熊繼寧

一、系統(tǒng)正義觀

（一）正義和不正義以及非正義問題

對于正義問題的研究，首先必須明確定義域，確定系統(tǒng)的邊界。正義和非正義問題不同于正義和不正義問題。正義問題和非正義問題是指在正義的邊界內(nèi)討論的問題和不在正義的邊界內(nèi)討論的問題。非正義問題是指某些問題不屬于正義的討論范圍之內(nèi)。而正義和不正義問題則是在正義邊界內(nèi)討論的問題。不正義是指根據(jù)“正義”的目標(biāo)和判據(jù)對問題對象給出的評語。因此，必須明確區(qū)分“非正義”不等于“不正義”。

（二）正義相對性問題及其存在的社會環(huán)境

正義是一個調(diào)整社會利益沖突的功能性概念。因此，正義是一個歷史范疇，它只存在于利益沖突型社會之中。而在非利益沖突型社會中，由于無調(diào)整利益沖突的功能需要，因此，不產(chǎn)生或不需要“正義”或者“正義”消亡。從是否需要“正義”作為社會序參量的標(biāo)準(zhǔn)來說，非利益沖突型社會也可稱為“非正義社會”。根據(jù)上述關(guān)于“非正義”與“不正義”的區(qū)分，“非正義社會”不等于“不正義社會”。因此，正義具有相對性。正義的相對性表現(xiàn)在：正義價值的雙向集成性、正義條件的社會依賴性、正義觀的多元性、正義的空間有限性、正義的時間有限性。

正義立“義”于“利己主義”和“利他主義”之間的持中不偏。正義既不能等同于完全的“利己主義”，也不能等同于“仁愛”“慈善”所具有的利他主義。而單一的“利他”或“利己”對于社會系統(tǒng)的存在和發(fā)展都是“偏（斜、歪）義”，即“不正義”。因此，“正義”是一種具有社會整合功能的系統(tǒng)宏觀序參量。從個體人層次上單因素、單變量的理解上，都無法把握“正義”的宏觀序性質(zhì)。

2.正義條件的社會依賴性。在利益沖突型社會中，雖然正義往往表現(xiàn)為個體人的追求，但是，其實(shí)現(xiàn)的條件卻具有嚴(yán)格的社會依賴性，包括兩個方面：

（1）“對等回報”。在利益沖突型社會中，正義要求參與各方必須對等付出或?qū)Φ瘸兄Z，以滿足價值取向的“利己利他”雙向集成的要求。因此，正義的實(shí)現(xiàn)是有條件的，而不是絕對無條件的。正義實(shí)現(xiàn)的條件正是利益交往各方的“對等回報”。（參見圖1、圖2、圖3）

圖1 利他與社會非正義需求

圖2 利己與不正義性社會破壞

圖3 利己-利他與正義性社會整合

值得注意的是“正義”條件區(qū)別于道德理想主義。因?yàn)檎x首先正視在利益沖突型社會中，個體人及其組織作為社會組分系統(tǒng)的“利己”價值取向的合理性，否則，組分系統(tǒng)自身無以生存或發(fā)展。

（2）“舍即是得”。正義的“利他”價值要求是建立在個體人及其擴(kuò)展的組織形式的普遍不完善性及其現(xiàn)實(shí)互補(bǔ)的可能性基礎(chǔ)之上的。正義的系統(tǒng)視角關(guān)注到，社會組分系統(tǒng)（他／她／它）都必然需要在一定程度上“舍己為人”的輸出，方能“有舍有得”，從而實(shí)現(xiàn)個體子系統(tǒng)自身需求的“輸入”?！吧峒词堑谩笔且粭l顛簸不破的社會自組織原理。由于正義所要求的“利他”具有個體人及其組織現(xiàn)實(shí)的“互補(bǔ)性”需求，因此，“利他”作為進(jìn)行社會整合序參量的價值子系統(tǒng)具有可實(shí)現(xiàn)性。

正義是利己前提下的利他，利他條件下的利己。利他無己，他無所寄；利己無他，群不能聚；利他利己，社會正義。因此，“正義”是社會子系統(tǒng)——人與人之間互補(bǔ)性整合的粘合劑。這也是自原始社會解體以來，正義在社會歷史系統(tǒng)（國家、組織、群體等）中被普遍接受或推崇，并在特定問題中以“公平”代名的重要原因之一。

但是，與“正義自然主義”和“正義絕對主義”認(rèn)知不同的是，在利益沖突型社會中，由于“利己”具有社會系統(tǒng)組分維生本能決定的相對穩(wěn)定性，“利他”具有社會整合條件決定的相對不穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)具有“利己←→利他”雙向集成性的正義價值具有不確定性。

（3）強(qiáng)社會建構(gòu)依賴性。由于個體人“利己”傾向穩(wěn)定性和“利他”傾向不穩(wěn)定性決定的正義不確定性，必須依賴社會建構(gòu)人人遵守的具有“利己←

→利他”雙向價值集成的正義規(guī)范來實(shí)施，否則正義價值無以實(shí)現(xiàn)，社會整合無以完成，社會秩序無以維持。因此，正義具有強(qiáng)社會建構(gòu)依賴性。正義不是具有自然主義和絕對主義的道德品性，而是社會有意識建序的產(chǎn)物和出發(fā)點(diǎn)。在正義社會中，一切人遵守正義規(guī)范，是每個人遵守法律和其它社會規(guī)范的條件。

（4）正義的他律性。正義不同于仁愛和慈善所要求的無條件決定的自律性。雖然正義雙向集成價值和社會依賴性所具有的道德普遍性要求使“正義”作為社會序參量具有可能性，但是，由于正義所要求的條件可能被在利益沖突社會中極端利己的個人主義者所破壞。正義作為社會建構(gòu)序所具有的形成可能性和破壞可能性的不確定要求，不僅需要社會道德來維系，而且必須用社會強(qiáng)制力來實(shí)施。因此，貌似具有絕對道德屬性的正義需要道德之外的他律保證其實(shí)現(xiàn)。

3.正義的社會時間性。如果我們堅持所謂原始社會共產(chǎn)主義的可實(shí)證性和理論共產(chǎn)主義的科學(xué)性，那么，作為調(diào)整社會利益沖突功能的“正義”概念，只存在于人類歷史的一段時間中，即從原始社會后至共產(chǎn)主義社會前的一段歷史時期。

（1）原始社會是“自然序”控制的非正義社會。如果假定原始人類與自然并沒有分離或分離度低下，在無階級分化、無私有財產(chǎn)和無利益沖突的社會條件下，沒有產(chǎn)生“利己”和“利他”的自我意識，那么，社會控制序參量就不是有意識的調(diào)控序參量“正義”，而是部落家族血緣自然關(guān)系，即自然序控制。因此，原始社會是非正義序參量控制的社會。而羅爾斯正義論的前提假設(shè)原初社會的“無知之幕”①［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第131頁。羅爾斯關(guān)于正義的理論有如下特征：（1）在方法論上羅爾斯主要是采用“直覺+思辨”的方法；（2）在理論基礎(chǔ)方面，羅爾斯主要根據(jù)“社會契約論”傳統(tǒng)（洛克、盧梭、康德等），采用了“無知之幕”和“原初契約”的假說為其理論基礎(chǔ)，試圖建立一種抽象的、一致同意并普遍適用于人類社會和不同國家及其各種制度的“公平正義”體系；（3）在主要理論建構(gòu)方面，羅爾斯提出了“正義的兩個原則”，并建立起兩個原則的“詞典式次序”以及“第一原則”對“第二原則”的控制關(guān)系；（4）在正義與法律的關(guān)系方面，羅爾斯主要研究了“政治正義和憲法”以及“法治問題”；（5）在分配正義方面，羅爾斯主要研究了分配正義的背景制度、代際正義、合法期望與道德應(yīng)得、至善原則等。本文在研究方法上則主要采用辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法以及系統(tǒng)科學(xué)方法；其他方面，見本文相關(guān)論述。，就歷史實(shí)證而言，正是，也只是這種進(jìn)入正義之前的社會的理論描述。

（2）過渡社會是形形色色“正義序”控制的正義社會。在原始社會后至共產(chǎn)主義社會前的過渡社會歷史時期，由于生產(chǎn)力相對提高造成的產(chǎn)品剩余和相對不足，階級的分化，以及利益沖突，導(dǎo)致社會的自然控制序喪失。如果說有序是對稱破缺，那么，秩序就是差異性。階級之間及非階級之間的利益沖突，以及生產(chǎn)和發(fā)展方式所要求的利益差激勵，導(dǎo)致了社會有意識的控制序——“正義”的產(chǎn)生和延續(xù)。從而形形色色的“正義”成為社會的統(tǒng)治序。因此，整個過渡社會時期都是正義序參量控制的社會。

（3）共產(chǎn)主義為“自由序”控制的非正義社會。理論上的共產(chǎn)主義社會不僅消滅了階級壓迫和私有財產(chǎn)，而且要“廢除”舊社會控制序參量“正義”而不是“加以革新”。與某些似是而非的關(guān)于“正義”的永恒性觀點(diǎn)，或?qū)ⅰ罢x”這種“傳統(tǒng)的觀念延續(xù)到共產(chǎn)主義的良善愿望相反，共產(chǎn)主義在自己的發(fā)展進(jìn)程中要同傳統(tǒng)的觀念實(shí)行最徹底的決裂”。這種最“徹底的決裂”的對象應(yīng)該包括且不能排除“正義”的觀念。馬克思和恩格斯尖銳地批判了宗教、道德、哲學(xué)、政治和法本身在歷史的變化中“始終保持”的觀點(diǎn)，斬釘截鐵地指出共產(chǎn)主義要廢除如“自由、正義”之類的“永恒的真理”，“廢除”“而不是加以革新”！因此，“共產(chǎn)主義是同目前為止的全部歷史發(fā)展進(jìn)程相矛盾的”。①本節(jié)上述相關(guān)數(shù)處引文引自：《馬克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1972年版，第271-272頁。顯然，理論上的共產(chǎn)主義社會是一個友誼聯(lián)結(jié)的社會，而不是一個利益沖突的社會。人與人之間不是相互的生存競爭對手。人的共同對手是自然災(zāi)害和環(huán)境的不確定性。如果在超高科技的基礎(chǔ)上，人類可以完全認(rèn)識自然規(guī)律，那么，人類也許真的可以實(shí)現(xiàn)與自然和諧相處，天、地、人三者皆為友，而互不為敵。友誼社會要求每個人各盡所能，而不是各報所值（亞里士多德）。友誼社會崇尚“各取所需”，而不是“按勞分配”。所以，馬克思恩格斯的理想共產(chǎn)主義的社會控制序參量是“人的自由發(fā)展”而非“正義”。因此，共產(chǎn)主義社會是“自由序”而非“正義序”控制的社會。

關(guān)于正義與歷史的互動關(guān)系表明：正義不是脫離人的正義，而是具體社會環(huán)境中的具體人的正義。因此，正義僅是一種關(guān)于個人（社會子系統(tǒng)）和社會之間關(guān)系的系統(tǒng)宏觀序參量。個人或社會用“公平正義”來評價他人或社會的行為，并進(jìn)而控制（影響、改造、變革）他人和社會的行為，從而形成新的歷史環(huán)境。歷史決定正義。正義導(dǎo)向歷史。

每一時代人創(chuàng)造每一時代的正義。每一時代的正義影響每一時代人的決策或控制目標(biāo)。各種不同的正義觀都面臨在特定社會環(huán)境下的可行性問題。在利益沖突型社會中，如：私有制社會或“過渡型公有制”社會環(huán)境下，之所以需要“正義”作為社會系統(tǒng)的主控信息，休謨認(rèn)為：是因?yàn)槲镔|(zhì)豐裕度不足和人慈悲心缺乏②休謨：《政治論文選》，商務(wù)印書館1993年版，第172-190頁。。而經(jīng)典理論共產(chǎn)主義的“非正義序”或“自由序”控制目標(biāo)正是以物質(zhì)的充分涌流和人的精神文明程度極大發(fā)展為條件的。如果以“我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段”③《我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》，http：／／www.sina.com.cn，2011年03月17日05：56，人民網(wǎng)-人民日報.的判斷為據(jù)，因此，經(jīng)典理論共產(chǎn)主義的“非正義”控制目標(biāo)在當(dāng)今社會上不具有完全可操作性。

4.正義的社會空間性。一般而言，正義觀依賴于不同國家特殊的的文化傳統(tǒng)、社會制度和歷史環(huán)境，并受其提出人／群體或正義持有人／群體在社會系統(tǒng)中位置、范圍和影響力大小的影響。正義的社會環(huán)境包括社會的生產(chǎn)方式及其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、倫理觀念和制度。特定正義系統(tǒng)的產(chǎn)生與特定社會環(huán)境存在互動或互控關(guān)系。

5.正義觀的多元性。在正義所討論問題的時空邊界內(nèi)，存在著各種形形色色的正義觀。不同時代、不同國家特殊的的文化傳統(tǒng)、社會制度和歷史環(huán)境，以及不同經(jīng)濟(jì)-政治地位的人／群體的正義觀不同。

（三）正義的概念、功能、結(jié)構(gòu)和分類

1.正義概念。正義是在一定社會環(huán)境中產(chǎn)生，并由與該社會環(huán)境互控互動的控制信息構(gòu)成的具有特定結(jié)構(gòu)和功能的觀念系統(tǒng)。

正義是關(guān)于人類事務(wù)調(diào)控以及人類社會演化的特有概念。從人類社會事務(wù)的調(diào)控角度，正義提供社會系統(tǒng)建制和行為建規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)。從人類社會演化的層面，正義是社會自組織或他組織過程中的宏觀控制序參量。在這里，社會包括國家和國際社會。國家社會的子系統(tǒng)為人。國際社會的子系統(tǒng)為國家。

2.正義的功能。從功能意義上，正義是社會系統(tǒng)自組織或他組織的目標(biāo)控制信息。個人或組織的正義觀對社會系統(tǒng)的組織整合、規(guī)范完善等方面施加控制和影響。

3.正義的結(jié)構(gòu)。從結(jié)構(gòu)意義上，正義系統(tǒng)包括：目標(biāo)、判據(jù)和評語三個子系統(tǒng)。

（1）正義目標(biāo)。正義目標(biāo)一般是關(guān)于理想社會的宏觀價值表述。正義目標(biāo)為正義體系的建構(gòu)提供總導(dǎo)向信息和建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，例如：《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》提出的目標(biāo)是：“實(shí)現(xiàn)自由人類享有免于恐懼和匱乏的自由的理想”①《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》（聯(lián)合國大會1966年12月16日通過）序言，載董云虎、劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1990年版，第964頁。；共產(chǎn)主義新的社會聯(lián)合體目標(biāo)為：“每個人自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件?！雹凇恶R克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1972年版，第273頁。正義目標(biāo)一般較為抽象，在現(xiàn)實(shí)社會中，要判別具體的觀念-制度-事務(wù)-行為等是否符合正義目標(biāo)，需要借助正義判據(jù)。

（2）正義判據(jù)。正義判據(jù)為評價社會的觀念-制度-事務(wù)-行為等是否正義提供判定依據(jù)。在社會演化中，正義判據(jù)由簡單到復(fù)雜，由單一判據(jù)到多元判據(jù)，由單一判據(jù)或不同判據(jù)獨(dú)立判斷到多元判據(jù)相互聯(lián)系、交叉互動判斷，形成相對完善的正義判據(jù)系統(tǒng)。

（3）正義評語。正義評語是根據(jù)正義原則和判據(jù)對社會系統(tǒng)行為或子系統(tǒng)行為，以及社會系統(tǒng)中人的觀念、行為、制度、事務(wù)的評價結(jié)論。它具體評價人權(quán)選項(xiàng)中的自由／不自由、平等／不平等、司法選項(xiàng)中的公正／不公正、經(jīng)濟(jì)選項(xiàng)中的公平／不公平、社會選項(xiàng)中的幸福／不幸福。評語可通過對具體評價選項(xiàng)評分提供關(guān)于所選項(xiàng)目正義度的量化評價，如：自由度／不自由度、公正度／不公正度、公平度／不公平度、幸福度／不幸福度。在具體操作中，可使用評價量表、評價指數(shù)來表示。評語為社會系統(tǒng)有序化所要求的負(fù)反饋控制或社會系統(tǒng)取代所要求的正反饋控制提供具體標(biāo)準(zhǔn)或操作性信息。

關(guān)于“正義”／“不正義”的特定評價是含有對特定社會系統(tǒng)調(diào)控“目標(biāo)”、“標(biāo)準(zhǔn)”、“尺度”與社會環(huán)境（生產(chǎn)方式、經(jīng)濟(jì)、政治、文化、倫理等）適應(yīng)性相關(guān)的具有優(yōu)化傾向的合理性評價。通常人們所說的“正義”／“不正義”，可能僅特指某一個或某幾個評價選項(xiàng)。其語言表達(dá)的結(jié)論往往以偏概全：“某某社會”、“制度”、“組織”等是“正義”／“不正義”的。

綜合考慮正義目標(biāo)、正義判據(jù)和正義評語各項(xiàng)組分的要求，建立“正義指數(shù)”，為個人和社會評價社會的觀念-制度-事務(wù)-行為等“是否正義”以及“正義度量”提供定量化判別依據(jù)，將是法制／法治系統(tǒng)工程的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。

4.正義的分類。對于正義的理論梳理，可以進(jìn)行以下分類：

（1）顯性正義觀和隱性正義觀。1）由于正義的時代相對性特征，與特定生產(chǎn)方式相適應(yīng)的具有序參量性質(zhì)的正義觀是特定時代的顯性正義觀。顯性正義觀與時代特定生產(chǎn)方式相適應(yīng)、占據(jù)統(tǒng)治地位、成為法定控制序參量和法制／法治的操作控制信息。2）隱性正義觀落后或超前于特定時代的生產(chǎn)方式，不具有統(tǒng)治地位，可能成為法定控制序參量和法制／法治的競爭性影響信息。

（2）統(tǒng)治性正義觀、競爭性正義觀與協(xié)同性正義觀。1）統(tǒng)治性正義觀（包括：高贊同率統(tǒng)治性正義觀和低贊同率統(tǒng)治性正義觀）被具有社會控制地位的集團(tuán)所持有，并成為國家或社會控制者進(jìn)行社會調(diào)控的序參量。統(tǒng)治性序參量根據(jù)實(shí)際贊同人數(shù)的多少，可區(qū)分為高贊同率序參量和低贊同率序參量。2）競爭性正義觀（包括：對抗性競爭正義觀和非對抗性競爭正義觀）由處于社會被控制地位者所持有，并成為其組織序參量，與統(tǒng)治序參量形成競爭序參量關(guān)系。根據(jù)其與統(tǒng)治性序參量的競爭性質(zhì)可區(qū)分為對抗性競爭序參量和非對抗性競爭序參量。3）協(xié)同性正義觀（同化型協(xié)同性正義觀和非同化型協(xié)同性正義觀）是在多個參量競爭中產(chǎn)生的具有控制和役使地位的序參量。在多序參量競爭中，根據(jù)某協(xié)同性序參量與原協(xié)同性序參量是否具有同化關(guān)系，區(qū)分為：同化型協(xié)同性正義觀和非同化型協(xié)同性正義觀。

（3）名義正義觀、法定正義觀與校正正義觀。1）名義正義觀與特定時代的生產(chǎn)方式不相適應(yīng)，但具有名義上的統(tǒng)治地位，但不實(shí)際成為法定控制序參量或法制／法治的操作信息。2）法定正義觀與特定的時代生產(chǎn)方式相適應(yīng)，并實(shí)際成為法定控制序參量和法制／法治系統(tǒng)的操作控制信息。法定正義觀可能與社會即時變化不相適應(yīng)，因此，不具有即時適應(yīng)性。3）校正正義觀與時代生產(chǎn)方式和社會變動信息相適應(yīng)，雖然還不被社會普遍接受，但卻被最高權(quán)力控制者用于校正法定正義；或者相反，雖然還不被最高權(quán)力控制者接受，但卻被社會以反抗的方式用于校正法定正義。

（4）慢變量正義觀與快變量正義觀。1）慢變量正義觀具有緩慢衰變和長效役使功能。通?？赡艹蔀榫哂薪y(tǒng)治地位的正義觀，且能具有統(tǒng)治者易接受性和高社會贊同率。2）快變量正義觀具有快衰變和低社會贊同率，或者短時間高贊同率。由于正義觀的多元性、并存性、控制、役使、互動性等特征，快變量正義觀具有引發(fā)非平衡“漲落”的功能，且在特定環(huán)境條件下可能被放大，具有替代性正義的潛質(zhì)。因此，雖然快變量正義觀不具有立法控制信息的作用，但是，卻能起到立法影響信息的作用，不能被忽視。

二、法律與正義

與將“公平正義”看作社會的永恒真理，或“永恒不變的正義”，以及將“社會發(fā)展看作對正義的趨向和回歸”等經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政治哲學(xué)觀點(diǎn)相反，系統(tǒng)法學(xué)將“公平正義”僅當(dāng)作一定社會環(huán)境中的特定主體的社會評價和控制目標(biāo)信息系統(tǒng)。法律只能是單一序參量的協(xié)同控制，而不是多種序參量“和而不同”的和諧控制。因此，法律系統(tǒng)首先就面臨著控制序參量——正義觀的選擇。

為了較好地理解法律與正義的關(guān)系，需要理解法制系統(tǒng)及其調(diào)控機(jī)理、法律角色與法律關(guān)系、正義系統(tǒng)對法制系統(tǒng)的隱性控制等問題。

（一）法系統(tǒng)控制

法系統(tǒng)控制是通過建立社會強(qiáng)力（在當(dāng)代主要是國家暴力）支撐的訴訟機(jī)制，尋求第三方權(quán)威獨(dú)立解決社會行為糾紛，保證正義確立的規(guī)范可能性空間向現(xiàn)實(shí)行為可能性空間轉(zhuǎn)換的行為信息控制系統(tǒng)。由于訴訟機(jī)制的建立，法系統(tǒng)區(qū)別于道德、政策、行政命令等規(guī)范性調(diào)控系統(tǒng)。由于需求第三方解決行為糾紛，法律調(diào)節(jié)機(jī)制區(qū)別于私了或自力救濟(jì)等對立雙方或一方自行解決行為糾紛的社會機(jī)制。作為社會（國家）強(qiáng)力控制的一種形式，法律控制區(qū)別于自然力控制、“神意”控制，以及家族、部落和其他合法組織或非法組織的控制。國際法是法系統(tǒng)的弱化控制形式：在國際法調(diào)控機(jī)制中，司法權(quán)威的弱化（執(zhí)行力弱和專職司法機(jī)構(gòu)弱），自力救濟(jì)的原始狀態(tài)尚未消除，自力救濟(jì)有時表現(xiàn)為群體救濟(jì)。

法律控制系統(tǒng)（以下簡稱法制系統(tǒng)）是以縮小人的行為可能性空間減少人的行為不確定性，從而減少或化解社會行為沖突，建立社會秩序的社會控制系統(tǒng)?，F(xiàn)代法制系統(tǒng)一般由立法、司法和辯護(hù)三種功能系統(tǒng)耦合而成：

1.立法系統(tǒng)功能：通過法律人的角色設(shè)計以縮小現(xiàn)實(shí)人的行為可能性空間，為社會行為控制提供確定性規(guī)范行為空間，并為司法系統(tǒng)提供目標(biāo)控制信息。

2.司法系統(tǒng)功能：根據(jù)社會糾紛行為空間輸入與規(guī)范行為可能性空間的比較目標(biāo)差，判定糾紛雙方行為的合法性和合法度，并通過以國家暴力支撐的司法強(qiáng)制違法行為者承擔(dān)法律義務(wù)或責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)立法規(guī)范行為空間的控制目標(biāo)。

3.行為辯護(hù)系統(tǒng)功能：在具體司法過程中，通過法律職業(yè)人員——律師或其他辯護(hù)人的幫助或自助，證明糾紛中特定行為的合法性，以維護(hù)特定糾紛當(dāng)事人利益。

這三種法律功能是通過長期的分化和整合而成的。早期，國家的立法功能與司法功能統(tǒng)一于王，以后分化出專門的機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了立法和司法的分離。在英美法系，這種分化至今沒有完成（制定法和判例法-司法官立法）。辯護(hù)功能起初是被訴對象的天然行為，以后分化出專門的辯護(hù)人——律師和律師機(jī)構(gòu)。起初法律職業(yè)及其傳承是其他職業(yè)的附屬品，以后分化出專門的法律職業(yè)和專門的法學(xué)教育。

（二）法律角色與法律關(guān)系

1.法律人是一套法律角色的設(shè)定。所謂法律人或法律角色的設(shè)定，是一套關(guān)于人們行為可能性空間的法律規(guī)定。法律控制的虛擬前提是“理性人”——功利人。中西方皆同。因此，法律角色必須達(dá)到理性所要求的生理年齡、心理年齡或?qū)嶋H年齡，否則擬定為不具有權(quán)利能力和行為能力。顯然，法律人是一種社會控制技術(shù)。它通過特定法律角色的設(shè)計，制定各種資格要求以完成其法律控制對象的標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，法律人不單指從事法律工作的人。從事法律工作的人也是一種特定的法律角色——法律控制角色。其余部分為法律被控角色。在法制系統(tǒng)中，法律控制角色具有被法控的自反性控制特征；被控角色具有求法控的自求性控制特征。

法律人角色與經(jīng)濟(jì)人、道德人、政治人、知識人的角色設(shè)計不同：

（1）法律人與經(jīng)濟(jì)人的區(qū)別：1）經(jīng)濟(jì)人僅是一種理論的假說和前提。法律人則是關(guān)于這種假說人的實(shí)際規(guī)定：達(dá)到了這種規(guī)定，即被推定為“理性人”，不僅享有法定權(quán)利，而且承擔(dān)法律義務(wù)，對特定行為負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果達(dá)不到所規(guī)定的條件，在不享有法定權(quán)利的同時，也不承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，甚至可以免除某些責(zé)任。2）在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)人作為一種自私理性的抽象物，需要接受驗(yàn)證，人們經(jīng)常對它提出苛刻的批評。法律人不需要檢驗(yàn)，它是一種衡量現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系和作為調(diào)控基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)。不合標(biāo)準(zhǔn)者，不受法律調(diào)控，不承擔(dān)法律責(zé)任。這種標(biāo)準(zhǔn)的變化是法律對現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性的結(jié)果，其中包括對調(diào)控效果的關(guān)注。在法律控制技術(shù)中，經(jīng)濟(jì)人應(yīng)該是一個“誠實(shí)”“謹(jǐn)慎”的角色。否則，如果行為人違反角色要求，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）法律人與道德人的區(qū)別：道德人是一種倫理假設(shè)。這些倫理假設(shè)部分與法律人的角色設(shè)定相一致，部分不一致。二者存在交叉關(guān)系。法律人假設(shè)與法律責(zé)任相聯(lián)系。道德人假設(shè)與法律人不相重合的部分則不需要承擔(dān)法律責(zé)任。

（3）法律人與政治人的區(qū)別：政治人是政治生活的角色設(shè)定，其假說設(shè)定以政治評價為第一標(biāo)準(zhǔn)。為了政治可以犧牲包括經(jīng)濟(jì)利益在內(nèi)的其它各種利益。政治人不一定是從事政治的人。政治人可以是一種具有政治價值觀的人，也可以是一種政治角色要求和評價體系。如果你從事了政治或與政治相關(guān)的活動或工作，那么，外部會對你產(chǎn)生一種要求和評價。政治人的要求有時也會進(jìn)入法律人的行為規(guī)范中去，其發(fā)生的可能時間：一是政治干預(yù)法律的時刻；二是法律干預(yù)全部社會生活，包括政治生活的時期；其后果是法律政治化，或政治法律化。

（4）法律人與經(jīng)濟(jì)人、政治人的共同聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)人、政治人的假說都可能部分進(jìn)入法律人規(guī)定。經(jīng)濟(jì)人、政治人為了實(shí)現(xiàn)其角色規(guī)定，都可能維護(hù)或破壞法律人的規(guī)定。

（5）法律人、經(jīng)濟(jì)人與知識人。法律人是行為空間的設(shè)定，是一個法律角色設(shè)定。經(jīng)濟(jì)人是一個理性人（計算人）假定。知識人是擁有特定知識和技能的人的概括。1）法律人是擬定，經(jīng)濟(jì)人是假定，知識人是概括。擬定雖是人為的規(guī)定，但通過法律的形式表達(dá)出來，具有國家強(qiáng)制力約束。假定是一種分析研究的設(shè)定或前提，并無外部強(qiáng)制力的約束。在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)濟(jì)主體常常偏離“經(jīng)濟(jì)人”的假定，并顯現(xiàn)出特定經(jīng)濟(jì)分析模型的失敗。知識人是對現(xiàn)實(shí)原型的理論概括，具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)知識人充當(dāng)法律人時，要服從“法律人”的設(shè)定空間約束。2）三者關(guān)系：當(dāng)知識人充當(dāng)法律角色時，要服從“法律人”設(shè)定的空間約束；同時為法律人設(shè)定提供現(xiàn)實(shí)的對象（原型）。當(dāng)知識人進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時，需要符合“經(jīng)濟(jì)人”行為模式的行為，或可能最大限度表現(xiàn)出“經(jīng)濟(jì)人”的特征?！爸R人”使“經(jīng)濟(jì)人”的特征加強(qiáng)或放大，更具有理性，更具有計算能力，從而成為“強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)人”。“經(jīng)濟(jì)人”作為知識人時，也可能充當(dāng)“政治人”或“公務(wù)人”，并表現(xiàn)出相應(yīng)的行為特征。3）“法律人”為“知識人”或“經(jīng)濟(jì)人”提供法定行為模式和現(xiàn)實(shí)約束?！爸R人”或“經(jīng)濟(jì)人”為“法律人”提供理論的現(xiàn)實(shí)原型或設(shè)定依據(jù)以及約束的前提。例如：投資基金的“經(jīng)理”或“管理人”是典型的“知識人”，即具有專業(yè)知識和技術(shù)的“強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)人”。這種“強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)人”可能“吞噬”“一般的或普通的經(jīng)濟(jì)人”，并具有“馬太效應(yīng)”，將二者迅速拉開差距。法律應(yīng)對“知識人”——“強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)人”做出特殊的管理。一方面，由于“知識人”更能有效地利用或破壞經(jīng)濟(jì)秩序或市場機(jī)制，因此，首先應(yīng)該用經(jīng)濟(jì)規(guī)律或市場機(jī)制的方法，取勝“知識人”。因?yàn)?，這樣可以在對市場中的“知識人”管理調(diào)控的同時，提高參與市場競爭者的素質(zhì)，提高市場的整體效率。另一方面，由于“知識人”具有“強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)人”的優(yōu)勢地位，可能突破“法律人”的行為空間，踐踏經(jīng)濟(jì)“秩序”或破壞“競賽規(guī)則”。法律可以對其進(jìn)行強(qiáng)干預(yù)或弱干預(yù)：所謂強(qiáng)干預(yù)是指不僅維護(hù)秩序，保證“賽則”，而且限制干預(yù)“知識人”利用市場機(jī)制的行為；所謂弱干預(yù)是指只維護(hù)市場秩序，保證“賽則”的執(zhí)行。

2.法律關(guān)系。法律關(guān)系是一種虛擬社會關(guān)系。他不同于現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系，因此，它不是一種現(xiàn)實(shí)的客觀關(guān)系。法律關(guān)系通過一套虛擬關(guān)系的預(yù)設(shè)，建立起法定行為空間。因此，法定行為空間也等于虛擬行為空間。虛擬行為空間向現(xiàn)實(shí)行為空間的轉(zhuǎn)換，需要真實(shí)人的行為參與。真實(shí)人的行為參與是通過法律角色的扮演——法律人來實(shí)現(xiàn)的。

法律關(guān)系是法律角色之間的關(guān)系。法律角色即是一套行為規(guī)定，例如：可以這樣做、不可以這樣做、必須這樣做。傳統(tǒng)法學(xué)研究稱之為權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)具有互補(bǔ)性。權(quán)利和義務(wù)是一種虛擬的關(guān)系性規(guī)定，而不是一種現(xiàn)實(shí)的關(guān)系性規(guī)定或非關(guān)系性規(guī)定。例如：民法規(guī)定了社會經(jīng)濟(jì)生活的基本角色和基本關(guān)系：角色為自然人、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織等；基本關(guān)系為物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等。行政法規(guī)定了行政人——公務(wù)員角色和行政相對人以及對經(jīng)濟(jì)生活的管理關(guān)系。

在一般情況下，人們有意或無意扮演了法律角色，就進(jìn)入了法律關(guān)系。法律控制機(jī)制開始啟動。但是，在特定條件下，人們違反了法律角色的規(guī)定，行為空間超越或表演不到位，法律關(guān)系就被破壞。這就需要司法機(jī)構(gòu)來糾正。

司法機(jī)構(gòu)是實(shí)現(xiàn)法律控制功能的機(jī)構(gòu)，它實(shí)際上也是一套角色規(guī)定。為了區(qū)別被控角色的規(guī)定，我們稱之為關(guān)于控制角色的規(guī)定。

（三）正義系統(tǒng)對法制系統(tǒng)的隱性控制

從結(jié)構(gòu)視角，正義構(gòu)成法制系統(tǒng)的隱性控制結(jié)構(gòu)；從功能視角，正義為法制系統(tǒng)自組織或他組織提供目標(biāo)控制信息；從環(huán)境視角，正義構(gòu)成法制系統(tǒng)外部環(huán)境控制信息輸入。正義系統(tǒng)對法制系統(tǒng)的具體影響表現(xiàn)在：正義為立法系統(tǒng)輸入縮小規(guī)范行為可能性空間的判據(jù)；為司法系統(tǒng)輸入關(guān)于規(guī)范可能性空間向現(xiàn)實(shí)可能性空間轉(zhuǎn)換的復(fù)合性判據(jù)；為法律辯護(hù)提供基本立場和出發(fā)點(diǎn)。

1.正義為立法系統(tǒng)輸入縮小規(guī)范行為可能性空間的判據(jù)。系統(tǒng)化的正義觀是個人或組織的多元化正義觀競爭所形成的序參量。系統(tǒng)化的正義觀對法制系統(tǒng)的組織整合、規(guī)范完善施加控制和影響，為立法系統(tǒng)輸入規(guī)范行為可能性空間縮小的判據(jù)。正義系統(tǒng)所包括的原則、判據(jù)和評語三個子系統(tǒng)，分別為法制系統(tǒng)提供立法原則、立法判據(jù)和關(guān)于行為的合法性評語。

（1）正義目標(biāo)為法制系統(tǒng)提供立法原則。作為關(guān)于理想社會宏觀價值表述的正義目標(biāo)，為法律體系的建構(gòu)提供總導(dǎo)向信息和建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。

（2）正義判據(jù)為法律規(guī)范的制訂提供根據(jù)。由于正義目標(biāo)一般較為抽象，在立法活動中，要判別社會的“理念／制度／行為／事件”是否符合正義目標(biāo)，需要借助正義判據(jù)。正義判據(jù)為評價各類社會理念、制度、行為和事件是否正義提供判定依據(jù)。系統(tǒng)化的正義觀是立法過程中具體權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任分配的依據(jù)。在社會演化中，正義判據(jù)由簡單到復(fù)雜，由單一判據(jù)到多元判據(jù)，由單一判據(jù)或不同判據(jù)獨(dú)立判斷到多元判據(jù)相互聯(lián)系、交叉互動判斷，形成相對完善的正義判據(jù)系統(tǒng)，是造成立法復(fù)雜化的重要原因之一。

（3）正義評語對法律的廢改立提供依據(jù)。正義評語是根據(jù)正義原則和判據(jù)對社會系統(tǒng)行為或子系統(tǒng)行為以及社會系統(tǒng)中具體的人及其觀念、行為和事件的評價結(jié)論。例如：它具體評價立法中人權(quán)選項(xiàng)中的自由／不自由、平等／不平等；或者已實(shí)施的法律規(guī)范中權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任的分配是否合乎正義進(jìn)行評價，為將來法律的廢-改-立提供依據(jù)。

2.正義為司法系統(tǒng)提供復(fù)合性判據(jù)。司法系統(tǒng)的輸出（判決、裁定）的合法性是法制系統(tǒng)運(yùn)行控制的要求。在實(shí)質(zhì)分析的層面，所謂合法性是指符合立法賴以產(chǎn)生的正義標(biāo)準(zhǔn)。由于規(guī)范可能性空間的抽象性和不確定性因素，司法系統(tǒng)對具體糾紛行為的判定具有“自由裁定”或“情勢裁定”的自由空間。正義則為司法行為的合法性提供復(fù)合判據(jù)，即：如果有法律規(guī)定，依據(jù)法律規(guī)定要求；如果無法律規(guī)定，或者法律規(guī)定存在模糊、歧義、矛盾等狀況，則往往以正義為依據(jù)，從而影響司法系統(tǒng)的輸出（判決、裁定）。正義系統(tǒng)所包括的原則、判據(jù)和評語三個子系統(tǒng)，分別為司法系統(tǒng)提供司法原則、司法判據(jù)和司法行為的合法性評語。

（1）正義目標(biāo)為司法系統(tǒng)提供司法原則。作為關(guān)于理想社會價值宏觀表述的正義目標(biāo)，為司法原則的確立提供總導(dǎo)向信息和建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。

（2）正義判據(jù)為司法規(guī)范的制訂提供根據(jù)。由于正義目標(biāo)一般較為抽象，在制訂司法組織和程序規(guī)范時，要判別具體的觀念-制度-行為-事件是否符合正義目標(biāo)，需要借助正義判據(jù)。正義判據(jù)為各類司法行為及其規(guī)范是否正義提供判定依據(jù)。在演化中，正義判據(jù)由簡單到復(fù)雜，由單一判據(jù)到多元判據(jù)，由單一判據(jù)或不同判據(jù)獨(dú)立判斷到多元判據(jù)相互聯(lián)系、交叉互動判斷，所形成的相對完善的正義判據(jù)系統(tǒng)，也是造成司法規(guī)范復(fù)雜化的重要原因之一。

（3）正義評語對司法輸出的結(jié)果提供糾正依據(jù)。正義評語對司法輸出（判決和裁定、監(jiān)獄勞教等）進(jìn)行監(jiān)察、監(jiān)督并給以評價，對不符合正義要求的司法輸出結(jié)果提供糾正依據(jù)。依據(jù)正義可以具體評價司法選項(xiàng)中的公正／不公正、經(jīng)濟(jì)選項(xiàng)中的公平／不公平，等等。正義評語可通過對具體評價選項(xiàng)評分提供關(guān)于所選項(xiàng)目正義度的量化評價，如：自由度／不自由度、公正度／不公正度、公平度／不公平度、幸福度／不幸福度。在具體操作中，可使用評價量表、評價指數(shù)來表示。評語為司法系統(tǒng)有序化負(fù)反饋控制或司法改革的正反饋控制提供具體標(biāo)準(zhǔn)。建立“司法評價指標(biāo)體系”也是未來系統(tǒng)法學(xué)的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。

3.正義為法律辯護(hù)提供基本立場和出發(fā)點(diǎn)。在現(xiàn)實(shí)的辯護(hù)活動中，表現(xiàn)為：以正義視角對立法的批評；以正義視角對司法的批評；以正義立場的自我辯護(hù)，等等。

4.正義與法系統(tǒng)的分化與趨同化。法的歷史表明，正義在以訴訟或?qū)徟谢蚣m紛解決機(jī)制為中心的法制系統(tǒng)中同樣發(fā)揮重要作用。大陸法系的傳統(tǒng)法理學(xué)從抽象的法，也就是從立法或法律制定為中心的研究認(rèn)為：審判機(jī)制是立法的從屬執(zhí)行機(jī)制。因此，人們往往從法產(chǎn)生的起源：天命、神意、意志等角度進(jìn)行研究。關(guān)于法是以國家暴力為后盾的運(yùn)行機(jī)制的表述認(rèn)為：當(dāng)暴力（階級斗爭的產(chǎn)物）消滅后，法就消滅，只有非強(qiáng)制性的行為規(guī)范。相反，自然派理論家則認(rèn)為，暴力行為是人的自然狀態(tài)的表現(xiàn)之一；通過暴力的反抗和自我救濟(jì)，被認(rèn)為是天賦人權(quán)；進(jìn)而自然暴力就成為國家暴力的對抗和平衡。

由于行為可能空間的無限性，個體行為之間的不同一性，以及人的認(rèn)識的有限性制約，從特定時代的具體認(rèn)識中去尋找絕對“正義”、“公平”的標(biāo)準(zhǔn)的努力是徒勞的；同樣，找到符合“正義”和“公平”的絕對“正確”的行為方式——行為空間，也是不可能的。行為可能性空間是一個變數(shù)，而不是一個定數(shù)。因此，既不存在具有“正義”、“公平”特點(diǎn)的絕對“正確”的法，也沒有“萬古不變”的永恒的法。人們試圖發(fā)現(xiàn)如同“規(guī)律”的“法”①在英語中，law包含有“規(guī)律”的含義。，在過去、現(xiàn)在和將來都是竹籃打水、水中撈月。在人存在的社會中，所謂“規(guī)律”只是人參與和人統(tǒng)計的秩序。“規(guī)律”存在于各種約束條件的互動之中?！耙?guī)律”不僅是相對的，而且是“反射性”的、“測不準(zhǔn)”的，甚至是“隨心所欲”的。法律產(chǎn)生于解決糾紛的社會控制意向，進(jìn)而建立起一系列的機(jī)制：法律正義標(biāo)準(zhǔn)、具有審判權(quán)的主體、審判程序規(guī)則、判決執(zhí)行機(jī)制、自我辯護(hù)和律師辯護(hù)機(jī)制等；社會功能的持續(xù)分化產(chǎn)生出監(jiān)獄、警察、法庭、律師、陪審團(tuán)等組織形式。在法的演化中，審判決定立法：審判方式不同決定了立法方式的不同（例如大陸法系和英美法系的區(qū)分）；審判方式的擴(kuò)展：民事、刑事、行政、憲政、經(jīng)濟(jì)等，以及由國內(nèi)管轄到國際管轄等，導(dǎo)致了法律控制能力和范圍的擴(kuò)大和增強(qiáng)。

5.法律的趨同化背后隱藏著正義的趨同化。當(dāng)代所謂“法律社會”、“法治社會”、“訴訟社會”等都是關(guān)于法律控制社會的宏觀抽象表述。在法律控制社會中，不僅社會角色是法定的，行為可能性空間是法定的，社會關(guān)系是法定的，而且社會控制的目標(biāo)著眼于行為沖突的合法性判定以及法定社會關(guān)系的維護(hù)。訴訟機(jī)制成為社會調(diào)控機(jī)制中的主導(dǎo)機(jī)制：訴訟不僅調(diào)節(jié)沖突，而且創(chuàng)造新的角色，塑造新的行為空間，建立新的社會關(guān)系。在所謂“訴訟社會”中，一切法律調(diào)控機(jī)制都是圍繞訴訟建立的：實(shí)體法要滿足訴訟清晰化的要求，提供行為可能性空間的具體標(biāo)準(zhǔn)；程序法力圖建立嚴(yán)格的訴訟過程控制及各類訴訟主體規(guī)范；公訴的要求促使了檢察機(jī)關(guān)的產(chǎn)生和公訴機(jī)制的建立；偵察及其證據(jù)的要求產(chǎn)生了關(guān)于刑偵警察（公安警察）、司法鑒定以及關(guān)于證據(jù)收集、審查、采用的完整制度；保護(hù)被告的要求產(chǎn)生了辯護(hù)以及律師和陪審團(tuán)制度；法制系統(tǒng)自身維持和持續(xù)發(fā)展的要求產(chǎn)生了法律職業(yè)及其職業(yè)教育；政府行為被納入法律控制的范圍產(chǎn)生了行政法和行政訴訟、公務(wù)員制度和廉政反腐制度，以及關(guān)于國家安全和情報等部門的法控制機(jī)制和行為規(guī)范；規(guī)范國家基本制度和人權(quán)保護(hù)的要求導(dǎo)致了憲法和憲政訴訟機(jī)制的產(chǎn)生；規(guī)范政治和政黨行為的要求產(chǎn)生了政黨和社團(tuán)立法；規(guī)范軍隊(duì)和軍人行為以及軍人訴訟的要求產(chǎn)生了軍事立法和軍事法庭；解決國際沖突的需要：解決私人沖突之間的需要產(chǎn)生了國際私法，解決國家之間沖突的需要產(chǎn)生了國際公法。所有法律訴訟的不同方面只是訴訟機(jī)制的一個分型。不同的國家、不同的法系只是由于初始“有為法”的差異，導(dǎo)致了法系的差異。而隱藏在所有各種不同法律機(jī)制后面的“正義”雖然無形無象，但是，萬法歸一，都是由經(jīng)濟(jì)-政治-文化-科技-社會-環(huán)境等所決定的縮小人的行為可能性空間的依據(jù)。在法律高度分化的基礎(chǔ)上，當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)-政治-文化-科技-社會-環(huán)境等一體化的進(jìn)程促使法律又表現(xiàn)出趨同化的趨勢。法律的趨同化背后隱藏著正義的趨同化。

（四）正義系統(tǒng)對法制系統(tǒng)的依賴關(guān)系

作為社會系統(tǒng)調(diào)節(jié)序參量的“正義”，在操作層面通過權(quán)利義務(wù)安排體現(xiàn)為政治法律制度。否則，正義不過是一種善良的愿望。

1.正義他律要求與法律社會建構(gòu)性。國家強(qiáng)制性司法是正義的最強(qiáng)有效的他律機(jī)制。以國家暴力強(qiáng)制支撐的司法機(jī)制，使以法律規(guī)范體現(xiàn)的正義具有了與其他社會規(guī)范，如：道德倫理、宗族規(guī)范、其他社會組織和單位規(guī)范等所不具有的國家強(qiáng)制力保證，強(qiáng)制人們遵守具有法律外表的正義規(guī)范。司法的作用在于保護(hù)人們的合法利益，并威懾和懲治不義之徒，確保正義的實(shí)現(xiàn)。法治秩序的形成，為個人遵守正義規(guī)范提供相應(yīng)的社會環(huán)境和心理前提。司法通過對違法行為的制裁和犯罪行為的懲罰使個人因他人破壞正義“相互性”條件而產(chǎn)生的憤恨，甚至報復(fù)性感情得以宣泄。由于通過法律懲罰了破壞性相互行為，從而使個人報復(fù)既無必要也不可能。

目前中國在分配領(lǐng)域內(nèi)個人報復(fù)性犯罪巨增與社會法律意識中認(rèn)為“法律懲罰性不足或不公正”有密切的關(guān)系。然而，法律手段不是萬能的。雖然道德教育可以把無回報條件行為的要求轉(zhuǎn)變?yōu)闊o回報條件要求的行為動機(jī)，但是，在利益沖突性社會中，其作用的范圍和效果也是有限的。

2.司法他律機(jī)制彌補(bǔ)正義動機(jī)條件性要求的不穩(wěn)定性。由于正義的相對性，尤其是其中正義價值的雙向集成性、正義條件的社會依賴性等特征，決定了單純的正義規(guī)范無法保證全社會自覺遵守。法律對正義者和利己主義者的作用區(qū)別在于，對前者只需維護(hù)社會基本有序態(tài)，對后者則需施加強(qiáng)制性約束。（1）即便對于所謂正義者，也要求法律維護(hù)正義的社會依賴性條件。法律只要能夠維護(hù)社會基本有序態(tài)，正義者的行為就會自覺遵循正義規(guī)范。反之亦然。（2）即便在社會基本有序態(tài)下，利己主義者遵循正義規(guī)范，也往往是由于法律強(qiáng)制性的威脅迫使其在具體行為計算中感覺到“跨越雷池”的成本。司法他律機(jī)制的強(qiáng)制性彌補(bǔ)利己者正義動機(jī)要求不足，以保證社會基本有序態(tài)的穩(wěn)定性。因此，司法他律機(jī)制保證非個人性的正義規(guī)范得以普遍實(shí)施，成為每個人遵守正義規(guī)范的合理前提。

3.需要對正義的法律環(huán)境進(jìn)行研究和評價。由于法律的維序能力是正義實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)境條件，實(shí)現(xiàn)正義需要有效獲取對法制系統(tǒng)維序能力的組織化評價信息，例如：關(guān)于法制系統(tǒng)的組分、結(jié)構(gòu)、功能以及系統(tǒng)輸出等方面的信息，通過反饋性檢驗(yàn)，找出目標(biāo)差。通過關(guān)于法律在人們心中的印象，如：法律體系、司法組織和司法程序的完善度，糾紛處理辦法的有效性，法律的脅迫能力（威脅能力和強(qiáng)迫能力），以及關(guān)于人們對違法行為及其后果是否容忍或自我消化，人們怨恨或不滿的態(tài)度及其產(chǎn)生根源等方面的調(diào)查，并利用目標(biāo)差反饋信息的再輸入，尋求對正義實(shí)現(xiàn)的環(huán)境進(jìn)行調(diào)控的對策，形成正義規(guī)范的控制信息。將正義控制信息通過立法制定為社會控制規(guī)范，并建立與之相適應(yīng)的法律制度，稱為法制系統(tǒng)工程。通過司法系統(tǒng)實(shí)施作為正義載體的法律的過程被稱為法治系統(tǒng)工程。因此，需要對正義的法律環(huán)境進(jìn)行研究，其中包括：法律對正義原則的反映是否完備；司法過程能否實(shí)現(xiàn)了“公平正義”目標(biāo)所要求的行為可能性空間的轉(zhuǎn)換；法律是否有效地維護(hù)了正義，包括：法律規(guī)范的完善、執(zhí)法效應(yīng)和公眾認(rèn)知；正義的條件和不穩(wěn)定性是否顯露；社會對互利性的態(tài)度，例如：人們是否以正義的道德性約束自己，或是以“撐死膽大的，餓死膽小的”為行動指南等。

在研究中，我們是否能夠建立一個科學(xué)的分配體系，與能否建立一個正義的分配體系，以及能否建一個有效的分配體系，是三個不同研究域的問題。關(guān)于正義的法律環(huán)境顯然直接影響著分配體系的有效性。

建立關(guān)于正義的法律環(huán)境評價體系也應(yīng)是法制／法治系統(tǒng)工程的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。

（五）正義判據(jù)子系統(tǒng)與法律調(diào)控原則

在當(dāng)代社會，一個較為完善的正義判據(jù)系統(tǒng)包括由人權(quán)、公正、公平等子系統(tǒng)組成的相互聯(lián)系、交叉互動的綜合評價體系。這一評價體系不僅構(gòu)成當(dāng)代法治系統(tǒng)的目標(biāo)價值控制信息系統(tǒng)，而且成為對一國立法、司法和政府行為是否合乎正義的直接判據(jù)。（參見圖4）

1.人權(quán)（自由、平等、生命、安全、工作和財產(chǎn)等）。人權(quán)是對于社會控制中，人的行為可能性空間縮小的極限的限制性信息?！妒澜缛藱?quán)宣言》對于“人權(quán)”社會“暴政和壓迫”統(tǒng)治的底線進(jìn)行了坦率而直白的表述：“鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進(jìn)行反叛，有必要使人權(quán)受法治的保護(hù)”①參見《世界人權(quán)宣言》（聯(lián)合國大會1948年12月10日通過），載董云虎、劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1990年版，第960頁。。人權(quán)為各國政府行為及其立法提供規(guī)范控制信息。因此，人權(quán)主要是一個政治原則或憲政原則。

2.公正。公正主要是對一個國家及其政府或國際組織的司法和執(zhí)法行為是否嚴(yán)格依照法律規(guī)定的評價。因此，公正主要是一個司法或執(zhí)法原則。

3.平等。平等是指與社會系統(tǒng)中人（組分／子系統(tǒng)）的主體地位相關(guān)的無差別性概念。值得注意的是，資本主義正義理論中關(guān)于“平等”的語義主要是指形式平等，而理論共產(chǎn)主義中關(guān)于“平等”的語義主要是指實(shí)質(zhì)平等。所謂法律平等包括立法平等和司法平等，通?？梢员硎鰹榉缮系钠降群头擅媲叭巳似降?，二者具有不同的涵義。

圖4 當(dāng)代正義判據(jù)系統(tǒng)

4.公平。公平是指社會系統(tǒng)中組分之間聯(lián)系是否實(shí)現(xiàn)了“互補(bǔ)性利他”和“對等性回報”的評價。

人權(quán)、公正、平等、公平構(gòu)成了當(dāng)代國家法律體系的控制原則和立法司法的評價標(biāo)準(zhǔn)。在國際社會中，“人權(quán)”甚至被賦予高于“主權(quán)”的地位，成為一些強(qiáng)勢國家干涉其他國家內(nèi)政的依據(jù)。當(dāng)然，這種理論與實(shí)踐也遭到一些主權(quán)國家的極力反對。

從正義的確定性而言，法律是國家或國際組織所選擇的正義觀的強(qiáng)力控制。維納從控制論的角度對法律的定義是，法律是語言的道德控制。如果說無產(chǎn)階級的解放事業(yè)不是基于某種正義觀的實(shí)現(xiàn)，而是基于資本主義發(fā)展的必然趨勢的話，那么，恰巧相反，法律正義觀的建立和實(shí)施正是基于某種正義觀的選擇和實(shí)施。從正義的不確定性而言，法律無正義。這里的正義的不確定性是指其共時相對性或歷時過渡性。

三、關(guān)于分配正義問題

（一）公平-效率關(guān)系與正義

盡管公平與效率并不是一個對稱關(guān)系的表述，但是，由于學(xué)界和官方通常將二者作對稱性表述，所以有必要對其進(jìn)行討論。

1.生產(chǎn)和分配領(lǐng)域中的公平與正義。在市場有效的生產(chǎn)領(lǐng)域中，公平是指一切生產(chǎn)要素（勞動、資本、管理、物質(zhì)、信息［科學(xué)／技術(shù)／法律］、能量）的投入，均能獲得與其投入比例相稱的回報。在分配領(lǐng)域中，公平是指與“互補(bǔ)性利他”和“相互性回報”相關(guān)的概念。

（1）一次分配中的公平與正義。一次分配中的公平是指市場主體地位平等基礎(chǔ)上的交換公平。一次分配中的正義是指利己導(dǎo)向下的利他，利他基礎(chǔ)上的利己的形式性互利性評價（參見圖5）。

圖5 公平評價的相互性機(jī)制示意圖

（2）二次分配中的公平與正義。二次分配中的公平是指國家公權(quán)力通過稅收或財政強(qiáng)制實(shí)施的實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)。二次分配中的正義是指國家以人權(quán)、公正、平等為指標(biāo)，在利民與利國之間所實(shí)現(xiàn)的分配平衡。

（3）三次分配中的公平與非正義。三次分配中的公平是指民事主體（個人、企業(yè)、法人、慈善團(tuán)體）以慈善為目的自愿轉(zhuǎn)讓利益而形成的分配比例變動。這種無回報要求的利他主義的“仁愛”或“慈善”，屬于正義范疇之外的非正義行為。

2.公平-效率關(guān)系與正義?！肮脚c效率”是一假命題，公平和效率并不是相互對應(yīng)的概念。

（1）效率是指與“投入-產(chǎn)出”相關(guān)的評價性概念。在市場有效的生產(chǎn)領(lǐng)域中，效率是指一切生產(chǎn)要素（勞動、資本、管理、物質(zhì)、信息［科學(xué)／技術(shù)／法律、能量］的投入，均能獲得與其投入相應(yīng)的回報率，其中包括：零回報、正回報、負(fù)回報。（參見圖6）

圖6 效率機(jī)制的非公平相干性示意圖

（2）效率不是公平的條件。由于效率的趨高化傾向，人們一般容易將低于或等于其投入的回報，評價為無效率。因此，效率優(yōu)先論者往往不考慮“公平”性——即“投入-產(chǎn)出”的對等性問題。效率為公平提供更大的分配份額，但其本身并不能產(chǎn)生公平，不是公平的條件。

（3）公平與效率所處的系統(tǒng)層次不同。在同一競爭性系統(tǒng)中，效率是一組分相對于另一組分而言的投入-產(chǎn)出比。在不同的競爭性系統(tǒng)中，效率是一系統(tǒng)相對于另一系統(tǒng)而言的投入-產(chǎn)出比。因?yàn)閮蓚€競爭性系統(tǒng)構(gòu)成更高層系統(tǒng)之內(nèi)的組分，所以，效率是一個組分層次的概念。

公平則是在系統(tǒng)層次上看待其中的組分在地位上是否平等、其各自的利他輸出是否獲得了對等性回報，以及是否根據(jù)公正的規(guī)則評價和糾正了不公正的問題。因此，公平是一個系統(tǒng)層次的概念。

（4）效率的“摩擦力”——不公平。雖然效率不是正義題中之義，但是，由于分配通過對人的激勵而對生產(chǎn)發(fā)生影響，因此，公平的分配可以激發(fā)勞動者的積極性，提高生產(chǎn)效率。反之，則降低生產(chǎn)效率。因此，可以將不公平定義為效率的“摩擦力”。

奴隸社會由于奴隸勞動者處于非平等、不公平的地位，壓抑勞動者的生產(chǎn)積極性，因此，社會生產(chǎn)的效率低下。

封建社會提高了勞動者的地位，提高了分配的對等度，增強(qiáng)了勞動者的積極性，因此，也相對提高了效率。但是，在封建社會中，由于勞動者對于主要生產(chǎn)要素土地的擁有者——地主的人身依賴關(guān)系所造成的不平等，使生產(chǎn)效率受到限制。

資本主義將資產(chǎn)所有者和勞動者置于形式平等的基礎(chǔ)之上，利用市場和價格機(jī)制建立了形式的“公平”，從而極大地激發(fā)了勞動者的生產(chǎn)積極性，因而提高了效率。但是，由于資本主義社會建構(gòu)中實(shí)質(zhì)不公平造成的“馬太效應(yīng)”產(chǎn)生了社會結(jié)構(gòu)的兩極分化，階級斗爭的激化成為阻礙其效率的瓶頸，并且在理論上成為導(dǎo)致其最終滅亡的主要原因之一。

3.共產(chǎn)主義——零摩擦力社會的設(shè)想。共產(chǎn)主義社會的理論設(shè)想在充分滿足需求或者超需求的高度生產(chǎn)效率基礎(chǔ)上，取消投入與產(chǎn)出之間的形式對等性，而讓每個人在社會生產(chǎn)中“各盡所能”的基礎(chǔ)上，根據(jù)每個人的實(shí)際需求“各取所取”，從而在“零公平摩擦力”的情形下實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)的充分涌流。建立社會每個人自由發(fā)展條件下的一切人自由發(fā)展。

因此，不能簡單地認(rèn)為效率只與市場的“競爭機(jī)制”相關(guān)，效率還受“公平競爭規(guī)則”、“公平分配規(guī)則”的影響。如果將公平度定義為“0—1”之間的任何數(shù)的話，那么，從理論上講，在其他條件相等的條件下，在公平度為0的情況下，絕對低效率；在公平度在0和1之間為相對效率；在公平度為1的情況下，為完全效率，與此同時，“公平”與“效率”的問題雙雙消滅。因此，在問題論域內(nèi)，公平和效率都不可能是一個絕對性問題。只能在追求相對公平基礎(chǔ)上，優(yōu)化效率問題的解決。公平與效率之間不是互補(bǔ)加和關(guān)系，而是正比關(guān)系。

除非正義社會外，提倡正義優(yōu)先是因?yàn)椋赫x是社會系統(tǒng)的宏觀控制序參量。系統(tǒng)的總體性質(zhì)決定組分的性質(zhì)，并控制、役使組分的行為。

（二）關(guān)于分配方式的“不正義”性評價

社會正義市場經(jīng)濟(jì)既不同于簡單商品經(jīng)濟(jì)，也不同于資本主義經(jīng)濟(jì)。在社會正義市場經(jīng)濟(jì)中，效率機(jī)制和剩余價值機(jī)制都在發(fā)揮作用，而公平度相對不足。而決策者有意地利用了這種機(jī)制完成其面臨的時代和歷史任務(wù)。在這種條件下，必然產(chǎn)生一種新的不同于資本主義的社會不公平。

對于當(dāng)代分配方式的“不正義”性評價是基于各種不同的評價視角和評價標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。對于這些視角的考察有利于理清問題的淵源：

1.生產(chǎn)方式適應(yīng)性不正義。馬列經(jīng)典作家曾經(jīng)研究過以“與生產(chǎn)方式是否相適應(yīng)”作為關(guān)于正義與非正義的判據(jù)：“只要與生產(chǎn)方式相適應(yīng)，相一致，就是正義的；只要與生產(chǎn)方式相矛盾，就是非正義的”①馬克思：《資本論》（第1卷），人民出版社2004年版，第379頁。。雖然在不同生產(chǎn)方式的歷史上，大都存在和利用過市場機(jī)制，但是，小商品生產(chǎn)方式中的市場機(jī)制、資本主義商品生產(chǎn)方式中的市場機(jī)制與現(xiàn)行社會主義商品生產(chǎn)方式中的市場機(jī)制是不盡相同的。它們之間也不存在通用的“公平”和“正義”的標(biāo)準(zhǔn)。馬恩認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)真正的公平正義，只能是消滅市場機(jī)制賴以存在的各種生產(chǎn)方式。因此，評價不正義的標(biāo)準(zhǔn)只能是“與生產(chǎn)方式相矛盾”。據(jù)此，曾經(jīng)的或現(xiàn)行的各種模式都可能獲得不正義性評價。當(dāng)然各種模式也可以站在各自立場為自己進(jìn)行辯護(hù)。

2.過渡性不正義。正如馬克思關(guān)于資本主義的“不正義性”評價是基于其體制的必然滅亡性一樣，某些共產(chǎn)主義原始經(jīng)典偏好者對當(dāng)下社會分配體制的“不公平”性評價是基于當(dāng)下社會體制的過渡性。所謂過渡不正義性是指：與其終極目標(biāo)相比，過渡性體制被認(rèn)為是不正義的。其中包括絕對不正義性評價和相對不正義性評價：

（1）絕對不正義性評價往往產(chǎn)生于道德空想者的批評。它們基于原始經(jīng)典關(guān)于理想社會的描述，將現(xiàn)行體制評價為“絕對不正義”。

（2）相對不正義性評價者認(rèn)為當(dāng)下的體制是不可避免或不能跨越的歷史階段，因此具有現(xiàn)實(shí)合理性。但是，相對于終極目標(biāo)，它畢竟是不正義的。

3.決策不正義性。如果歷史過程具有不可跨越性或不可化簡性，那么，過渡期的必然性決定過渡性體制的必要性。雖然正義具有相對性特征，但是，在特定時期決策者必須選擇某一確定的公平正義觀，否則，操作系統(tǒng)喪失控制目標(biāo)信息。在這種情況下，決策不正義性往往表現(xiàn)為政策或法律決策造成的不正義性。對決策不正義性的判斷不依據(jù)其關(guān)于“正義”的宣傳性口號，而是依據(jù)其實(shí)際的政策和法律決策，例如：毛澤東時期評價“三自一包和四大自由”、“物質(zhì)刺激”、“利潤掛帥”為資產(chǎn)階級反動路線；鄧小平時期評價“一大二公”、“計劃經(jīng)濟(jì)”、“政治掛帥”、“文化革命”等為禍國殃民。決策性不正義性評價往往導(dǎo)致中國政治體制框架內(nèi)“你死我活”的路線斗爭。目前關(guān)于公平效率關(guān)系的調(diào)整也是對現(xiàn)實(shí)生活中決策不正義性的調(diào)整①“初次分配和再分配都要兼顧效率和公平，再分配更加注重公平”，見2012年11月8日，中共中央總書記胡錦濤在中共第十八次代表大會上的報告：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會而奮斗》，載《中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2012年版，第1-53頁。。

4.操作不正義性。假定現(xiàn)行政策或法律決策具有正義性，那么，它們就成為正義性規(guī)范控制信息。操作不正義性是指：對照現(xiàn)行政策或法律，執(zhí)法或司法主體其實(shí)施或操作方面所存在的“上有政策，下有對策”，或是“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”等現(xiàn)象。操作不正義性往表現(xiàn)為政府行為或司法行為的不正義性。

5.目標(biāo)差不正義性。目標(biāo)差是與特定時期的公平正義目標(biāo)比較，現(xiàn)實(shí)所表現(xiàn)出的差距。目標(biāo)差信息是確定性信息，提供控制修正的標(biāo)準(zhǔn)。但是，動態(tài)控制要求輸入、輸出和目標(biāo)三者之間都不能是固定不變的。尤其是在社會控制系統(tǒng)中，實(shí)際動態(tài)控制過程不僅需要考慮系統(tǒng)輸出與目標(biāo)之間的差距，而且需要考慮系統(tǒng)輸出對目標(biāo)本身提出的修正要求。系統(tǒng)輸出與目標(biāo)之間也存在著互饋互動和相互修正的問題。

6.個體感覺不正義性。雖然個人正義感是社會正義感的條件，但是，由于系統(tǒng)的非加和性特征，社會正義感不等于個人正義感。因此，個人關(guān)于公平正義的認(rèn)知圖景與社會法律正義之間可能存在現(xiàn)實(shí)差別。另外，個人正義感變化閾值決定社會正義感變化也是一個值得研究的問題。

7.社會承受力不正義性。以社會民眾對于具體政策／法律／體制的接受度或反抗度為標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到社會失穩(wěn)預(yù)警線，現(xiàn)行體制或規(guī)范往往被當(dāng)作非正義的。社會承受力不正義性與個人正義感不正義性評價密切相關(guān)。社會承受力不正義評價往往指向超出社會穩(wěn)定性要求而實(shí)施的政策和法律規(guī)范。政府或執(zhí)政集團(tuán)通常依據(jù)按照過渡性體制要求、市場機(jī)制規(guī)定、具體的政策法規(guī)等所引發(fā)反抗性行為的數(shù)量和強(qiáng)度，評價其是否正義，而忽略其以往的理論背景或正義觀，如：收容審查條例、拆遷條例、土地轉(zhuǎn)讓條例等的修改等。