院校的舉辦者，能否參照民辦學(xué)校的做法，自主選擇登記為“非營利性法人”或者“營利性法人”？有待進一步研究。首先，《教育法》明確“以財政性經(jīng)費、捐贈資金舉辦或者參與舉辦的學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)不得設(shè)立為營利性組織”，意味著混合所有制高職院校一旦有財政性經(jīng)費參與就不能登記為營利性法人，這一點與民辦高職院校有本質(zhì)區(qū)別，但是，如果辦學(xué)資本或者辦學(xué)要素來自于公辦學(xué)校、國有企業(yè)、集體組織等的法人財產(chǎn)而非財政性經(jīng)費，此時舉辦者是否可以選擇登記為營利性法人？按照法人制度理論，財政性經(jīng)費投入到公辦學(xué)校以后形成的財產(chǎn)屬于學(xué)校的法人財產(chǎn)，如果學(xué)校拿出部分財產(chǎn)作為股份投入到混合所有制高職院校辦學(xué)，股份的所有者屬于學(xué)校法人，其性質(zhì)不同于以財政性經(jīng)費參與辦學(xué)；其次，如果將混合所有制高職院校歸入到非營利性法人，是不是理所當然屬于事業(yè)單位法人？如果不屬于事業(yè)單位法人，那么屬于哪種類型的非營利性法人？這也是值得探討的一個問題。過去我國事業(yè)單位法人包含的類型過于寬泛，既有國家撥款成立的兼有部分行政管理職能的公法人，又有依國家行政命令組建的公益法人，還有由自然人或法人組建的私法人。[22]2011 年，開啟了我國新一輪的事業(yè)單位分類改革，著力解決定位不清、政事不分、事企不分、機制不活等體制性難題，其中的標志性文件是2011年的《分類推進事業(yè)單位改革實施指導(dǎo)意見》，此文件第9條規(guī)定，“細分從事公益服務(wù)的事業(yè)單位。根據(jù)職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對象和資源配置方式等情況，將從事公益服務(wù)的事業(yè)單位細分為兩類：承擔(dān)義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù)，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔(dān)高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類。具體由各地結(jié)合實際研究確定。” 此規(guī)定的意圖是，高等教育可以在一定程度市場化，并不需要財政全額撥款投入，所以只能劃入公益二類而不能劃入公益一類，但仍然有個前提是該單位已經(jīng)符合事業(yè)單位構(gòu)成條件。按照此文件精神， 公辦高職院校理所當然屬于公益二類的事業(yè)單位法人，但混合所有制高職院校納入公益二類的事業(yè)單位法人仍然存在障礙，關(guān)鍵還是在于混合所有制高職院校不符合事業(yè)單位構(gòu)成條件。新頒布《民法總則》對于“事業(yè)單位”沒有新的界定，意味著“事業(yè)單位”的構(gòu)成條件沒有改變，按照傳統(tǒng)的“事業(yè)單位”界定，混合所有制高職院校也就不能歸屬于《民法總則》非營利性法人中的“事業(yè)單位法人”?！斗诸愅七M事業(yè)單位改革實施指導(dǎo)意見》目的之一是要清理不符合條件的事業(yè)單位改制成為企業(yè)，《民法總則》也把非營利性法人和事業(yè)單位法人區(qū)分開來，事業(yè)單位法人屬于非營利性法人中的一種，矯正過去習(xí)慣于把非營利性法人等同于事業(yè)單位法人的不妥做法，把不符合事業(yè)單位法人資格的非營利性法人重新進行歸類登記，也就縮小了事業(yè)單位法人的口徑。由此可以看出，當前對于事業(yè)單位的界定不僅沒有放寬條件反而是要嚴格把控事業(yè)單位的入口和資格條件，如果勉強將混合所有制高職院校歸入到事業(yè)單位法人，不符合我國當前事業(yè)單位改革大勢。

《民法總則》第87條明確列舉了事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等四類非營利性法人，在第92、93、94條又規(guī)定了捐助法人，可見立法者并沒有對非營利性法人種類進行限制，而是采取了開放式的分類例舉方式，允許根據(jù)社會的發(fā)展需要添加其他種類的非營利性法人。我們在查閱了《社會團體登記管理條例》、《社會服務(wù)機構(gòu)登記管理條例》等已經(jīng)出臺或即將出臺的相關(guān)規(guī)定之后， 認為將混合所有制高職院校歸入到“社會團體”或者 “社會服務(wù)機構(gòu)”并不合適，歸入到“基金會”和“捐助法人”也不合適。所以，在目前法律框架下，混合所有制高職院校法人屬性雖然可以歸入到非營利性法人類別，但要進一步進行二級分類還缺乏法律依據(jù)，只能勉強歸入到非營利性法人的“其他類”，也可以考慮單獨設(shè)置“醫(yī)療教育類”，這樣，民辦高校、混合所有制高校、股份制高校以及民營醫(yī)院都可以納入“醫(yī)療教育類”非營利性法人。

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