鄭賢君

高度法律保留固然昭示了基本義務(wù)與基本權(quán)利合法侵害的差異，①鄭賢君：《基本義務(wù)的憲法界限：法律保留理論之適用》，《長白學(xué)刊》2004年第3期。但是，針對這一差異，在適用何種審查標(biāo)準上又有兩種不同的觀點：一為寬松審查；一為嚴格審查。寬松審查認同基本義務(wù)的憲法位階，認為其政治屬性與“前理解”構(gòu)成的“基本性”又使其與基本權(quán)利限制有所不同，②有學(xué)者從根本上否定基本義務(wù)與基本權(quán)利限制之間的關(guān)系，只同意公民基本義務(wù)的履行會造成對基本權(quán)利的“限制”，并進行了頗為詳細的論證。參見梁洪霞：《公民基本義務(wù)：原理、規(guī)范及其應(yīng)用——一個憲法學(xué)的視角》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第38-48頁。這一否定是對基本義務(wù)“法律性”的模糊，只片面強調(diào)其根本性與憲法性，忽略其雙重屬性。該認識不僅未透徹理解義務(wù)法定原理的深刻內(nèi)涵，也徹底阻擋了對具體化義務(wù)法律憲法界限的評判。義務(wù)法定是在涉及處分自由與財產(chǎn)時人民同意的憲法表達，標(biāo)示基本義務(wù)的雙重性。該原理既在政治上（憲法上）體現(xiàn)出基本義務(wù)的主權(quán)者屬性，也是法律上判定義務(wù)是否逾越憲法界限的重要標(biāo)準，且與實踐中其他國家和地區(qū)憲法規(guī)定和司法實務(wù)也不相符。作為對公民基本權(quán)利的最強限制，其在審查過程中不可適用基本權(quán)利限制的嚴格審查標(biāo)準。亦即雖然具體化基本義務(wù)的法律屬于對基本權(quán)利的限制，但鑒于基本義務(wù)的憲法屬性，需在具體化之后的法律與一般限制基本權(quán)利的法律之間劃出界限，適用寬松審查。同樣基于基本義務(wù)憲法位階的考量，嚴格審查認為須兼顧體系正義，維護基本權(quán)利的整體秩序。

一、基本義務(wù)的雙重性

基本義務(wù)須接受司法審查的原因在于其雙重性：①鄭賢君：《基本權(quán)利原理》，法律出版社2000年版，第318頁。一為政治性；一為法律性。所謂政治性，是指基本義務(wù)具有憲法位階，與基本權(quán)利同源，共同構(gòu)成對國家權(quán)力的限制，此即義務(wù)法定，意在排除行政權(quán)力的專斷。所謂法律性，是指基本義務(wù)須經(jīng)由法律具體化。那些被具體化的法律義務(wù)等同于對公民權(quán)利的侵害，且這一最強侵害在原理上等同于基本權(quán)利限制，故須適用基本權(quán)利限制之法律保留，運用比例原則審查系爭義務(wù)法律，判斷是否超越了憲法界限?；玖x務(wù)之具有憲法位階，是由以下事實決定的：

被制憲者“基本化”的某些人民作為義務(wù)，邏輯上與基本權(quán)是平行的，同處于憲法位階，彼此的沖突只有“調(diào)和”的問題，而不能從特定基本權(quán)的角度，以基本義務(wù)當(dāng)然構(gòu)成對基本權(quán)的限制，認定其不得逾越的界限?；玖x務(wù)在邏輯上與基本權(quán)平行，可從以下幾方面得到證明：

1.學(xué)說史的考察。學(xué)說上，以稅收義務(wù)為例，對于基本義務(wù)的性質(zhì)有四種觀點，即感情說、對價說、租稅保險說和犧牲說。感情說是指基本義務(wù)是公民對國家保護而產(chǎn)生的感情而自愿服從?！肚迥椃ú莅敢胰尽吩u說：“義務(wù)者，依權(quán)利對國家保護而生之感情也。臣民賴國權(quán)保護，得享安全之幸福，斷無違抗之情事。于是絕對服從之義務(wù)以生。此義務(wù)即臣民對國家當(dāng)然之義務(wù)也?！雹谟峤骸兜谝粴v史檔案館藏清末憲法草案本的后續(xù)說明》，載《法律史論集》，法律出版社1998年版，第456頁?；舨妓拐J為，租稅是對政府所行政務(wù)之交換的對價，此謂對價。孟德斯鳩認為，租稅是人民因生命財產(chǎn)上受國家保護之利益所付之報酬，即租稅保險說?？颂m德認為，租稅是國民對國家有絕對的服從義務(wù)即犧牲之金額，此謂強制賦金，又可成為犧牲說。③鄭賢君：《基本權(quán)利原理》，法律出版社2000年版，第318頁。這些學(xué)說共同闡明一個原理，即基本義務(wù)是公民與國家之間的權(quán)利義務(wù)，是“對國家而享有此權(quán)利，對國家而負擔(dān)此義務(wù)”，也是國家成立、存在、運行和維持的前提。如果說基本權(quán)利以消極方式構(gòu)成國家權(quán)力的外在界限，要求國家不得侵犯，基本義務(wù)則以積極方式在支撐國家權(quán)力的同時，限制國家權(quán)力的專斷，兩者的共同屬性是它們都發(fā)生于與國家與公民之間的關(guān)系中。

2.憲法史的考察。憲法史說明基本義務(wù)與基本權(quán)利同源，對稅收和兵役義務(wù)的抵制是對財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的捍衛(wèi)。以最早的英國憲法和美國憲法為例，其產(chǎn)生無不是基于對苛重義務(wù)的厭惡與抵制。產(chǎn)生于封建土地制度上的英國憲法，封臣制度使得各級分封貴族負有對國王和上級封臣的金錢與人身義務(wù)，以滿足國王的財政開支與征戰(zhàn)需求，納稅和服兵役遂成為最早的憲法義務(wù)形式。然而，國王的貪得無厭和窮兵黷武極大地侵害了貴族們的財產(chǎn)與人身自由，腐敗的司法加重了臣民的人身不安全?；诖耍缮畟H、貴族、自由民組成的早期議會提出限制國王任意征稅，不得招募軍隊，這一斗爭演變?yōu)椤盁o承諾禁止課稅”，稅收法定主義即由此而來，即不經(jīng)過議會同意不得征稅。同時提出了必須允許在議會中選派代表才交納稅收，即“不出代議士不納稅”。美國憲法的產(chǎn)生同樣是基于對母國苛捐雜稅的怨懟，他們多方論證英國議會沒有殖民地的代表，其所通過的稅收法律不具有正當(dāng)性，不具有約束殖民地的力量。他們首先駁斥行政課稅（executive taxation）的正當(dāng)性，認為不合憲、無效，應(yīng)放棄或者撤銷。借助柯克理論，認為行政課稅“不符合臣民的憲法自由（to be incompatible with the “constitutional liberty of subject”）、違反自然公正（contrary to natural equity）、沒有經(jīng)過他們的同意課稅（it placed taxes upon a subject without his own consent）”。④柯克認為，如果一項制定法抵觸普通權(quán)利和理性，普通法須約束之，并裁決其無效。Where a statute is against common right and reason the common law shall control it，and adjudge it to be void，See Charles F.Mullett，F(xiàn)undamental law and the American Revolution 1760-1776，Columbia University Press 1933，p106、107.其次否決英國議會無權(quán)向殖民地征稅，并將普通法作為反對依據(jù)?！傲⒒诶硇浴⒄x和神法基礎(chǔ)之上的普通法，禁止議會約束美國，因為殖民地在議會中沒有代表”。①將普通法作為否決英國議會向殖民地課稅的依據(jù)，是稅收義務(wù)具有憲法界限的重要證據(jù)。The common law，which is founded on reason，justice，and the law of god，forbade parliament's control over American since the colonists were not represented in that body.See Charles F.Mullett，F(xiàn)undamental law and the American Revolution 1760-1776，Columbia University Press 1933，p196.美國憲法沒有直接規(guī)定稅收義務(wù)，但憲法史和獨立宣言都表明對稅收義務(wù)的抵制是催生新大陸憲法的重要驅(qū)力。

3.思想史的考察。不同時期的思想家對義務(wù)的憲法性質(zhì)做出了許多思考，集中體現(xiàn)為社會契約論。雖然不同時期思想家對于社會契約有不同的理解，但其共同之處是認為義務(wù)與自由、安全、政治權(quán)利聯(lián)系在一起，旗幟鮮明地提出了義務(wù)法定思想，指出義務(wù)具有憲法界限。契約論認為，為了抵御外來侵略和制止相互侵害，確保公共和平和安全，人們相約成立政府?！拔页姓J這個人或這個集體，并放棄為管理自己的權(quán)利，把它授予這人或這個集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來授予他，并以同樣的方式承認它的一切行為?！雹冢塾ⅲ莼舨妓梗骸独S坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第131-132頁，第269頁。這個統(tǒng)一在一個人格中的一群人就稱為國家、城邦、偉大的利維坦，用更尊敬的方式來說就是活的上帝的誕生，而承當(dāng)這一人格的人就是主權(quán)者，擁有主權(quán)。通過假定自然狀態(tài)，人們讓渡自己的一部分權(quán)利成立政府，相互之間簽訂契約維護自己的安全，因而義務(wù)也是人們讓渡出來的那部分個人權(quán)利。政府和個人之間簽訂契約，讓渡權(quán)利的目的是為了政府權(quán)力運行，維護公共福利和個體安全，確保自由。這是基本義務(wù)與基本權(quán)利同源最主要的思想依據(jù)。通過這一假定，可以看出，沒有基本義務(wù)，契約無由成立，政府無法運行。基本義務(wù)與基本權(quán)利一起，共同構(gòu)成政府存在的基礎(chǔ)，在將政府行為限制在保護人權(quán)的前提下，制約政府任意侵害個體基本權(quán)利。在此，基本義務(wù)體現(xiàn)了三方面的憲法品質(zhì)：一是與政府簽署契約的對價；二是政府存在的根基；三是對專斷權(quán)力的限制。

霍布斯認為，義務(wù)是與個體安全聯(lián)系在一起的概念，無論是納稅還是服兵役，其目的都是使每一個人各安生計，因而是正義的，稅收不過是個人因享受國家保護所負之債。“主權(quán)者向人民征收的稅不過是公家給予保衛(wèi)平民各安生業(yè)的帶甲者的薪餉。鑒于每一個人由此得到的利益是得以安生……而生命則無分貧富一律珍視；所以貧者對于保衛(wèi)他的生命的人所負的債便和富人所負于這種保衛(wèi)者的相等”。③［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第131-132頁，第269頁。洛克認為義務(wù)是基于他自身加入某個國家的同意和默認?！叭魏稳税驯緦僮杂傻谋旧砑尤肴魏螄遥簿屯ㄟ^同一行為把本屬自由的財產(chǎn)加入了這個國家，而只要這個國家繼續(xù)存在，他本身和他的財產(chǎn)就一直受制于這個國家的統(tǒng)治和支配?！雹埽塾ⅲ萋蹇耍骸墩摗罚ㄏ缕?，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第75頁，第90頁，第89頁。他反復(fù)論證，“未經(jīng)人民自己或其代表的同意，決不應(yīng)該對人民的財產(chǎn)課稅”。⑤［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第75頁，第90頁，第89頁?！爸鲝堄袡?quán)向人民征課賦稅而無須取得人民的那種同意，他就侵犯了有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的基本規(guī)定，破壞了政府的目的。因為，如果另一個人可以有權(quán)隨意取走我的東西，那么我還享有什么財產(chǎn)權(quán)呢？”⑥［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第75頁，第90頁，第89頁。其中未經(jīng)人民同意課稅是對公民財產(chǎn)權(quán)侵犯的論述，是對稅收義務(wù)憲法界限的肯定。⑦義務(wù)憲法界限的思想符合洛克的一貫理論，即立法者的權(quán)力并非沒有界限，而是受自然法，即上帝的意志的約束。這也是洛克最重要的立法權(quán)受限制的憲法思想。從國家權(quán)力的角度而言，未經(jīng)人民同意不得課稅既要求政府須符合目的，也表達了對行政權(quán)力的限制。“他放棄或能放棄給國家的全部權(quán)力，再由國家把它交給立法權(quán)，所有立法機關(guān)的權(quán)力也不能超出此種限度。他們的權(quán)力，在最大范圍內(nèi)，以社會的公眾福利為限?！绷⒎ㄕ摺?guī)則……行動，“都必須符合于自然法、即上帝的意志，而自然法也就是上帝意志的一種宣告，并且，既然基本的自然法是為了保護人類，凡是與它相違背的人類的制裁都不會是正確或有效的?！眳⒁姟墩摗罚ㄏ缕?，第83-84頁。

孟德斯鳩認為義務(wù)和自由密不可分。賦稅是交納給自己的，是為了確保人民安全和快樂地享有所余財產(chǎn)，賦稅輕重和自由互成比例。他的《論法的精神》一書設(shè)專章討論賦稅和自由的關(guān)系，名為“賦稅、國庫收入的多寡與自由的關(guān)系”。①［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第213頁，第213、221、220頁，第164頁?！皣业氖杖胧敲總€公民所付出的自己財產(chǎn)的一部分，以確保他所余財產(chǎn)的安全或快樂地享用這些財產(chǎn)?！薄按蠖鄶?shù)共和國可以增加賦稅，因為國民相信賦稅是交納給自己的，因此愿意納稅?！薄皣袼碛械淖杂稍蕉啵阍娇赡苷鬏^重的賦稅，國民所受的奴役越重，便越不能寬減賦稅”。②［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第213頁，第213、221、220頁，第164頁。孟德斯鳩特別指出行政者無權(quán)征稅，而軍隊是為了防止壓迫?！叭绻姓哂袥Q定國家稅收的權(quán)力，而不只限于表示同意而已的話，自由就不再存在了，因為這樣的行政權(quán)力就在立法最重要的關(guān)鍵上成為立法性質(zhì)的權(quán)力了?！薄盀榉乐剐姓?quán)的壓迫行為，交托給它的軍隊就應(yīng)該是由老百姓組成的，并具有老百姓的精神?！雹郏鄯ǎ菝系滤锅F：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第213頁，第213、221、220頁，第164頁。

在盧梭看來，義務(wù)構(gòu)成社會契約存續(xù)的基石。《社會契約論》原名為《政治權(quán)利的原理》，探討的是個人如何通過約定轉(zhuǎn)讓權(quán)利，組成政治體，享受政治權(quán)利（主權(quán)者的權(quán)力，指參與法律創(chuàng)制、管理國家與社會的權(quán)利）。他認為，義務(wù)既是社會公約賦予政治體以支配它的各個成員的絕對權(quán)力的表現(xiàn)，也構(gòu)成對主權(quán)權(quán)力的界限。向國家貢獻生命（兵役）和財產(chǎn)（賦稅）既是保護自己，也是對享受國家保護的回饋?！拔覀兂姓J，每個人由于社會公約而轉(zhuǎn)讓出來的自己的一切的權(quán)力、財富、自由，僅僅是全部之中其用途對于集體有重要關(guān)系的那部分；但是也必須承認，唯有主權(quán)者才是這種重要性的裁判人?！雹埽鄯ǎ荼R梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第42頁，第42頁，第45頁，第45-46頁，第44頁。他在其后論證法律是公意的體現(xiàn)，而只有主權(quán)者才可以制定法律，這在實際上否認了行政機關(guān)設(shè)定義務(wù)的合法性，因為行政機關(guān)不可能是主權(quán)者的載體?！鞍盐覀兒蜕鐣?lián)結(jié)在一起的約定之所以成為義務(wù)，就只因為它們是相互的；并且它們的性質(zhì)是這樣的，即在履行這些約定時，人們不可能只是為別人效勞而不是同時也在為自己效勞。”⑤［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第42頁，第42頁，第45頁，第45-46頁，第44頁。這意味著義務(wù)是約定的基礎(chǔ)，是國家成立的根據(jù)，在為公共利益服務(wù)的同時惠及自身?！八麄兯I給國家的個人生命也不斷地在受著國家的保護；并且當(dāng)他們冒生命之險去捍衛(wèi)國家的時候，這時他們所做的事不也就是把自己得之于國家的東西重新給國家嗎？”⑥［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第42頁，第42頁，第45頁，第45-46頁，第44頁。他認為，“社會契約之中個人方面會做出任何真正犧牲來的這種說法便是不真實的”。⑦［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第42頁，第42頁，第45頁，第45-46頁，第44頁。這表明，盧梭不認同義務(wù)的犧牲說，而是堅持回饋說。盧梭承認主權(quán)權(quán)力的絕對性、神圣性和完全不可侵犯性，但認為不會超出、也不能超出公共約定的界限；并且人人都可以任意處置這種約定所留給自己的財富和自由。⑧［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第42頁，第42頁，第45頁，第45-46頁，第44頁。這就是說，個體的讓渡（義務(wù)）構(gòu)成主權(quán)權(quán)力的基礎(chǔ)，這一主權(quán)權(quán)力不得超出約定的目的，即每個人充分得享所余財富和自由。盧梭為基本義務(wù)的憲法位階提供了有力論證，是義務(wù)憲法界限的強大思想基石。

4.文本史的考察。上述歷史事實通過歷次斗爭反映在各國不同時期的憲法性文件中，義務(wù)的憲法規(guī)定是對專斷王權(quán)的限制。追溯英國憲法，這些憲法性文件包括《大憲章》《無承諾禁止課稅法》《權(quán)利請愿書》《權(quán)利法案》。1215年的《大憲章》第2條規(guī)定：“任何伯爵、男爵或武士身故時，其繼承人已達成年且欠有采地繼承稅者，應(yīng)以交納舊有之采地繼承稅而享受其遺產(chǎn)?！雹幔廴眨菽鞠绿桑骸毒艊鴳椃ㄟx介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第10頁，第24頁。1295年的《無承諾禁止課稅法》第一章規(guī)定：“非經(jīng)國王之大主教、伯爵、男爵、武士、市民及其他自由民之自愿承諾，則英國君主和其他嗣王，均不得向彼等征課租稅，或攤牌捐款?！雹猓廴眨菽鞠绿桑骸毒艊鴳椃ㄟx介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第10頁，第24頁。1627年的《權(quán)利請愿書》重申這一規(guī)定，正式確立了稅收法定主義?！案鶕?jù)上述法律及其他英國法律與規(guī)章，陛下臣民可謂生而享有此種之自由。非經(jīng)國會同意，不得被強迫交納任何租稅、特種地產(chǎn)稅、捐款，以及其他各種非法捐款之自由?！?［日］木下太郎：《九國憲法選介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第25頁，第28頁，第36頁。第8條（1）規(guī)定：“今后非經(jīng)國會同意，亦即國會法律之規(guī)定，不得強迫任何人提供捐稅、借款、繳納租稅，以及其他類似性質(zhì)之款項?！?［日］木下太郎：《九國憲法選介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第25頁，第28頁，第36頁。1688年《權(quán)利法案》第4條規(guī)定：“凡未經(jīng)國會準許，借口國王特權(quán)，為國王而征收，或供國王使用而征收金錢，超出國會準許之時限或方式者，皆為非法?！钡?第規(guī)定：“除經(jīng)國會核準外，平時在帝國境內(nèi)招募或維持常備軍，均屬違法。”?［日］木下太郎：《九國憲法選介》，康樹華譯，群眾出版社1981年版，第25頁，第28頁，第36頁。

美國1776年《獨立宣言》陳述英王統(tǒng)治的事實，指出“他在和平時期，未經(jīng)我們的立法機關(guān)同意，就在我們中間維持常備軍。”①He has kept among us，in times of peace，Standing Armies without the Consent of our legislatures.參見美國《獨立宣言》?！拔唇?jīng)我們同意便向我們強行征稅”。②For imposing Taxes on us without our Consent.參見美國《獨立宣言》。1789年法國《人權(quán)宣言》正面肯定軍隊和稅收對維持國家的必要性，并規(guī)定稅收須基于人民同意。第12條規(guī)定：“人權(quán)和公民權(quán)的保障需要公共的武裝力量。這一力量因此是為了全體的福祉而不是為了此種力量的受托人的個人利益而設(shè)立的?！钡?3條規(guī)定：“為了公共武裝力量的維持和行政的開支，公共賦稅是不可或缺的。賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力平等地分攤?！被玖x務(wù)既為維護公共行政和安全之必須，也是對個人權(quán)利的保障，還是對專斷王權(quán)的限制。

人民同意、國會、法律明確義務(wù)設(shè)定權(quán)的歸屬，共同構(gòu)成對王權(quán)和專斷行政權(quán)的限制，這表明基本義務(wù)具有憲法位階，與基本權(quán)利同源。

二、區(qū)分核心與非核心決定：寬松審查

寬松審查是指法院對系爭法律僅審查手段與目的的關(guān)聯(lián)性，只要限制的手段有助于政府目的之達成，系爭法律就可通過憲法之網(wǎng)，判定其合憲。就基本義務(wù)的審查而言，寬松審查適用的是法律保留中的比例原則，限制侵害過度，其理論基礎(chǔ)是司法謙抑，法院尊重民主的立法機關(guān)有制定法律、在公民之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)的優(yōu)先權(quán)，僅審查基本義務(wù)法律規(guī)范中的技術(shù)性與細節(jié)性的條款。

首先，核心與非核心決定。③參見中國臺灣地區(qū)司法院判例釋字688號意見書。鑒于基本義務(wù)的雙重性，其政治性一面決定基本義務(wù)的核心不能接受司法審查。它表現(xiàn)在兩個方面：其一，基本義務(wù)的具體化應(yīng)該只限定于那些非核心的決定，那些細節(jié)性與技術(shù)性的規(guī)定所含作為或者不作為的義務(wù)，屬于單純法律上的義務(wù)，需要從基本權(quán)限制的角度加以審查；其二，具體化基本義務(wù)的法律，其核心決定部分不構(gòu)成基本權(quán)限制，不應(yīng)予以審查。

何為基本義務(wù)的核心決定？或者，依據(jù)何種標(biāo)準判斷基本義務(wù)的核心？基本義務(wù)的核心是由其政治性決定的，具有憲法強制性。由于基本義務(wù)構(gòu)成國家成立、存在、運行和維持的根本，無此規(guī)定性，將削弱國家根基，有危害國家之虞，因而無論何時、何地，這一規(guī)定性須以保持，此即為基本義務(wù)的核心決定部分。由于義務(wù)的多樣性，并無一個普遍的核心決定標(biāo)準，判定義務(wù)的核心決定無疑是由個別義務(wù)的性質(zhì)本身決定的。鑒于每一項基本義務(wù)的性質(zhì)不同，其核心決定又有不同。具體到稅收，“征收”本身即為核心決定，至于征收的稅基、稅率、稅種，以及征收期限則為細節(jié)和技術(shù)規(guī)定。征收本身作為核心決定即為憲法義務(wù)，技術(shù)部分則為法律上的義務(wù)。前者具有根本性、不可動搖性，后者可由立法機關(guān)裁量，立法機關(guān)有形成自由。法國憲法第14條規(guī)定：“所有公民都有權(quán)親身或由其代表決定公共賦稅的必要性，自由地加以批準，知悉其用途，并決定稅率、稅基、征收方式和期限?！痹摋l實際闡明了何為核心決定部分，何為技術(shù)和細節(jié)部分。“公共賦稅的必要性”是核心決定部分，無論如何是必須征收的，雖然或由公民親身決定，或派代表決定，自由批準，知悉用途，但不變更賦稅的必要性，此即為強制屬性，也是核心決定部分。而“稅率、稅基、征收方式和期限”則是稅收義務(wù)的技術(shù)與細節(jié)性規(guī)定，雖然由人民或其代表決定和批準，但屬于可以法律化的那部分，立法機關(guān)有裁量自由，屬于非核心部分決定，可以適用法律保留原則，等同于基本權(quán)利限制，也是可以接受審查的那部分內(nèi)容。

又以服兵役為例，兵役義務(wù)是維持公共武裝力量之必須，具有強制性，每一個符合條件的公民都負擔(dān)此義務(wù)，即“服役”，沒有置喙余地，此為核心決定部分，不可更改，不可動搖。至于服兵役的年齡、期限、津貼、待遇，乃至退伍、轉(zhuǎn)業(yè)、復(fù)原、安置等，可以由法律具體化，立法機關(guān)可根據(jù)實際情況決定之。比如，國家可根據(jù)人口狀況，調(diào)整服兵役的年齡；也可根據(jù)國防需要調(diào)整兵役期限。戰(zhàn)時軍力緊張匱乏，可提高年齡上限，40 歲乃至50歲仍可服兵役，以滿足兵員需求；和平時期，可放低年齡。兵役期限與此同理，可視情形延長或者縮短服役期，如中國修改后的兵役法將服務(wù)期由原來的三年改為兩年。又如津貼，原則上，義務(wù)兵役沒有報酬，但國家可根據(jù)財政狀況適當(dāng)增減兵役津貼。這些俱屬技術(shù)與細節(jié)性規(guī)定，立法機關(guān)皆有裁量和形成自由，其適當(dāng)與否，可以依據(jù)法律保留之比例原則予以審查。換言之，核心即必要性、強制性，它們不可動搖、不可更改、亦不可接受審查。

其次，提供違憲審查的依據(jù)。適用寬松標(biāo)準審查是依據(jù)基本義務(wù)的雙重屬性對具體化基本義務(wù)的法律作出了二分，將法律化的基本義務(wù)區(qū)分為核心決定部分與細節(jié)性和技術(shù)性部分。堅持基本義務(wù)的核心部門免受審查是在理論上認定它們的政治屬性，那些細節(jié)性與技術(shù)性部分則在邏輯上認為屬于單純法律上的義務(wù)，須接受司法審查。核心部分屬于政治決定，也是基本義務(wù)具有憲法位階之所在，屬于公民的憲法義務(wù)，也是不可以法律化的那部分，任何時候都不屬于司法審查的對象。那些非核心部分，屬于細節(jié)和技術(shù)性規(guī)定，可以經(jīng)由立法機關(guān)法律化，也是可以依據(jù)法律保留接受司法審查，依據(jù)比例原則判斷其是否超越憲法界限的那部分內(nèi)容。

基本義務(wù)的核心與非核心部分的區(qū)分可幫助對基本義務(wù)規(guī)范進行二分，甄別其構(gòu)成及其屬性。立基于基本義務(wù)的雙重屬性，基本義務(wù)兼具政治性與法律性：一部分保留其憲法屬性，不能法律化，亦不接受違憲審查；一部分可以法律化，依據(jù)基本權(quán)利侵害接受司法審查。法國《人權(quán)宣言》第13條就是這一二分的典型。該條規(guī)定：“為了公共武裝力量的維持和行政的開支，公共賦稅是不可或缺的。賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力平等地分攤?！苯梃b美國最高法院的Heller 一案中斯卡利亞對權(quán)利法案第二條的解讀，將該規(guī)范分為序言條款和執(zhí)行條款兩部分。①District of Columbia v.Heller，554 U.S.570（2008）.“裝備良好的民兵是自由州安全之必須”，闡明了規(guī)范目的，是序言條款；“個人持有和攜帶槍支”是為實施這一目的，屬于執(zhí)行條款。②District of Columbia v.Heller，554 U.S.570（2008）.保障人權(quán)和維護公共行政是兵役義務(wù)的序言條款，也是規(guī)范目的；全體公民按照能力分攤賦稅則是執(zhí)行條款。闡明規(guī)范目的的序言條款是基本義務(wù)的核心決定部分，這部分具有政治性，是基本義務(wù)條款具有憲法位階的依據(jù)，不能被法律化。能夠被法律化的只是執(zhí)行條款，可接受違憲審查。

核心部分與非核心部分的區(qū)分，亦可為觀察基本義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)異提供標(biāo)準，并幫助確立適用何種審查。即使那些具體化為普通法律的義務(wù)亦不可與普通法律等同視之，雖然這些基本義務(wù)借由普通法律的形式為之，但因其先天的政治因子而別具一格。原因在于，被具體化為法律的基本義務(wù)接受高度法律保留，而普通義務(wù)只適用一般法律保留即可。為此，須區(qū)別以下兩類義務(wù)：一是具體化基本義務(wù)的法律不等同于普通法律義務(wù)，如撫養(yǎng)子女的義務(wù)、贍養(yǎng)父母的義務(wù)等屬于普通法律義務(wù)，而非基本義務(wù)。二是并非所有憲法規(guī)定的基本義務(wù)都具有政治性，如保密義務(wù)。保密義務(wù)由中國憲法規(guī)定，立法機關(guān)通過法律具體化，該義務(wù)雖為憲法規(guī)定，但并不具備核心決定部分，無須對此進行二分，其全部內(nèi)容俱可接受司法審查。這些區(qū)別的依據(jù)同樣來源于基本義務(wù)的雙重屬性，政治性與法律性構(gòu)成區(qū)分前述兩類法律差異的標(biāo)準。

核心與非核心部分的區(qū)分還為區(qū)別具體化基本義務(wù)的法律與基本權(quán)利限制的法律提供了標(biāo)準。雖然二者在原理上都屬于基本權(quán)利侵害，都可適用法律保留原理之比例原則予以審查，但于實質(zhì)上，二者難以等同。原因在于：一則基本義務(wù)是對基本權(quán)利的最強侵害，在侵害程度上具備壓倒性力量；二則基本義務(wù)具有雙重屬性，其核心部分與基本權(quán)利同源，構(gòu)成支撐國家存在的根本，具備憲法位階，因而限制基本權(quán)利的普通法律難以與之比肩；三則適用的法律保留程度不同?；玖x務(wù)適用高度法律保留，不僅要求國會同意，且須以形式法律為之，并不得授權(quán)行政機關(guān)，該法律還須服從憲法限制?；緳?quán)利限制之法律不然，可以視情形適用不同程度的法律保留，只要具備形式法律要件即可，在特定情形下可授權(quán)機關(guān)以命令或曰行政法規(guī)為之，如緊急狀態(tài)限制基本權(quán)利即為例。這是具體化基本義務(wù)的法律不同于限制基本權(quán)利法律的最為重要之區(qū)別，雖然兩者都可適用法律保留，但保留的程度庶幾不同。

最后，抵制去基本義務(wù)化傾向。核心與非核心部分之分還可澄清去基本義務(wù)的謬誤。有學(xué)者認為：“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何作用”，①張千帆：《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。甚至認為：“憲法和普通法律的實現(xiàn)目的之正好相反：普通的法律主要規(guī)定公民義務(wù)，憲法的目的則是規(guī)定個人權(quán)利”。②張千帆：《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。這一去基本義務(wù)傾向是一種基本義務(wù)虛無主義觀點，似是而非。究其原因有三：一是機械比附18世紀的美國憲法；二是難以運用解釋學(xué)闡釋公民為何不能作為違憲主體；三是疏于了解基本義務(wù)的學(xué)說史、思想史、文本史與憲法史，妄下斷語，積非成是，混淆視聽，造成學(xué)術(shù)迷霧，于理論難通，于實踐有害。不獨大陸本土該觀點流傳甚久，中國臺灣地區(qū)也有類似傾向，但成因與大陸不同。蓋因臺灣地區(qū)憲法釋義學(xué)本土化程度較低，較多依賴外國憲法。美國等國未將基本義務(wù)憲法化，實踐中直接適用基本權(quán)利限制原理審查基本義務(wù)，削弱了基本義務(wù)的憲法含量。針對基本義務(wù)究竟直接適用基本權(quán)利限制之法律保留，還是尊重基本義務(wù)所具有的政治性之特殊內(nèi)涵適用寬松的合憲審查標(biāo)準，蘇永欽認為，對外國的機械模仿導(dǎo)致臺灣憲法釋義學(xué)也自動去基本義務(wù)化，這是憲政不成熟的表現(xiàn)，既不利于實現(xiàn)憲法本土化，也不利于引領(lǐng)憲政發(fā)展。應(yīng)率先回歸憲法文本，嚴謹釋義學(xué)使命。③參見中國臺灣地區(qū)司法院判例釋字688號意見書。

三、基本權(quán)保障、體系正義與嚴格審查

嚴格審查標(biāo)準是指審查基本義務(wù)的技術(shù)性與細節(jié)性規(guī)范之時適用雙重審查標(biāo)準：一為比例原則之“禁止侵害過度”；一為國家保護義務(wù)之“禁止保護不足”。嚴格審查不僅從基本權(quán)利侵害的角度檢視基本義務(wù)，也從國家權(quán)力角度審視基本義務(wù)。

1.基本權(quán)保障

憲法規(guī)定的基本義務(wù)不同于法律義務(wù)，即使被法律具體化之后仍保留其固有的憲法意涵，其強制公民履行的屬性遠遠高于普通法律義務(wù)，因而即使這類義務(wù)同屬于對公民基本權(quán)利的限制、侵害乃至剝奪，但因其不履行有傷害與危及國家存在、成立與運行之虞，故通說認為，在對基本義務(wù)的合憲性審查中，不可按照一般的基本權(quán)利限制之法律保留理論，只需依照比例原則，審查手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性即可。但是，基本義務(wù)的雙重屬性表明基本義務(wù)具有憲法位階，與基本權(quán)利一起，共同限制國家權(quán)力專斷，故而基本義務(wù)不僅僅是對公民個人權(quán)利的剝奪，還具有防范國家權(quán)力侵害的功能。出于這一考慮，在對具體化基本義務(wù)的法律進行審查之時，出于基本人權(quán)保障的需要，可從基本權(quán)利剝奪的角度進行審查。這不僅需要適用基本權(quán)利限制之法律保留的比例原則予以審查，還需要從國家保護義務(wù)的角度考察國家是否滿足了對基本權(quán)的充分保護，此即為嚴格審查。國家保護義務(wù)是國家在禁止私人之間侵權(quán)方面所承擔(dān)的義務(wù)，要求國家通過立法方式制止第三方侵害個人權(quán)利。德國憲法法院在1975年的第一墮胎案中首次明確承認國家保護義務(wù)。④Grundgesetz imposes a duty to the state to protect fundamental rights against intrusions by third party.See Dieter Grimm，The protective function of the state，European and US Constitutionlism，edited by Georg Nolte，Cambridge University Press 2005，p137.由于國家保護義務(wù)嚴格限定在私主體之間，國家保護意在防范私人之間的相互侵權(quán)，因而在適用基本權(quán)利侵害原理考察基本義務(wù)法律之時，需要更為嚴密周折的論證。

2.體系正義

體系正義是指法的統(tǒng)一性，在法律解釋時在邏輯與目的上與法整個體系保持一致，它所考慮的是法規(guī)范之間彼此的關(guān)聯(lián)，⑤［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74頁。體系思考的關(guān)鍵在于法作為一個“意義體”，而非彼此分割獨立的單一規(guī)范。塞爾蘇斯（Celsus）指出：“若未考量立法之整體，而僅按其中些許片段，即作出判斷或答復(fù)，實為不當(dāng)。”①轉(zhuǎn)引自［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74頁。德國聯(lián)邦憲法法院在判決中支持：“合憲的秩序形成了一個意義整體，必須在很大程度上根據(jù)基本法的價值秩序，并考慮這一基本價值的統(tǒng)一性來解決憲法所保護的利益之間的沖突?！雹冢鄣拢莶?魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第330頁。雖然法律化的基本義務(wù)包含了對基本權(quán)利的限制，但其政治性與前理解決定了基本義務(wù)并無削弱基本權(quán)保障之意，而是與基本權(quán)利相輔相成，共同確保個人自由與福祉之實現(xiàn)。因之，在適用法律保留審查涉及基本義務(wù)法律的過程中須綜合考量，檢視各種情形與元素，決定適用何種審查標(biāo)準。

如果承認基本義務(wù)具有雙重屬性，其所固有的政治性與道德性不應(yīng)泯滅，應(yīng)體現(xiàn)在司法審查過程中，否則無從體現(xiàn)基本義務(wù)的憲法位階，易將基本義務(wù)淪為一般的基本權(quán)利限制，僅適用寬松審查標(biāo)準，削弱基本權(quán)利的整體價值屬性。在基本義務(wù)法律審查過程中，須照顧基本義務(wù)的憲法位階，將體系正義納入基本義務(wù)法律的審查中，成全基本義務(wù)的雙重性。這需要從兩個角度審查涉及基本義務(wù)法律規(guī)范：一是基本權(quán)利限制原理；二是國家權(quán)力的憲法界限。運用基本權(quán)利限制原理，適用“禁止侵害過度”，進行寬松的合理審查；細節(jié)性與技術(shù)性部分諸如不當(dāng)課稅之返還視同基本權(quán)利保障，適用國家保護義務(wù)之“禁止保護不足”，進行嚴格審查。這就是說，在維護基本義務(wù)核心決定的合憲性，確保包括征稅權(quán)在內(nèi)的國家高權(quán)安全實現(xiàn)的前提下，亦須從體系正義的角度思考，最大化公民基本權(quán)利的安全。這既是法治深入發(fā)展的趨勢，從憲法秩序與法律體系一面觀之，也是人權(quán)保障之公法價值向行政法滲透的表現(xiàn)。部門法憲法化的理論前提是將憲法上的基本權(quán)利視為客觀價值秩序，將傳統(tǒng)屬于行政法調(diào)控范圍內(nèi)的稅務(wù)課征這一典型的公法債務(wù)比擬為民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是將憲法上的財產(chǎn)權(quán)視為客觀價值，作為部門法的課以稅收的行政法亦須貫徹基本權(quán)價值，落實國家保護義務(wù)。

3.國家保護義務(wù)

基本義務(wù)的前憲法屬性表明，基本義務(wù)的設(shè)定并非等同于基本權(quán)利限制，亦非僅僅是對公民基本權(quán)利侵害合法化，而是與基本權(quán)利一道，共同構(gòu)成對個人權(quán)利的保護及對國家濫用公權(quán)的防御體系。從目的考量的角度而言，基本義務(wù)的設(shè)定不得逾越憲法界線，憲法目的與體系正義體現(xiàn)了對公民財產(chǎn)權(quán)保障的最大化，以納稅義務(wù)為例，此一義務(wù)亦應(yīng)在服從財產(chǎn)權(quán)保障這一體系正義的前提下考量其是否逾越界線，而是否逾越界線恰恰隱含在稅收法律的技術(shù)性與細節(jié)性規(guī)定中，非對該類技術(shù)性與細節(jié)性規(guī)定進行審處，不足以探明基本義務(wù)憲法界限之所在，無法落實憲法體系正義，難以實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)保障的整體目的。

中國臺灣地區(qū)陳新民大法官在釋字688號部分不同意見書中，從財產(chǎn)權(quán)國家保護義務(wù)的角度論證審查標(biāo)準，并從維護體系正義與財產(chǎn)權(quán)保障兩個角度共同闡述審查標(biāo)準如何從嚴。③中國臺灣地區(qū)司法院判例釋字688號意見書。

第一，財產(chǎn)權(quán)的國家保護義務(wù)。陳新民認為，憲法所體現(xiàn)的體系正義在于保障人民之基本權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)屬于人民權(quán)利之一種，設(shè)定納稅義務(wù)當(dāng)屬對公民財產(chǎn)權(quán)的侵犯。唯任何基本權(quán)利都有限制、形成與保護，“一個租稅法律涉及人民憲法規(guī)定只基本義務(wù)（納稅）、人權(quán)限制之比例原則，以及型塑財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容范圍等三大原則”④中國臺灣地區(qū)司法院判例釋字688號意見書。，從衡平即公平正義的原則考慮，則必須慮及第四個原則即國家保護義務(wù)，立法者方能在立法形成過程中對既有法律作出裁量判斷。這即是說，他將納稅義務(wù)置于基本權(quán)利剝奪的角度予以思考，故將基本權(quán)利之國家保護義務(wù)納入對納稅義務(wù)的司法判斷中，并且認為，人民的財產(chǎn)權(quán)受到國家“合法”侵犯，主要來源于國家租稅公權(quán)力，出于對財產(chǎn)權(quán)保護之考慮，須適用國家保護義務(wù)之“保護不足”原則予以審查。針對到本案在營業(yè)人已先行繳納稅款的情況下再行課稅，屬于國家濫收稅款，國家應(yīng)當(dāng)有返還義務(wù)，否則仿佛征收不義之財，形成公法上的不當(dāng)?shù)美?。系爭?guī)定未設(shè)返還機制，已構(gòu)成對納稅義務(wù)人之“保護不足”。采用基本權(quán)利比例原則之“禁止侵害過度”屬于寬松審查，采用國家保護義務(wù)之“禁止保護不足”屬于嚴格審查。這也是說，對納稅義務(wù)之基本權(quán)利侵害，應(yīng)從基本權(quán)利限制與國家保護義務(wù)兩方面進行考量，方可收到“一寬一嚴”、“寬嚴相濟”的審查效果，共同維護憲法體系正義。

第二，“禁止保護不足”。禁止保護不足是指針對國家對基本權(quán)利承擔(dān)的保護義務(wù)，立法者應(yīng)窮盡所有手段，設(shè)置完善周密之措施；如果既有立法未臻此境，則屬于保護不足，同樣構(gòu)成違憲。鑒于國家保護義務(wù)之理論品性，禁止保護不足有兩個主要特征：一是它是針對已有立法的檢視；二是針對私主體之間權(quán)利義務(wù)的考察。唯此處稅法雖然滿足第一個條件，但并非針對私主體，而是征收機關(guān)與相對人之間的法律關(guān)系，在此能否適用國家保護義務(wù)之“禁止保護不足”成為一個問題。對此，陳新民將稅收視為“公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。①中國臺灣地區(qū)司法院判例釋字688號意見書。也就是說，他將人民的租稅負擔(dān)之納稅義務(wù)看作是典型的公法債務(wù)，國家對個人征收的稅款是一種公法債權(quán)。既然屬于公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則納稅義務(wù)人與國家之間產(chǎn)生稅務(wù)爭議時，應(yīng)由行政法院依循行政訴訟予以解決。在此，公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可比擬為“正常性質(zhì)”的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由普通法院解決。唯長期以來鑒于基本義務(wù)的高度道德性與稅務(wù)行政體系的高度威權(quán)性，無法將這一公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系納入民事法律關(guān)系中考量，影響了對涉及公民基本權(quán)利之財產(chǎn)權(quán)的國家保護義務(wù)上的分析與考察，這既不利于公民財產(chǎn)權(quán)之保障，也不利于法治化的普遍與深入。

結(jié)語

基本義務(wù)的雙重屬性決定了對基本義務(wù)不僅僅適用基本權(quán)利限制之法律保留原則，進行寬松審查，還需將人權(quán)保護納入基本義務(wù)的審查中，適用國家保護義務(wù)理論，進行嚴格審查。這一審查趨勢符合基本義務(wù)的憲法定位，基本義務(wù)不僅構(gòu)成國家成立、存在、運行與維持的基礎(chǔ)，還是最大化基本權(quán)利的保護屏障。對中國而言，基本義務(wù)的審查標(biāo)準不僅僅是一個司法問題，而且有助于在理論上明確憲法整體目的—秩序，幫助抵制去基本義務(wù)及虛無化基本義務(wù)傾向，在實踐中落實義務(wù)法定、完善基本義務(wù)立法的同時加強人權(quán)保障。這是憲法體系正義的要求，而吸收人權(quán)保障理念的審查，是對基本義務(wù)憲法位階的回歸。