黃道主

論高校處分違紀學生之裁量權的行使偏差

黃道主

（武漢理工大學教育科學研究院，湖北武漢430070）

雖然現(xiàn)行教育法規(guī)確認了高校處分違紀學生的裁量權，但在實務中陷入失范困境，管教功能弱化。裁量權的行使偏差突出表現(xiàn)為：濫用裁量偏離育人本位；瑕疵裁量降低管教效率；正當裁量難獲司法尊讓。主要原因包括：高校教工缺乏正當行使裁量權的法治意識；高校學生違紀處分的法制建設不充分；司法裁量權的過度行使侵蝕學術自治權。為規(guī)范高校裁量權的行使，建議提高高校內(nèi)部學生違紀處分制度的司法化程度，將司法審查限定在形式合法性審查范圍內(nèi)，將司法鑒定制度或?qū)＜逸o助人制度引入司法訴訟。

違紀處分；裁量權；行使偏差；高等學校

Abstract:Although educational laws and regulations have confirmed that higher education institutions have the discretionary power in student discipline,the practice of discretion in this area is trapped in a dysfunctional dilemma.The abuse of discretion leads to a deviation from the purpose of education;the defective exercise of discretion weakens the disciplinary function;the proper exercise of discretion can hardly gain judicial respect and compromise.The reasons are summarized as follows:the faculty and staff in higher education institutions lack the sense of rule of law in the proper exercise of discretion;the student disciplinary system is incomplete in higher education institutions;the overuse of judicial discretion erodes academic autonomy.The paper puts forward several proposals to regulate the use of discretion in student discipline.

Key words:Disciplinary Action;Discretion;Deviation;Higher Education Institutions

在依法治國戰(zhàn)略縱深推進的大背景下，高校與學生之間的法律關系在實踐層面已從特別權力關系理論向重要性理論改良，違紀處分涉及在籍資格、學業(yè)證書等重要利益的事項逐漸被納入司法審查范圍。至此，高校在處分違紀學生時，裁量權被定性為行政裁量權受到審查。隨著校方懲戒主張被法院否定的情形日趨多見，特別是校方敗訴的司法判例逐漸增多，裁量權的行使正在陷入失范困境，面臨管教功能弱化的嚴峻挑戰(zhàn)。

一、裁量權的性質(zhì)及其確認形式

裁量權是高校教育懲戒權（下文簡稱“懲戒權”）的衍生物和附屬物，其性質(zhì)取決于懲戒權的性質(zhì)。懲戒權是一種強力，作為矯正、修復和預防學生言行偏離教育目的的事后補救意志，屬于教育權的下位概念。當懲戒權戰(zhàn)勝抵制其兌現(xiàn)教育目的的障礙時，成為一種教育強制力。“強力是一種勝過很大障礙的能力。這同一個強力，當它也勝過那本身具有強力的東西的抵抗時，就叫作強制力?！盵1]也就是說，懲戒本質(zhì)上是不同教育意志之間強力對決的結(jié)果，是占據(jù)主導地位的教育意志的表達。在高校這一特定的時空場域，相關利益主體及其意志均相當多元化，競爭與合作處于動態(tài)的平衡狀態(tài)。國家的教育意志通過立法確認了學校的懲戒權，成為學校在落實“有目的、有計劃地培養(yǎng)人”的教育職能受阻后自我救濟的法律保障。裁量權就是學校為實現(xiàn)教育目的，維護教育秩序，在處理違紀學生時以作為或者不作為的形式斟酌與平衡各方意志，判斷、選擇和加工教育懲戒權相關實現(xiàn)技術的權力。

現(xiàn)行教育法規(guī)體系中有大量相關條款直接或間接地確認了高校行使懲戒權時享有的裁量權，類型多樣、數(shù)量可觀。具體來說，裁量權得以確認的主要形式有三種。一是概括性授權，比如《教育法》第二十九條第一項“按照章程自主管理”的自主管理權和第四項“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或處分”的“獎懲權”。二是意思明確并供校方自由選擇的處分規(guī)定，比如《普通高等學校學生管理規(guī)定》（教育部令第41號）中第五十一條、五十二條等列舉式違紀懲戒相關規(guī)定。三是相關法規(guī)中具有多義性的抽象概念，其意義解讀的不確定性為校方留下了裁量余地，如“情節(jié)嚴重、性質(zhì)惡劣”“證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準確、程序正當、處分適當”等。高校在管教違紀學生時，這些法規(guī)條款為其在權限范圍內(nèi)因材施教提供了法律依據(jù)。

二、裁量權行使存在的主要偏差

裁量權的行使偏離了預設規(guī)范就形成行使偏差。所謂規(guī)范，是指“由事實和價值兩個因素構(gòu)成，并經(jīng)由某種特殊方式組成一個整體”[2]的邏輯實體，“某事應當是或者應當發(fā)生，尤其是指人們應當以一定方式行事”[3]。裁量權的行使偏差主要表現(xiàn)在濫用裁量偏離育人本位、瑕疵裁量降低管教效率和正當裁量難獲司法尊讓三個方面①。

（一）濫用裁量偏離育人本位

“育人為本”是學校區(qū)別于其他社會組織的本質(zhì)特征。濫用裁量主要是指裁量逾越了教育目的所允許考慮的正當范圍，違背了教育法規(guī)的立法意圖。在學生工作實務中，處分違紀學生時濫用裁量權的表現(xiàn)主要有以下三種：

一是非正當交易。有的違紀學生在事后為擺脫或減輕校方的處分，通過各種渠道、形式對具體處理該事宜的相關工作人員施加不當影響，比如找人托關系游說說情，甚至是威脅施壓。相關人員被動或主動地違反教書育人的工作紀律，導致非正當交易達成的情況不在少數(shù)。

二是以“教育和保護”之名不作為。一些學校工作人員認為，學生能夠升學進入到本科階段及以上，是十多年乃至二十多年求學才逐漸積累起來的結(jié)果；并且學生即將走上工作崗位，成為社會主義事業(yè)的勞動者和接班人。倘若因違紀處分而“功虧一簣”，喪失在籍資格或者相關學業(yè)證書，不但對學生個人造成巨大的不利影響，而且在某種意義上是該校教育工作質(zhì)量不佳的表現(xiàn)。加之，不少學生違紀被發(fā)現(xiàn)之后，各種認錯求情，于是校方工作人員半推半就地“放人一馬”。

三是違背正當程序原則的程序濫用。以田永訴北京科技大學案[4]為例。該案中，本科生田永在電磁學課程補考時去上廁所，隨身攜帶的寫有電磁學公式的紙條掉出并被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)。學校據(jù)此認定其夾帶作弊，并據(jù)校內(nèi)規(guī)定對田永做出退學處理決定，填發(fā)了學籍變動通知。但是，學校并未將處理決定和變更學籍通知向田永直接宣布、送達，也未實際辦理注銷學籍、遷移戶籍和檔案等退學手續(xù)。田永被允許繼續(xù)以該校在籍學生的身份參加正常學習、考試、實習、論文答辯和學校組織的其他活動；其間，學校還為田永補辦學生證，歷年注冊學籍，收取學費、住宿費，發(fā)放大學生補助津貼等。法院認為，退學處理決定因沒有得到執(zhí)行而在實際上并未生效，學校所做退學處理直接與《普通高等學校學生管理規(guī)定》第二十九條的退學條款相抵觸，有違正當程序原則。處分決定應執(zhí)行而未執(zhí)行，因此學校敗訴。

（二）瑕疵裁量降低管教效率

瑕疵裁量主要是指校方在做出處分決定時，雖然在形式合法性上存在一定缺陷，如證據(jù)、程序、文書等方面未達到司法標準的嚴格程度，但是處分決定本身仍然具有實質(zhì)合法性的裁量類型。受懲學生經(jīng)常以裁量存瑕疵為由與學校爭執(zhí)乃至提起行政訴訟。因此，高校不僅要被迫耗費各種資源應對司法糾紛，而且要盡力減少此類案件敗訴后在師生中引發(fā)的消極影響。這在一定程度上降低了管教效率。具體有以下三類：

一是證據(jù)瑕疵。高校因缺乏證據(jù)意識導致無力舉證證明學生的違紀事實、學校已盡管教責任或保障了違紀學生程序性權利的案例比比皆是。

以呂澤富訴惠州學院案[5]為例。呂澤富在600米游泳考試（隨堂考試）中為梁巍峰替考?！绑w育系再次通知兩名學生到系辦簽名，學生聲稱已和任課教師黃惠祥老師說明當時作弊情況，便將檢討書從教學秘書處騙回，使作弊證據(jù)無法確認”；“上訴人《惠州學院學生考試違紀舞弊情況登記表》等課程考試情況的調(diào)查記錄及被上訴人在上述登記表上簽字，均不能證明其做出開除學籍決定之前，已向被上訴人告知了其享有陳述和申辯權，并聽取了其陳述及申辯”；“無充分證據(jù)證實必須給予被上訴人開除學籍的頂格處分”。再如張文鵬訴大連海事大學案[6]，學校因“主要證據(jù)不足，違反法定程序”敗訴。為證明張文鵬通過微信群參與并組織高等數(shù)學課程考試作弊，學校在一審時提供了一份詢問張文鵬的筆錄，但一審和二審法院均認為“該筆錄……沒有關于張文鵬組織外校學生參與作弊的相關信息，無法證明被訴決定所認定的事實，故被訴決定屬主要證據(jù)不足”。學校在二審審理期間向法院提交了一份證明張文鵬構(gòu)成組織作弊的微信群聊天內(nèi)容的光盤，但二審法院根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條、第六十七條和《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十二條認定該證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”，不予采納。同時，學校認為其在記錄詢問筆錄時已履行了保障原告陳述權、申辯權的義務；而法院認為詢問筆錄對此無明確記載，“根據(jù)大連海事大學提供的證據(jù)，無法證明其履行了該法定程序，故被訴決定程序違法”。

證據(jù)瑕疵令高校后續(xù)做出的懲戒主張缺少了強有力的證據(jù)支持，令高校處分決定的形式合法性大打折扣。

二是程序瑕疵。雖然很多高校已經(jīng)設計了校內(nèi)程序來承擔外顯高校履行管教職責和保障學生程序性權利的任務，包括事前教育、事中陳述和申辯、違紀處分決定及其救濟途徑的告知等，但是在具體操作層面的很多細節(jié)上仍然有諸多較為隨意粗疏之處，給質(zhì)疑高校未遵守程序正當原則提供了機會。比如學生違紀處理的時間安排、學生陳述或申辯的形式、是否舉行聽證會、校內(nèi)申訴委員會或校長辦公會等組織或會議的形式及人員構(gòu)成、校長授權的專門會議是否有書面授權，以及程序性權利內(nèi)容和形式的相關證據(jù)是否留存等。

以于艷茹訴北京大學案[7]為例。二審法院認為，北京大學成立的專家調(diào)查小組在約談和邀請于艷茹參加小組會議的時候，內(nèi)容僅涉及論文抄襲情況的陳述及認定，沒有提示于艷茹學位可能被撤銷的后果，導致于艷茹未意識到學位有可能撤銷的風險，也難以進行充分的陳述和申辯?！氨本┐髮W在作出《撤銷決定》前由調(diào)查小組進行的約談，不足以認定其已經(jīng)履行正當程序。北京大學對此程序問題提出的異議理由不能成立，本院不予支持?！币簿褪钦f，法院判定北京大學沒有遵循正當程序原則。

三是文書瑕疵。首先是依據(jù)瑕疵。不少處分決定沒有直接引用規(guī)章及以上層級法規(guī)文件及其具體條文，而僅僅載明相關法規(guī)的名稱或直接引用校內(nèi)規(guī)范性文件，引發(fā)了法官、違紀學生等主體對法律適用正當性的質(zhì)疑。在于艷茹訴北京大學案中，“北京大學作出的《撤銷決定》雖載明了相關法律規(guī)范的名稱，但未能明確其所適用的具體條款，而上述法律規(guī)范的條款眾多，相對人難以確定北京大學援引的具體法律條款，一審法院據(jù)此認定北京大學作出的《撤銷決定》沒有明確的法律依據(jù)并無不當，本院應予支持”[7]。其次是要件瑕疵。有些處分決定沒有或者只是簡略陳述了不服懲戒的救濟辦法，沒有達到可以具體操作的水準，引發(fā)尋求救濟的權利未受有效保障的質(zhì)疑。

（三）正當裁量難獲司法尊讓

在不少判例中，法官突破了形式合法性的審查界限，對學校處分決定中的裁量權進行了實質(zhì)合法性審查。人們通常將教育法視為行政法的子部門，按照行政權力的運行規(guī)范去約束教育權，包括懲戒權及其裁量權。由于《教育法》《高等教育法》《普通高等學校學生管理規(guī)定》等重要教育法規(guī)對學籍、學業(yè)證書作了相關規(guī)定，因此有些法官嚴格按照行政法中“行政處罰”的比例原則和法無明文即禁止原則（廣義的法律保留原則）進行審查。法院以學校的處分決定與學生違紀行為的性質(zhì)和過錯程度不相適應、適用法規(guī)錯誤或缺少法規(guī)依據(jù)支持為由，否定高校拒授學位或開除學籍的處分主張，這樣的案例較多。其中，主要焦點在于高校的學業(yè)評價權是否應當受到實質(zhì)合法性審查。

以甘露訴暨南大學案[8]為例。甘露因在提交現(xiàn)代漢語語法的課程論文時兩次作弊，被暨南大學開除學籍。該生第一次從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲的論文被發(fā)現(xiàn)后，任課教師對其進行了批評教育，并要求其重寫論文；而其第二次提交的論文又與一篇他人已經(jīng)公開發(fā)表的論文高度雷同。最高法認為，課程論文屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴重”的范疇，“開除學籍”處分決定的法律適用錯誤，屬違法行為。在鄭昌龍訴吉林建筑大學案[9]中，法院認為，《吉林建筑大學學生管理規(guī)定（試行）》第二十七條中對使用通信設備作弊的行為未區(qū)分學生是否是初犯、違紀行為性質(zhì)、過錯的嚴重程度及平時在校表現(xiàn)等其他情況，直接規(guī)定屬于嚴重作弊行為，給予開除學籍處分，有違《普通高等學校學生管理規(guī)定》中“可以開除學籍”的立法本意，故適用法律法規(guī)錯誤。類似的情形還有找人替考[5，10]、組織作弊[6，9]等。

以秦懿訴青島大學案[11]為例。該案中，秦懿在法理學課程考試中攜帶手機，并且手機上有與考試相關的內(nèi)容。青島大學認為其考試違紀并且違反學術道德，作出留校察看的處分決定和拒授學位的處理。法院認為，不能以一次作弊即簡單認定為品德不良好，并且法定的學位評定標準除學術水平外并無其他標準，“考試作弊”“留校察看”屬于違反學術道德的判斷缺乏法律依據(jù)支持。而在楊永智訴濟南大學案[12]中，楊永智因與其他宿舍的學生打架被處以留校察看處分。學校雖在其察看期滿后撤銷了處分，但判定其思想品德不良，沒有達到學士學位授予條件。法院認為，“本案上訴人所受處分系因參與打架，屬于因?qū)W術水平問題及相關思想品德之外的其他不當行為而受到的處分……被上訴人（濟南大學）的主張缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>

三、裁量權行使偏差的形成原因

裁量權的行使偏差出現(xiàn)前述表現(xiàn)，成因有多種。其中，高校教工缺乏法治意識，高校懲戒制度的法治程度與司法要求有差距是主要原因，司法人員在缺少專業(yè)知識技能的情況下對教育懲戒開展的實質(zhì)審查是次要原因。

（一）高校教工缺乏正當行使裁量權的法治意識

在思想觀念層面，高校出現(xiàn)大量濫用裁量、瑕疵裁量的情形源于相關工作人員沒有充分意識到：我國的社會形態(tài)正在由熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)變，國家治理的主要形態(tài)正由人治、德治、策治轉(zhuǎn)向法治。裁量權作為公權力，不管是行政權還是學術權，其運用都要符合法治對公權力的運行要求。所謂公權力，簡單來說，是指特定共同體成員在該共同體的公共事務中認可并服從的權威力量。

在民主、福利和法治的國家理論視域下，以學術自治和管理自治雙重自主權為由拒絕外部監(jiān)督已無可能。即使拒絕外部介入，高校也必須在形式合法性和實質(zhì)合法性兩個層面提供充分的辯護理由，達到令具有正常理智的人信服的程度。在人民主權理論視域中，國家是“特定共同體”的終極形式，教育事務作為國家權力強力介入的公共事務，要實現(xiàn)的是人民的教育意志，維護的是人民的教育利益。在福利國家理論視域中，受教育已從義務本位轉(zhuǎn)向權利本位，教育之于個人的合理功用已經(jīng)得到國家承認，在法律中明確規(guī)定受教育是個人權利。我國《憲法》第四十六條也予以了確認，將受教育權提升為基本權利。同時，在法治國家理論視域中，我國已經(jīng)初步建構(gòu)起介入學校教育懲戒的立法、行政和司法的權力結(jié)構(gòu)體系。教育懲戒的形式合法性扎根于國家頒行的教育相關法規(guī)，而高校僅在行政環(huán)節(jié)享有執(zhí)法權，至多具有為執(zhí)行法規(guī)而制定內(nèi)部細則的權能。

因此，高校在懲戒違紀學生時，必須平衡隱藏在教育權與受教育權背后的公共利益與私人利益，要從統(tǒng)治走向共治，從管理走向“衡平”，要為權力行使的正當性做出解釋與辯護。然而，很多校內(nèi)工作人員在觀念上沒有適應這種轉(zhuǎn)變，行使裁量權時沒有接受必要的監(jiān)督和質(zhì)疑的思想準備。具體來說，裁量權的行使還沒有做到權力與權利的平衡，缺少權利意識、證據(jù)意識、依據(jù)意識、辯護意識；在懲戒的理由、證據(jù)、程序等方面沒有意識到開展合法性審查的必要性。

（二）高校學生違紀處分的法制建設不充分

校內(nèi)違紀懲戒的法制建設不充分主要是指規(guī)范懲戒權的校內(nèi)制度沒有達到行政法意義上的司法審查標準，導致裁量權的行使缺乏有效的外部觀察載體。

其一，證據(jù)制度不完善。裁量不能缺少證據(jù)。在實務中，高校管教和懲戒違紀學生時涉及學籍與學業(yè)證書得失的處理行為被視為高校依法履職的行政行為。因此，高校在事實上承擔著依照行政法規(guī)“自證清白”的舉證責任。但是，高校往往忽視了學生違紀行為相關證據(jù)采集的時機、種類、內(nèi)容、方式，沒有及時且盡可能地搜集、固定和保全各類證據(jù)，難以形成證明力充分的證據(jù)鏈。

其二，制度文本的細致程度沒有達到操作化水平。裁量權的影響因素、行使標準和衡量過程沒有外顯到相關文本之中，也缺少各類要素齊備且具有可操作性的規(guī)范文書。工作人員僅憑個人理解來執(zhí)行條款，但絕大多數(shù)工作人員并沒有系統(tǒng)地掌握相關法律知識和技能，導致違紀處分中裁量權的行使不僅受個人意志影響較大，而且隨意性較強，容易出現(xiàn)形式合法性方面的疏忽。

其三，在學生違紀方面缺少校內(nèi)規(guī)范性文件的合法性審查制度。由于學校有關學生違紀的大量規(guī)范性文件沒有合法性審查環(huán)節(jié)，許多不合理乃至違規(guī)違法之處未能被及時發(fā)現(xiàn)。如果在處分糾紛發(fā)生前未能做好必要的事前防范措施，那么只能等到處分糾紛出現(xiàn)之后再以“亡羊補牢”的方式堵漏洞。然而，事后補救往往事倍功半。

其四，缺少必要的信息公開制度。相關利益主體的知情權和參與權還沒有得到應有保障。由于信息不夠透明，意見缺乏表達渠道，裁量權的行使過程不能被有效觀察。要么裁量考慮的正當因素不為公眾所知；要么一些違規(guī)違紀行為以裁量為名規(guī)避監(jiān)督、逃避處罰，給謀取不正當利益甚至違法犯罪提供了制度空間。

（三）司法裁量權的過度行使侵蝕學術自治權

從既有的司法判例來看，法院否定的主要是高校給予違紀學生頂格處分的懲戒主張，即開除學籍、取消學位之類影響到大學生個人“在學業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學業(yè)后獲得相應學業(yè)證書、學位證書”②的情形。當違紀處分作為對學生學業(yè)表現(xiàn)的負面評價時，高校所依賴的是學術權力。學術權力盡管具有高權行政的外觀，但在更大程度上是高校學術自治的行會權力、專業(yè)權力。法院在裁判個案時，除了正當性較強的形式審查之外，實質(zhì)合法性審查已侵入高校的學術自治領域，暴露了高等教育所面臨的公共性危機。

首先，具體個案的司法審查暗含著“接受高等教育是學生個體的私人事務，是個體權利”的前提假設，較少考慮到高等教育的公共性。所謂公共性，是指事務或行為的影響力超出私人領域的性質(zhì)。“高等教育涉及社會公眾、公共經(jīng)費以及社會資源的使用，影響社會成員共同的必要利益，其共同消費和利用的可能性開放給全體成員，其結(jié)果為全體社會成員得以共享的性質(zhì)?！盵13]在依法懲戒違紀學生時，高校并不僅限于保護或不侵害學生個體的私人合法權益，而且要積極維護作為重要公共秩序之一的學校教育秩序，促進教育公共性的順利實現(xiàn)。同時，學生違紀及其懲戒在學校場域中本身就是公共事件?！皩W位”獲得（指生均配套學習資源）的競爭性不僅源于高等教育之于個人的高回報率，也源于公共教育資源的稀缺性。運用不正當手段即可定性為破壞學位競爭秩序，既直接影響到學位競爭中的學生個人，也影響到學術組織或團體的學術聲譽。公正公平的學位競爭秩序具有高度的公益與私益的統(tǒng)一性。

其次，法官誤將保障學術自治的法規(guī)條款理解為保障個案中違紀學生的教育利益。這源于對立法本意的理解分歧。當法官以比例原則和法律保留原則為由判定高校敗訴時，沒有充分重視學業(yè)評價權這種屬于學術自治范疇的專業(yè)權力。學業(yè)評價是高校評估自身是否達致國家規(guī)定的教育目的的主要方式。我國高等教育的教育目標集中表現(xiàn)為“培養(yǎng)德、智、體、美等方面全面發(fā)展的社會主義建設者和接班人”③以及“培養(yǎng)具有社會責任感、創(chuàng)新精神和實踐能力的高級專門人才”④。從字面就可知遵紀守法僅是學業(yè)評價的維度之一。如何理解、評判、解釋和落實上述教育目的，只有知識與技能高度專業(yè)化的教育工作者才能回答和兌現(xiàn)。同時，《教育法》第八十二條第三款明確規(guī)定，“以作弊、剽竊、抄襲等欺詐行為或者其他不正當手段獲得學位證書、學歷證書或者其他學業(yè)證書的，由頒發(fā)機構(gòu)撤銷相關證書”，對高校的學業(yè)評價權予以了法律保障。盡管最高法具有一定的法律解釋權⑤，但其是否具有對學業(yè)標準進行實質(zhì)審查的專業(yè)能力值得商榷，其在解釋、運用教育法規(guī)條款中的抽象概念時不能不尊重教師這類專業(yè)技術人員的意見。

四、規(guī)范高校處分違紀學生之裁量權行使的建議

盡管高校享有處分違紀學生的管教權，而且這種管教權是學生必須服從的權力，但是出于對學生個體正當法律權利的保護，管教權的運用正從管理走向衡平，強調(diào)權力運用的正當性。所謂正當性，簡單來說，就是讓具有正常理智水平的人能夠發(fā)自內(nèi)心地認可并服從的性質(zhì)。鑒于法院司法裁量介入高校處分裁量時出現(xiàn)的形式審查和實質(zhì)審查兩類形式，以及高校自身行使裁量失范、司法裁量侵蝕學術自治的內(nèi)外部原因，建議對內(nèi)提高學生違紀處分的司法化程度，對外探索司法訴訟中的專家證人制度。

（一）提高高校內(nèi)部學生違紀處分的司法化程度

只要是權力，就有被濫用的風險。裁量權作為懲戒權的一種衍生性權力，不管是定性為行政權還是學術權，都必須盡可能外化以便接受監(jiān)督。

首先，學校須樹立“權力需要辯護”的法治意識。學校必須為自身的懲戒主張?zhí)峁┍M可能充分的理由或者論證，證明自身已經(jīng)盡到了管理和教育的責任，證明懲戒主張在實質(zhì)和形式上的雙重合法性。原因在于：其一，處分制度本身屬于制度教育范疇，學校制度要成為為法治社會培養(yǎng)知法、懂法、守法的合格公民的教育載體；其二，學業(yè)評價給學生個體帶來的重大利益已被法律確認和保護。學校的辯護至少要達到處理違紀行為有理有據(jù)、令理智正常的普通人基本信服的程度。也就是說，應當讓常人覺得處分是學生怠于履行義務或放棄應有權利后的“應得報應”。

以學位獲得標準為例。不少人認為，拒授學位證書相對于課程考試中的作弊、剽竊、抄襲等違紀行為所造成的危害而言，處理過于嚴重，不符合比例原則，甚至認為作弊、剽竊、抄襲等不正當行為是非學術行為，與學位獲得與否無因果關系?！笆澜绺鲊虻貐^(qū)的學位授予中無不包括非學術標準。而非學術標準的內(nèi)容，則要求學位申請人以及獲得者的行為必須符合法律法規(guī)、學校規(guī)章及社會基本道德規(guī)范?！盵14]我國也不例外。國務院學位委員會《關于對＜中華人民共和國學位條例＞等有關法規(guī)、規(guī)定解釋的復函》（學位〔2003〕65號）在對《學位條例》第二條進行解釋時指出，“申請學位的公民要擁護中國共產(chǎn)黨領導、擁護社會主義制度，其本身內(nèi)涵是相當豐富的，涵蓋了對授予學位人員的遵紀守法、道德品行的要求”；我國《教育法》與《高等教育法》在對教育目的進行規(guī)定時也明確提出“德智體美全面發(fā)展”的要求。由此可見，現(xiàn)行法律規(guī)定授予了高校行使學業(yè)評價權時相當大的裁量權。法院、違紀學生等主體在實質(zhì)合法性層面質(zhì)疑學校的處分措施時，學校應當有足夠的底氣和理由為懲戒主張辯護。

這種“權力需要辯護”的法治意識有賴于普法教育的深入開展。

其次，學校要完善校內(nèi)違紀處分的相關制度。具體來說，學校需嚴格對照行政訴訟對高校違紀懲戒開展形式合法性審查的標準。當下，學校應集中精力做好以下幾個方面：第一，建立校紀校規(guī)的合法性審查制度。校方要對學校相關紀律規(guī)則開展合法性審查，尤其是形式合法性審查，對明顯不符合上位法規(guī)定的地方要及時調(diào)整。第二，完善校規(guī)校紀的立、改、廢制度，充分尊重相關利益主體，特別是學生的知情權、參與權。這也是教育部對高校提出的要求?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規(guī)定》第十四條規(guī)定：“學校應當建立和完善學生參與管理的組織形式，支持和保障學生依法、依章程參與學校管理?！钡谌?，按照公權力運行標準依法運用證據(jù)規(guī)則。這不僅表現(xiàn)為學校要主動采集、固定與保全證據(jù)，盡可能形成強有力的證據(jù)鏈，而且表現(xiàn)為學校內(nèi)部對處理學生違紀行為的權能分配的安排，要盡可能理順校內(nèi)不同職能部門與人員在學生違紀處分中的權責。第四，完善校內(nèi)違紀處分流程，提高相關制度的操作化水平。一方面要繼續(xù)完善申訴、復議、聽證等程序性制度，另一方面要在違紀確認、聽取陳述與辯解、處分送達、文書制作等技術層面嚴格按照司法裁判的標準確立對程序、方法、形式、時限等要素的具體要求。

（二）將司法審查限定在形式合法性審查范圍內(nèi)

學術自治是高教領域建立在學術權力之上的重要傳統(tǒng)。學術權力不僅表現(xiàn)為專業(yè)權力，還表現(xiàn)為行會權力、政治權力等，本身結(jié)構(gòu)和運轉(zhuǎn)都較為復雜。在美國、英國、新西蘭、澳大利亞，司法的立場是優(yōu)先捍衛(wèi)大學學術自治（pro-university），而學術自治所依賴的則是自然正義（natural justice）。法院已充分意識到涉及學業(yè)評價的判斷屬于學術權力自治范疇，司法不是干預學術判斷，而是相當謹慎地審查高校有無恪守正當程序原則，盡可能防止學生“贏了一次戰(zhàn)斗卻輸?shù)粢粓鰬?zhàn)爭”的情形發(fā)生。[15]即使在法律主義已經(jīng)滲透到大學行政組織之中的德國，“法令與法令之間尚留下許多空白，因此雖然大學法令一直在不斷增多，大學卻越來越依靠那些未見諸文字的慣例和人們共同遵守的做法行事……作為州立學府的大學和由教授領導的自治的學術團體一直起著很好的作用。”[16]自治意味著自律，而且治學本身是追求真、善、美，在追求真理的過程中求善、求美，是積極的“進攻思維”。這與司法訴訟中捍衛(wèi)法律底線的消極的“防守思維”有著本質(zhì)不同?，F(xiàn)在，我國正著力推進大學的法人治理改革，逐漸擴大高校學術自治的權能，要求學校對自己負責，國家信用不再為高校辦學背書。教育部要求高校自主設計和頒發(fā)學術水準的制度化符號——學位證書并禁用國徽⑥就是重要標志之一。針對學術自治，司法領域不斷出現(xiàn)的實質(zhì)審查與行政領域不斷撤退的趨勢存在方向上的不同，值得注意。

與此同時，法律對有關在籍資格和學業(yè)證書的處分并非是全得或全失的安排。在開展合法性審查（特別是實質(zhì)審查）時，法官應當注意到：立法本意體現(xiàn)在法律的價值立場或態(tài)度立場上，術語存在“必須—應當—可以—不能”的話語過渡，即在肯定與否定之間還有提倡與不反對這兩類態(tài)度。而這兩類態(tài)度恰恰是立法者制定法律時留給高校的裁量空間。雖然學籍、學業(yè)證書的喪失會對違紀學生個人的教育利益造成重大影響，但是此舉一來維護了學位競爭的公共秩序，二來并沒有剝奪當事學生的受教育權，具體來講是沒有否定學生學業(yè)表現(xiàn)獲得公正評價的權利。以倍受關注的頂格處分為例。那種認為頂格處分剝奪了學生受教育權的觀點沒有認識到：受教育權作為基本權利，是權利的綜合體，是一個“權利集合”，內(nèi)涵相當豐富，根據(jù)不同的劃分標準可以有不同類型的權利子項。僅按實現(xiàn)過程的階段劃分，就可以將受教育權分為學習機會權、學習條件權和學習成功權，其中學習成功權包括獲得公正評價權和學業(yè)證書獲得權。[17]違紀處分屬于學習成功權范疇，是高校對違紀學生在學期間過往表現(xiàn)的評價，是既往行為的后果，并沒有影響學生未來的可期待利益。比如受教育機會的獲得，受頂格處分的學生可以再次進行教育選擇，重新獲得入學、升學機會，重新獲得學生身份，從而獲得新的學業(yè)評價。

因此，司法審查應當恪守形式審查的邊界，慎入實質(zhì)審查的范圍。

司法審查在開展形式審查時，應當充分尊重學校主張的正當性。對一些裁量權的行使瑕疵，法院應當在受案后及時提出具體的更正意見，通知學校限時更正，而不宜作為否定學校懲戒主張的理由。專業(yè)的法律人士（如法官、律師、法律顧問等）也應當為學校改革相關制度提供參考意見，為學校漸進地提升學生違紀懲戒的合法性提供幫助。

（三）將司法鑒定制度或?qū)＜逸o助人制度引入司法審查

如果司法審查非要介入違紀懲戒的實質(zhì)合法性層面，那么為了彌補法官在理解、判斷和解釋高校處分主張是否妥當時專業(yè)能力不足的缺憾，緩解司法開展實質(zhì)審查給法院裁判帶來的正當性危機，有必要在司法訴訟中引入司法鑒定制度或?qū)＜逸o助人制度。雖然法官在實質(zhì)合法性層面判定高校敗訴的案例大量存在，但是必須承認：懲戒權從屬于學業(yè)評價權，是學術權力的重要體現(xiàn)之一。違紀行為的處分主張涉及事實確認、價值選擇和影響評估，其中價值選擇和影響評估最終需確立在教師的專業(yè)知識與能力之上，也就是學術權力之上。教師是專門從事教育工作的專業(yè)技術人員，而法官不是；教師享有的學術權力是專業(yè)權力，法官在審判時沒有學術權力；學校教育活動屬于專業(yè)活動，學歷教育的層次越高，專業(yè)性越強，同行評價影響越顯著；等等。這些判斷屬于常識。

從本質(zhì)上講，司法鑒定制度與專家輔助人制度均是為將專業(yè)人士的權威性意見作為意見證據(jù)納入證據(jù)體系而設計的，二者的實質(zhì)差異在于專家在作證時立場是否中立，或者說是否顯著傾向于某一方當事人。其中，司法鑒定特別強調(diào)公正、中立；專家輔助人制度則有“槍手”嫌疑。不過，我國司法制度中巧妙地設計了回避制度，可以增強兩者公信力。專家證人的舉證、質(zhì)證過程也可以成為宣傳學術自治、司法尊讓的“普法課堂”。

注釋

①探索行政裁量失范類型化的學者有毛雷爾、布羅姆、田村悅一、高家偉、王貴松等，可具體參見：[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社，2000:129-131；[日]田村悅一.自由裁量及其界限[M].李哲范,譯.北京:中國政法大學出版社,2016:140-198；王貴松.行政裁量的構(gòu)造與審查[M].北京:中國人民大學出版社，2016：125-127.本文將裁量權行使的類型劃分為濫用裁量（違法裁量，包括作為和不作為）、瑕疵裁量（形式合法性上有缺陷，但具有實質(zhì)合法性）和正當裁量。

②參見《教育法》第四十三條第三款。

③參見《教育法》第五條、《高等教育法》第四條。

④參見《高等教育法》第五條。

⑤參見《人民法院組織法》第三十二條和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》相關規(guī)定。

⑥參見《學位證書和學位授予信息管理辦法》（學位〔2015〕18號）第二條、第十七條。

[1][德]康德.三大批判合集（下）·判斷力批判[M].鄧曉芒，譯.北京：人民出版社，2009：303.

[2]周靜.法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2010：1.

[3][美]博登海默.法理[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2001：371.

[4]北京市第一中級人民法院.田永與北京科技大學其他二審行政判決書[EB/OL].（2016-09-20）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9ac61fde-a8e8-407f-af1e-6071a8ee0fb2.

[5]廣東省惠州市中級人民法院.呂澤富呂某與惠州學院教育行政管理二審行政判決書[EB/OL].（2016-11-17）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e97a20b-44e5-4ff7-8f1b-26281decf6d2.

[6]遼寧省大連市中級人民法院.大連海事大學與張文鵬開除學籍處分決定二審行政判決書[EB/OL].（2017-02-10）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9cbae5ce-90ef-4458-a005-a71500fcd32c.

[7]北京市第一中級人民法院.北京大學與于艷茹二審行政判決書[EB/OL].（2017-06-26）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3842ca3d-d14c-447d-8009-a79c0010a92a.

[8]中華人民共和國最高人民法院.甘露訴暨南大學開除學籍決定再審行政判決書[EB/OL].（2013-06-28）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=efe9d60f-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18.

[9]吉林省長春市中級人民法院.吉林建筑大學與鄭昌龍開除行政處分二審行政判決書[EB/OL].（2015-09-08）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a315a793-ffff-47b1-b6ab-e7f111cf8bd6. [10]河北省衡水市中級人民法院.王某與衡水學院開除學籍處分二審行政判決書[EB/OL].（2015-05-05）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=63ebee3e-4c84-4382-854cacd6467a5715.

[11]山東省青島市中級人民法院.秦懿與青島大學不履行法定職責二審行政判決書 [EB/OL].（2016-06-22）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID =60981da2 -34ad -49d7-b1f7-16ebaedc978d.

[12]山東省濟南市中級人民法院.楊永智與濟南大學學位證頒發(fā)行政審核二審行政判決書[EB/OL].（2014-04-10）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID =90291606-3e01 -46a7-9e52-37a58780b5eb.

[13]余雅風.重構(gòu)中國高等教育公共性的法律保障機制[J].中國教育法制評論，2004（00）：87-117.

[14]林玲，胡勁松.論學位授予中的非學術標準[J].高等教育研究，2013（2）：43-49.

[15]KAMVOUNIAS P，VARNHAM S.In-house or in court?Legal challenges to university decisions[J].Education and the Law，2006，18（1）：1-17.

[16][加]約翰·范德格拉夫，等.學術權力[M].王承緒，等，譯.杭州：浙江教育出版社，2001：21.

[17]申素平.教育法學原理、規(guī)范與應用[M].北京：教育科學出版社，2009：28-35.

On the Deviational Exercise of Discretion in Student Discipline in Higher Education Institutions

HUANG Dao-zhu
（Institute of Educational Science,Wuhan University of Technology,Wuhan 430070,Hubei,China）

2017-07-11

全國教育科學“十二五”規(guī)劃2015年度國家青年課題“學生違紀懲戒的法治化研究”（CAA150126）

黃道主，重慶萬州人，教育學博士，武漢理工大學教育科學研究院講師，主要從事教育法規(guī)與政策研究。