吳何奇

(上海政法學(xué)院，上海201701)

論網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化

吳何奇

(上海政法學(xué)院，上海201701)

構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的行為并非中立幫助行為；我國(guó)《刑法》第二百八十七條之二，將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為以刑事立法的形式予以正犯化是出于多方面的考慮，以應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪；對(duì)于相關(guān)行為刑事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)從主客觀兩個(gè)層面進(jìn)行考慮。主觀上，應(yīng)當(dāng)明確界定條文中“明知”的含義以及“明知”的內(nèi)容；客觀上，應(yīng)當(dāng)從客觀歸責(zé)的角度出發(fā)認(rèn)定行為與結(jié)果之間是否具有刑法意義上的因果關(guān)系。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；幫助行為正犯化；刑事責(zé)任

1994年，一條64K的國(guó)際專線將我國(guó)接入了國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的家族，國(guó)際社會(huì)正式承認(rèn)中國(guó)是真正擁有全功能互聯(lián)網(wǎng)的國(guó)家，中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代揚(yáng)帆起航。彈指一揮間，二十余載歲月更迭，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與變革引起了全社會(huì)方方面面的深刻改變。根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的第37次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》①，截至2015年12月,我國(guó)的網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率已至50.3%，而且中國(guó)的網(wǎng)民結(jié)構(gòu)正繼續(xù)向低學(xué)歷人群擴(kuò)張。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)通過(guò)自身的發(fā)展締造繁榮的同時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)法律體系的沖擊是顯而易見的。一定程度上，技術(shù)的發(fā)展也為大眾利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施新型犯罪提供了條件。網(wǎng)絡(luò)犯罪有如潘多拉魔盒中的災(zāi)厄，對(duì)傳統(tǒng)刑事立法的“弱化、異化、虛化”正日益加劇②。

1996年2月1日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》是我國(guó)境內(nèi)最早明確利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非法活動(dòng)可以構(gòu)成犯罪的成文規(guī)定，此后，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)制不斷發(fā)展。然而，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的法律規(guī)制直至2004年9月“兩高”頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》才有所體現(xiàn)。2015年11月1日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《修正案(九)》)正式施行，當(dāng)日，一起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)》對(duì)通過(guò)《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七條之二予以了罪名的確定——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”命名之?！缎拚?九)》的施行意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化，是刑事立法對(duì)于愈加復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的回應(yīng)。

《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其他犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”該條文的出臺(tái)引發(fā)了理論界的關(guān)注。該款條文所規(guī)制的行為是否屬于中立幫助行為，該款條文的正式施行是否標(biāo)志著我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助行為的正犯化，以及將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為獨(dú)立入罪是否意味著國(guó)家通過(guò)刑事立法擴(kuò)大了該領(lǐng)域的處罰范圍，對(duì)于上述問題，不同的學(xué)者持有不同的見解。

一、《刑法》第二百八十七條之二構(gòu)成中立幫助行為之否定

(一)理論之維

“中立的幫助行為并沒有一個(gè)明確的定義”③，一般概指那些外觀上無(wú)害，但客觀上對(duì)正犯行為、危害結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為。德國(guó)學(xué)者常稱之為“日常的行為”、“職業(yè)上的相當(dāng)性”的行為或是“習(xí)慣的業(yè)務(wù)活動(dòng)”的行為④等；日本學(xué)者將其稱作是“日常的行為”⑤；在我國(guó)，大陸刑法學(xué)者張明楷教授將這類行為概括為“外表無(wú)害的‘中立’行為(日常生活行為)”⑥，臺(tái)灣地區(qū)亦有“日常生活行為”⑦等說(shuō)法。

關(guān)于中立的幫助行為是否成立幫助犯的討論從19世紀(jì)40年代起從未中斷，理論界廣泛討論的典型案例如：明知行為人要實(shí)施殺人的行為仍然賣刀給他是否成立故意殺人罪的幫助犯以及明知行為人將用螺絲刀實(shí)施盜竊仍向其出售工具是否成立盜竊罪的幫助犯等。通過(guò)上述案例，我們能夠總結(jié)出中立的幫助行為的若干特征：第一，中立的幫助行為在外觀上屬于日常的生活行為，具有“反復(fù)持續(xù)性、日常性、可替代性”的特點(diǎn)⑧；第二，中立幫助行為的主觀心態(tài)難以確定，日本學(xué)者則評(píng)價(jià)行為人對(duì)于正犯的犯意僅具有“推測(cè)的知道”⑨；第三，中立的幫助行為人不以實(shí)現(xiàn)非法目的而實(shí)施幫助行為，否則，將成立片面的幫助犯。

通過(guò)《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七條之二第一款所予以否定評(píng)價(jià)的危害行為是行為人通過(guò)利用互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人提供幫助，或者是為其提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的且情節(jié)嚴(yán)重的行為。對(duì)此，劉艷紅教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)提供商提供服務(wù)的行為“屬于典型的中立幫助行為”⑩。筆者認(rèn)為，劉教授的這一觀點(diǎn)值得商榷。如前文所述，中立的幫助者的主觀心態(tài)僅為“推測(cè)的知道”，但構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”要求行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)是為了實(shí)施犯罪。既已“明知”，則意味著實(shí)施“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的行為人在主觀心態(tài)上絕非“推測(cè)的知道”，顯然，這排斥了主觀心態(tài)的不確定性。值得注意的是，日本學(xué)者對(duì)于中立幫助行為人所持什么樣的主觀心態(tài)存在不同見解，理論界存在“未必的故意”以及“至少是未必的故意”兩種觀點(diǎn)。但根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二所設(shè)置的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的條文內(nèi)容來(lái)看，行為人為他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持等幫助并造成情節(jié)嚴(yán)重的危害結(jié)果的主觀心態(tài)為“明知”，屬于確切的故意，將“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”中的正犯行為等同于日常生活中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)行為，難免會(huì)有以偏概全之嫌。換言之，《刑法》第二百八十七條之二所規(guī)定的行為實(shí)際上是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域的中立幫助行為(抑或是業(yè)務(wù)行為)入罪的否定。

(二)實(shí)踐之維

在早期司法實(shí)踐中，我國(guó)對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，通常將其評(píng)價(jià)為正犯行為的幫助犯而予以制裁。筆者認(rèn)為，這種應(yīng)對(duì)該類行為的思路體現(xiàn)了我國(guó)立法者將行為人實(shí)施的幫助他人實(shí)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為與中立的幫助行為區(qū)分開來(lái)的態(tài)度與決心。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的賭博犯罪活動(dòng)把互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)作實(shí)施犯罪的媒介和手段愈發(fā)猖獗。為了應(yīng)對(duì)這一問題，2005年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋的第四條規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。這一條文實(shí)則開辟了我國(guó)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的先河，為我國(guó)司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中把上述行為評(píng)價(jià)為賭博罪的幫助犯提供了合法化的依據(jù)。

2010年2月公布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》的第五條規(guī)定：網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。同時(shí)，該解釋的第六條亦規(guī)定：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照《刑法》第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。該解釋首次把4種類型的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為直接認(rèn)定為“傳播淫穢物品罪”的正犯行為，它的施行實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了在司法實(shí)踐中將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化。

此外，2011年頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全刑事案件若干問題的解釋》都逐步擴(kuò)大了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)涉罪行為的懲治范圍。直至2015年《修正案(九)》出臺(tái)，所有的明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪但仍提供技術(shù)幫助的行為皆被規(guī)制為犯罪行為，過(guò)去僅被評(píng)價(jià)為共犯的技術(shù)幫助行為被重新評(píng)價(jià)為正犯行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之審視

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之肯定

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化的立法目的

現(xiàn)行刑法自1997年頒布施行以來(lái)，遍覽分則條文，立法者通過(guò)刑法分則直接將某種正犯行為的幫助行為以條文的形式另定為正犯行為并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑的做法稱不上屢見不鮮，但也并不少見。各類“幫助型”“協(xié)助型”“資助型”并非鳳毛麟角，現(xiàn)行刑法中已有包括“資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪”，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪”，“資助恐怖活動(dòng)罪”，“非法提供公民個(gè)人信息罪”，“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”等數(shù)十個(gè)罪名。

幫助行為正犯化既非立法活動(dòng)中的偶然與巧合，那么，作為一種立法趨勢(shì)，其存在必然遵循一定的立法目的。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化的立法目的，不同的學(xué)者有不同的見解，幾種較為有代表性的分析如下：

三、“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”之認(rèn)定

(一)主觀要素的認(rèn)定

(二)客觀要素的認(rèn)定

根據(jù)刑法條文的明確規(guī)定，就提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助行為而言，認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪應(yīng)以幫助行為與危害結(jié)果之間具備因果關(guān)系為前提。因果關(guān)系的認(rèn)定，則意味著將危害結(jié)果歸責(zé)于該實(shí)行行為。

一般情形中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪之間是否具備因果關(guān)系的認(rèn)定并不模糊，以為網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)提供幫助的犯罪行為為例，某網(wǎng)站作為用戶之間的信息傳輸?shù)谋匾浇?，?dāng)該網(wǎng)站的用戶間傳輸?shù)男畔ⅰ①Y料或數(shù)據(jù)侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，便意味著網(wǎng)站服務(wù)商的技術(shù)幫助與他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害這一結(jié)果之間則具備了因果關(guān)系。但更多的情形中，介于網(wǎng)絡(luò)行為的“彌散性”，對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、服務(wù)商的幫助行為與他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之間因果關(guān)系的認(rèn)定往往不具備實(shí)踐中的可操作性。

我們需正視這樣的現(xiàn)實(shí)問題，即客觀上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為創(chuàng)制條件已屬常態(tài)。因此，在刑事責(zé)任的認(rèn)定上，我們更應(yīng)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域普通業(yè)務(wù)行為與刑法規(guī)制的犯罪行為的界限。當(dāng)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為主體的技術(shù)支持與幫助并非以從幫助犯他人實(shí)施罪行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益為追求，或者他人實(shí)施的并不是符合犯罪構(gòu)成、被認(rèn)定為相應(yīng)罪名的犯罪行為，將相關(guān)行為認(rèn)定為犯罪則非妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

注釋：

hlwxzbg/hlwtjbg/201601/t20160122_53271.htm,2016年9月18日訪問。

②于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，《中外法學(xué)》，2014年第4期，第1046頁(yè)。

④轉(zhuǎn)引自陳洪兵：《中立的幫助行為論》，《中外法學(xué)》，2008年第6期，第931頁(yè)。

⑤西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年，第322頁(yè)。

⑥張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社，2011年，第385頁(yè)。

⑦林山田、許澤天：《刑法總論》，臺(tái)灣天照出版公司，2006年，第205頁(yè)。

⑧孫萬(wàn)懷：《中立的幫助行為》，《法學(xué)》，2011年第1期，第143頁(yè)。

⑨松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社，2013年，第424頁(yè)。

責(zé)任編輯：莊亞華

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.02.021

2016-09-21

吳何奇(1992— )，男，碩士研究生。

A

1673-0887(2017)02-0090-08

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