十八屆四中全會指出社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)了市場經(jīng)濟(jì)與法治之間的內(nèi)在聯(lián)系。全會提出要“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度”，指明了我國市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展方向，具有鮮明的時代特征。法治的基本功能,就是要保障市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。當(dāng)前，我們正在進(jìn)行的商事制度改革同樣需要法治的引領(lǐng)和保障。筆者認(rèn)為，商事制度改革的主線有兩條：一是確立平等自由的企業(yè)制度，并以此發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；二是構(gòu)建新型監(jiān)管制度體系，并以此實現(xiàn)從命令型國家向監(jiān)管型國家的轉(zhuǎn)變。從法治的角度來看，構(gòu)建新型市場監(jiān)管體制的法治邏輯就是要構(gòu)建以自我責(zé)任、有效監(jiān)管、社會共治為基礎(chǔ)的新型社會控制體系。

新型市場監(jiān)管體制的法治理念

“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃提出了市場監(jiān)管改革基本目標(biāo)，即：圍繞建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的現(xiàn)代市場體系，完善商事制度框架，健全競爭政策體系，初步形成科學(xué)高效的市場監(jiān)管體系，構(gòu)建以法治為基礎(chǔ)、企業(yè)自律和社會共治為支撐的市場監(jiān)管新格局，形成有利于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、誠信守法、公平競爭的市場環(huán)境，形成便利化、國際化、法治化的營商環(huán)境。具體目標(biāo)是：寬松便捷的市場準(zhǔn)入環(huán)境基本形成；公平有序的市場競爭環(huán)境基本形成；安全放心的市場消費(fèi)環(huán)境基本形成；權(quán)威高效的市場監(jiān)管體制機(jī)制基本建立。這些目標(biāo),也是構(gòu)建法治化市場監(jiān)管體制的基本方向。在現(xiàn)代國家，法治并不僅僅體現(xiàn)為法治之“形”（法律制度），更體現(xiàn)法治之“神”（法律得到遵循并有效調(diào)整社會秩序）。新型市場監(jiān)管體系的法治理念，同樣必須形神兼?zhèn)洌w現(xiàn)現(xiàn)代法治的原則和要求。

1.市場主體的自我責(zé)任。在商事制度改革的過程中，政府不斷放松市場準(zhǔn)入管制，企業(yè)擁有了比過去更多更大的行為自由。當(dāng)然，自由與責(zé)任不可分，法律在賦予人們更多選擇自由和權(quán)利的同時，也要求人們承受其選擇所帶來的后果，無論這種后果對其有利還是不利。正如學(xué)者所說“當(dāng)人們被允許按照自己視為合適的方式行事的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其努力的結(jié)果負(fù)有責(zé)任?！睂τ谑袌鲋黧w而言，其在市場交易中有選擇的自由，也要對自己和交易對手負(fù)責(zé)，對交易過程和交易結(jié)果負(fù)責(zé)。尤為重要的是，市場主體要根據(jù)法律的要求履行相應(yīng)的信息公示的義務(wù)和責(zé)任，使得交易對手、消費(fèi)者和社會公眾能夠需要借助于公開信息，更加審慎地考察企業(yè)的經(jīng)營狀況和誠信狀況。因此，在構(gòu)建新型市場監(jiān)管體制的過程中，強(qiáng)化市場主體自我責(zé)任的重要性更為突出。

2.市場監(jiān)管的有效性。在商事制度改革的過程中，放松事前準(zhǔn)入、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的實踐，為“監(jiān)管”一詞賦予了新的時代內(nèi)涵。在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)體為人們所廣泛接受的“監(jiān)管型國家”的理念和邏輯，已經(jīng)在有意無意之中被我們的商事制度改革所實踐。在放松市場準(zhǔn)入管制的背景下,市場準(zhǔn)入朝向更加尊重市場主體的自由營商權(quán),政府監(jiān)管更多的是事中和事后監(jiān)管。政府基于對社會整體利益的考量，控制市場從事有害于經(jīng)濟(jì)社會的行為，形成有效的激勵及約束機(jī)制，就成為建設(shè)現(xiàn)代市場監(jiān)管的內(nèi)在要求。

3.社會共治。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中,由于國家不再以事前的全面管制作為控制市場主體行為的手段，也無法再依賴事前的實質(zhì)性審查對市場主體實施管控。同時,政府監(jiān)管資源的和信息的有限性，也決定了政府在市場監(jiān)管中往往力不能及。要達(dá)到對市場進(jìn)行有效治理的目的，必須以國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的理念為指導(dǎo)，構(gòu)建一個強(qiáng)有力的社會普遍參與的社會控制和監(jiān)督體系。

在社會共治的背景下，構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的社會控制體系至關(guān)重要。市場監(jiān)管中可以有多種類型的主體作為行為控制者來制定多種類型的行為規(guī)則，從而實現(xiàn)體系化的行為控制機(jī)制。如果按照法律社會學(xué)的觀念進(jìn)行解釋，市場監(jiān)管中的社會共治可以概括為三方控制體系。第一方控制，即企業(yè)自律。通過法律威懾、道德教化等形式促進(jìn)企業(yè)自律，使其在運(yùn)行過程中能夠加強(qiáng)內(nèi)部控制和內(nèi)部管理來保護(hù)市場秩序；第二方控制，即合同控制。對于企業(yè)而言，來自于合同相對方的控制也是一種很好的機(jī)制。第三方控制，主要是指第三方（如：政府、行業(yè)協(xié)會、媒體、社會公眾等）實施的控制。當(dāng)前，我們正在構(gòu)建“企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督、政府監(jiān)管”的社會共治和協(xié)同監(jiān)管格局，也同樣是構(gòu)建新型社會控制體系的過程。

同時，在放松市場準(zhǔn)入的大背景下，加強(qiáng)事中與事后監(jiān)管、強(qiáng)化社會監(jiān)督的背景下，要求不同強(qiáng)度的監(jiān)管工具能夠有效配置和行使。從市場經(jīng)濟(jì)國家的發(fā)展經(jīng)驗來看，加強(qiáng)事中與事后監(jiān)管的法律工具主要有：（1）標(biāo)準(zhǔn)；（2）信息與信用機(jī)制；（3）競爭執(zhí)法；（4）收費(fèi)、稅收、撥款、補(bǔ)貼；（5）其他非強(qiáng)制性措施，如：公私合作、良好行為準(zhǔn)則、獎勵等。

關(guān)于寬進(jìn)——市場準(zhǔn)入機(jī)制的構(gòu)建

在市場準(zhǔn)入方面，我國一度實行嚴(yán)苛的管制，嚴(yán)重阻礙了市場和社會的活力。當(dāng)前的市場準(zhǔn)入制度改革，成為商事制度改革中最為重要、最受關(guān)注的領(lǐng)域之一，當(dāng)然也在情理之中。隨著我國商事制度改革的不斷深入，平等自由的商事企業(yè)制度已經(jīng)雛形初現(xiàn)。從未來發(fā)展方向來看，完善現(xiàn)代企業(yè)法律體系、改革商事登記制度等重大改革，仍然是構(gòu)建新型市場監(jiān)管體制的重要基礎(chǔ)。

1.以平等觀念為基礎(chǔ)，構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)法律體系。企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系中最重要、最活躍的因素，是經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞和動力，也是一種高度理性化的組織體。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，將企業(yè)納入法治軌道，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。企業(yè)法治的基礎(chǔ)，就是承認(rèn)不同組織形態(tài)的企業(yè)，在法律地位上既不優(yōu)越于其他組織形態(tài)，但也不低劣于其他企業(yè)形態(tài)。我國當(dāng)前的企業(yè)立法模式可以概括為雙軌制。一方面，我國還存在著以所有制標(biāo)準(zhǔn)劃分的方法。按照各自所有制的身份不同，對不同的所有制企業(yè)形態(tài)分別進(jìn)行立法，由此出現(xiàn)了國有企業(yè)法、集體所有企業(yè)法、外商投資企業(yè)法以及私營企業(yè)法等帶有濃重的身份色彩的立法。另一方面，在我國市場經(jīng)濟(jì)演進(jìn)的過程中，借鑒國際企業(yè)立法經(jīng)驗，按照企業(yè)的投資方式、組織形式和責(zé)任形態(tài)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，分別制定了公司法、合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法等立法進(jìn)行調(diào)整。于是，產(chǎn)生了企業(yè)立法雙軌制的特殊立法模式?，F(xiàn)行的“雙軌制”企業(yè)立法模式，最根本缺陷在于它的身份性，企業(yè)因主體屬性不同而享有不同的主體資格和法律結(jié)構(gòu)，并由此引發(fā)法律調(diào)整與適用上的沖突。

企業(yè)立法改革的基本方向就是淡化企業(yè)的身份屬性，強(qiáng)化資本屬性，逐步改變按所有制的“身份立法”，而按照組織形式和責(zé)任形態(tài)（獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)等）進(jìn)行立法，營造平等的競爭環(huán)境。同時，要就國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)、外國投資等領(lǐng)域的監(jiān)管另行制定專門立法，也要為政策性金融、開發(fā)性金融、自然壟斷企業(yè)等依據(jù)國家法律、命令而成立并承載國家經(jīng)濟(jì)社會管理職能的特殊企業(yè)進(jìn)行專門立法，從而構(gòu)建一般商事企業(yè)立法、特殊企業(yè)立法相輔相成的現(xiàn)代企業(yè)立法格局。

2.以商事登記改革為基礎(chǔ)，重構(gòu)市場準(zhǔn)入與監(jiān)管格局。證與照關(guān)系的演變過程，是中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展及市場監(jiān)管理念演進(jìn)和變革的一個縮影。當(dāng)前，我國企業(yè)設(shè)立的理念及模式，從過去的“先證后照”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋日蘸笞C”。這并不僅僅是證照發(fā)放順序的簡單物理變化，而是深刻地體現(xiàn)了國家市場準(zhǔn)入監(jiān)管理念的變遷。“先照后證”企業(yè)登記模式的法律本質(zhì)，就是商事主體資格與經(jīng)營資格的分離。過去“先證后照”的企業(yè)登記模式，使得營業(yè)執(zhí)照承載了強(qiáng)烈的國家管理意志，賦予了強(qiáng)烈的監(jiān)管功能。營業(yè)執(zhí)照承載如此強(qiáng)烈的國家意志，有悖于商事登記的基本功能?！跋日蘸笞C”的商事登記制度改革，是市場準(zhǔn)入理念市場的重大創(chuàng)新和變革，由此引發(fā)了市場監(jiān)管理念的重大而深刻的變革。

“先照后證”作為商事制度改革的一項重要機(jī)制，并不意味著政府要放棄對企業(yè)市場準(zhǔn)入的控制，而是要更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)的自我責(zé)任和社會共治，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管及社會監(jiān)督機(jī)制，從而達(dá)到對企業(yè)實施有效監(jiān)控的目的。這項對市場主體及監(jiān)管主體的行為模式都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，集中概括為：

其一，寬進(jìn)。商事登記本質(zhì)上屬于行政確認(rèn)，以“全面禁止、個別許可”為邏輯的行政許可在商事登記中不再具有正當(dāng)性根據(jù)。由此，投資人可以輕松便捷地設(shè)立商事企業(yè)，而不再受到行政權(quán)力的過度準(zhǔn)入控制。

其二，嚴(yán)管。由于工商行政管理部門及其他行政機(jī)關(guān)不能再在企業(yè)設(shè)立階段實施嚴(yán)格的行政監(jiān)控，因此，傳統(tǒng)意義上通過對企業(yè)設(shè)立實施強(qiáng)大的的行政介入來控制不良企業(yè)的過濾機(jī)制已不復(fù)存在。與此相對應(yīng)，常態(tài)化的事中事后監(jiān)管成為基本的監(jiān)管方式，這與過去那種“重行政許可，輕事中事后監(jiān)管”的監(jiān)管模式形成了鮮明的對比。

其三，共治。新型的市場監(jiān)管體制包括了多元主體參與、多元手段并用（強(qiáng)制、協(xié)商、激勵等）的社會共治。建立以信息公開為基礎(chǔ)，以信用約束為核心的社會共治機(jī)制，成為新型市場監(jiān)管體制的內(nèi)在要求。