張薰尹

摘要：自1990年，國務(wù)院通過《行政復(fù)議條例》以來，行政復(fù)議的行政和定位一直是理論界和實踐中討論的熱點，特別是《行政訴訟法》頒布后，其中一些條文對行政復(fù)議的規(guī)定，例如共同被告的規(guī)定，更是將行政復(fù)議的性質(zhì)和定位變得更具有爭論性。本文通過對現(xiàn)有國內(nèi)外主要觀點的整理，以及國際上目前通行做法的介紹，探討我國行政復(fù)議的性質(zhì)和定位，以及在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度設(shè)計中行政復(fù)議應(yīng)該如何定位，從而對《行政復(fù)議法》的修改提出建議，以期推動行政訴訟和行政復(fù)議的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 行政訴訟 檢察機關(guān) 行政機關(guān)

一、關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)和定位的爭論

從行政復(fù)議的發(fā)展歷程來看，主要有以下三個關(guān)鍵時間點：1990年，國務(wù)院通過《行政復(fù)議條例》，這是首次以行政法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定了行政復(fù)議制度。1999年，《行政復(fù)議法》正式通過，將“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”作為其立法目的。2007年國務(wù)院頒布了《行政復(fù)議法實施條例》，在這種立法理念的指導(dǎo)下進一步細化和完善了現(xiàn)行的行政復(fù)議制度，也提出了要建立行政復(fù)議委員會。

在行政復(fù)議的發(fā)展過程中，行政復(fù)議的性質(zhì)在理論和實踐中曾經(jīng)存在行政說、行政救濟說、行政司法說、司法說、內(nèi)部監(jiān)督說、權(quán)利救濟說、糾紛解決說等主要代表觀點。在我國《行政復(fù)議法》的制定過程中則一直存在是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制還是公民的權(quán)利救濟機制之爭。在筆者看來，上述幾種代表性觀點，除行政復(fù)議性質(zhì)的司法說難以成立外，其它幾種觀點并不存在難以調(diào)和的矛盾，只是從某一方面對行政復(fù)議的理解而已。不能人為地把對行政復(fù)議性質(zhì)不同角度的理解對立起來。行政說和行政司法說是從行為角度來講的，行政救濟說是從功能角度講的。內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)利救濟本身就是一個問題的兩個方面，而糾紛解決則是行政復(fù)議的最終目的。并不能說將行政復(fù)議定性為行政行為或者內(nèi)部監(jiān)督行為，就必然會排除相對人的參與。行政復(fù)議是基于行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制，通過對行政行為合法性和合理性的審查，以解決行政主體與行政相對人之間的糾紛，并對行政相對人權(quán)利予以救濟的一種方式。[1]

從根本上看，以上幾種學(xué)說爭論的焦點，就是行政復(fù)議到底是行政的內(nèi)部監(jiān)督機制還是公民的權(quán)利救濟機制？這個問題立法之初就存在且延續(xù)至今。雖然這個問題并非一個非此即彼的問題，而是哪一個是行政復(fù)議的首要功能和制度基礎(chǔ)的問題，因為這兩種功能如一枚硬幣之兩面可以同時存在，但將何者作為行政復(fù)議制度的基礎(chǔ)卻會形成不同的制度取舍。

二、行政復(fù)議和行政訴訟的區(qū)別和聯(lián)系

探討行政復(fù)議的性質(zhì)和定位，就不得不提到行政訴訟。在實踐中，兩者在受案范圍、審理標準、運作方式等方面相近現(xiàn)象較為明顯，特別是在新《行政訴訟法》強化監(jiān)督，行政訴訟監(jiān)督功能已大大增強的大背景下，兩者的功能也已相當接近。這也從一個側(cè)面說明，行政復(fù)議的定位必須與功能相脫離。相較于行政訴訟，行政復(fù)議的優(yōu)勢和劣勢均源于“行政化”?；谝陨戏治?，行政復(fù)議的定位宜從實際出發(fā)，既不能過于具體（拘泥于功能），也不能過于抽象（陷入行政化與司法化的爭議），既不能與行政訴訟完全類同，也不能混同于一般行政工作。兼顧價值取向、制度設(shè)計和實際功能的發(fā)揮，筆者認為，行政復(fù)議應(yīng)當定位為“訴前程序”。行政機關(guān)應(yīng)當擁有對行政爭議的第一次判斷權(quán)的理論，行政復(fù)議更適合于解決大量的、普遍性、行政管理專業(yè)性較強的行政爭議，行政訴訟更適合于解決為數(shù)不大、但案件法律關(guān)系復(fù)雜的行政爭議。行政復(fù)議具有方便群眾、快捷高效、方式靈活、不收費等特點和優(yōu)勢，是將行政爭議依法及時化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政機關(guān)內(nèi)部的重要制度，應(yīng)當也可能在解決行政爭議、化解社會矛盾中發(fā)揮主渠道的作用。因此，行政訴訟制度與行政復(fù)議制度應(yīng)當一并設(shè)計，使之協(xié)調(diào)、優(yōu)化，以充分發(fā)揮各自在解決行政糾紛中的作用。[2]如果不將《行政訴訟法》修改與行政復(fù)議制度結(jié)合起來綜合考慮，則有可能顧此失彼。我國臺灣地區(qū)在修訂《行政訴訟法》時就是一并對《訴愿法》進行修訂的。

三、行政復(fù)議的的“行政化”和“司法化”

近年來，關(guān)于行政復(fù)議司法化的呼聲時有出現(xiàn)，但所謂“化”，應(yīng)當僅表達一種傾向，即行政復(fù)議應(yīng)當加強其程序性，而非將其改造或設(shè)計為司法程序。畢竟，行政復(fù)議與行政訴訟具有各自不同的特點和功能定位。[3]

事實上，監(jiān)督、救濟和爭議化解三種功能之間是具有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系的，強調(diào)哪一種都難免顧此失彼。體制層面，主要是行政復(fù)議“行政化”色彩過濃。機制層面，行政復(fù)議權(quán)泛化，復(fù)議機關(guān)與被申請人是一一對應(yīng)的上下級關(guān)系。操作制度層面，行政復(fù)議存在明顯的制度供給不足，特別是在證據(jù)規(guī)則、聽證、法律適用方面，幾乎是空白，不得不照搬行政訴訟有關(guān)規(guī)則照搬司法標準來審查復(fù)議行為，從受理、列第三人、證據(jù)、聽證到送達，均按照二審法院審查一審法院的標準執(zhí)行，事實上將復(fù)議行為視為法院的“準一審”或“預(yù)備審”。不少復(fù)議機構(gòu)在復(fù)議案件辦理過程中即與法院溝通，并按照司法標準辦案，復(fù)議、訴訟同質(zhì)化，背離了“將行政爭議化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政機關(guān)內(nèi)部”的初衷反而使一些歷史矛盾和遺留問題通過信息公開、要求履職等，進入到復(fù)議，繼而通過立案登記制進入訴訟，復(fù)議機關(guān)、信訪部門被悉數(shù)拖入，要么與訴訟“同質(zhì)化”而淪為行政訴訟的附庸，要么“督察化”，與行政監(jiān)察等監(jiān)督制度趨同，最終失去存在的價值而自然消亡。[4]

四、行政復(fù)議的性質(zhì)和定位對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的影響

行政公益訴訟的訴前程序，目的是為解決行政公益訴訟爭議提供多元手段。若能夠通過訴前程序解決行政公益訴訟的爭議，檢察機關(guān)就不必再提起行政公益訴訟。畢竟，動用司法訴訟程序的成本是很高的。關(guān)于行政公益訴訟的訴前程序，大致可以設(shè)置如下兩個：一是檢察建議。提起行政公益訴訟之前，檢察機關(guān)應(yīng)當先向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或依法履行職責。行政機關(guān)收到檢察建議之后，應(yīng)當依照檢察建議啟動相應(yīng)的行政程序，對檢察建議所涉及的問題作出處理。具體規(guī)定可參照《行政訴訟法》第93條。二是行政復(fù)議。從節(jié)約司法資源，減少監(jiān)督成本角度，針對侵犯公共利益的違法行政行為，檢察機關(guān)也可以根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定提起行政復(fù)議，請求行政復(fù)議機關(guān)通過行政復(fù)議解決違法行政行為侵犯公共利益的問題。若行政復(fù)議機關(guān)能夠解決這一問題的，檢察機關(guān)可以不提起行政公益訴訟。我們知道，行政復(fù)議是行政機關(guān)上下級之間或者政府與其職能部門之間的一種法律監(jiān)督制度。基于行政層級之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，行政復(fù)議機關(guān)具有了一種優(yōu)于法院解決行政爭議的功能。因此，在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟之前設(shè)置行政復(fù)議程序是十分必要的。此時，針對行政公益訴訟，行政復(fù)議可以定位為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的訴前程序，不僅能夠節(jié)約司法成本，也能先給行政機關(guān)一次內(nèi)部糾錯的機會，也體現(xiàn)了檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的謙抑性。當然，這需要立法機關(guān)在《行政復(fù)議法》修改中能夠就此作出若干規(guī)定。

注釋：

[1]參見劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。

[2]參見林莉紅：《行政訴訟訴前程序研究——基于行政糾紛解決機制系統(tǒng)化理論》，載《湖北社會科學(xué)》2013年第9期。

[3]參見王萬華：《行政復(fù)議程序反司法化定位的思考及其制度重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。

[4]參見趙德關(guān)：《新時期行政復(fù)議制度的定位與展望》，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期。