趙旭光

一、引言——環(huán)境犯罪選擇性追訴的存在可能

2013年，河北省環(huán)保廳、公安廳和檢察院分別開展了嚴(yán)厲打擊環(huán)境污染犯罪的專項活動。據(jù)《河北日報》報道：“省環(huán)保廳共排查企業(yè)2.2萬家，查處環(huán)境違法問題2493個，向相關(guān)部門移送125件。省公安廳開展了打擊環(huán)境污染犯罪專項行動，截至8月底，全省公安機(jī)關(guān)共立污染環(huán)境類刑事案件185起，破案122起，抓獲犯罪嫌疑人183人，刑事拘留124人，逮捕42人。全省檢察機(jī)關(guān)共監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌污染環(huán)境犯罪案件24件28人，監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案13件15人。”①段麗茜：《4月以來我省43人因環(huán)境犯罪被批捕》，《河北日報》2013年9月30日第2版。對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，我們能夠得到以下微妙的結(jié)論：第一，環(huán)保部門存在應(yīng)該移送公安機(jī)關(guān)偵查而未移送的問題，且比例不低（移送125件，其中24件是受到檢察監(jiān)督后移送的，占總移送案件的19.2%）；第二，公安機(jī)關(guān)存在應(yīng)立案而不立案的問題，比例也不低（共立案185起，其中13件是在檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督后立案，占總立案數(shù)的7%）。另外值得注意的是，2013年5月22日，廊坊市下屬的霸州市（縣級市）、永清縣“小電鍍”污染環(huán)境問題被新聞媒體曝光后，兩地公安機(jī)關(guān)立案偵查62起，占全省公安機(jī)關(guān)環(huán)境犯罪立案總數(shù)185起的33.5%，而河北省共轄11個地級市，169個市轄區(qū)、縣級市、縣、自治縣。那么我們有理由懷疑其他167個縣區(qū)仍然存在大量應(yīng)該追訴而未追訴的案件。顯然，這些環(huán)境犯罪的案件存在選擇性的追訴問題。

環(huán)保部門移送的125件案件、公安機(jī)關(guān)立案的185件案件，分別有19.2%和7%的案件屬于本該移送和立案偵查的案件而未予追訴，那么對于相同情形的其他被追訴企業(yè)是否公平呢？行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在決定追訴與否的問題上，享有一定的自由裁量權(quán)。在中國，盡管這種自由裁量權(quán)已經(jīng)被限定在非常狹窄的范圍內(nèi)（主要依據(jù)《刑事訴訟法》第15條“犯罪情節(jié)輕微”的情形，公安機(jī)關(guān)可以不立案，檢察機(jī)關(guān)可以不起訴），但適用卻并不狹窄。在很多情況下，這種裁量權(quán)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“犯罪情節(jié)輕微”的限制，很多案件情節(jié)嚴(yán)重也會被裁量成不追訴。因為，客觀上影響追訴決定的因素很多，比如前科、犯罪動機(jī)、社會危害性、刑事政策、訴訟經(jīng)濟(jì)等。當(dāng)然，這也并不是非常嚴(yán)重的問題，在英美等奉行起訴裁量主義的國家，追訴裁量權(quán)大到幾乎不受限制①［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm卡：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第274頁。。出于正當(dāng)目的的追訴裁量是無可厚非的，也是刑罰個別化的題中之義。但是，如果追訴裁量的出發(fā)點(diǎn)是惡意的，那就是違背法治精神，不能容忍的。如前文的例子，如果上百家企業(yè)的環(huán)境污染問題，只有被追訴的那些企業(yè)造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪，應(yīng)予追訴，其余企業(yè)情節(jié)輕微，依刑法尚不構(gòu)成犯罪，那么依法只追訴涉嫌犯罪的企業(yè)，并無不當(dāng)之處，這正是罪刑法定原則的要求。但是，如果所有企業(yè)都構(gòu)成犯罪，只追訴其中一部分，那就大有疑問了。我們必須要追問其余企業(yè)為何免予刑事追訴？假設(shè)有的企業(yè)是因為向執(zhí)法人員行賄，有的企業(yè)是因為與執(zhí)法人員有種種關(guān)系（利益關(guān)系甚或其他利害關(guān)系），那么顯然有人應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任——行賄、受賄、徇私枉法、濫用職權(quán)等。凡是與執(zhí)法人員個人利害、職務(wù)廉潔性、職權(quán)濫用相牽涉的，都可以以刑罰規(guī)范之。當(dāng)然，這也很難，涉及誰來舉報、誰來發(fā)現(xiàn)、誰有線索等等難題，這姑且不去討論，也總算有辦法可循。但是，僅僅用刑事實(shí)體法，是否解決了所有問題呢？答案是否定的。假設(shè)上百家企業(yè)都構(gòu)成犯罪，予以刑事追訴的企業(yè)全部是外地企業(yè)，其余沒有追訴的都是本地企業(yè)，其中并無徇私枉法等牽涉?zhèn)€人犯罪的情形，那是否公平呢？再假設(shè)，上百家企業(yè)都涉嫌犯罪，獨(dú)獨(dú)追訴排污被媒體曝光的企業(yè)，其余未被媒體關(guān)注，那是否公平呢？（前文報道中霸州市、永清縣由于小電鍍問題被媒體曝光導(dǎo)致該兩縣被刑事追訴的企業(yè)竟然占到全省的33.5%，就是一個活生生的例子。）又假設(shè)，這些被追訴企業(yè)的負(fù)責(zé)人要么是曾經(jīng)的“上訪專業(yè)戶”，要么曾經(jīng)舉報過某領(lǐng)導(dǎo)，要么曾經(jīng)對政府提起過行政訴訟，總之都曾經(jīng)做過不利于管理機(jī)關(guān)或其領(lǐng)導(dǎo)的事，而其余企業(yè)負(fù)責(zé)人則都無此種“不良記錄”，那又是否公平呢？

顯然，這三種情況，對于被處罰的企業(yè)是不公平的。理論上，“只要公職人員權(quán)力的實(shí)際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量”，②［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第2頁。凡是存在自由裁量的地方，就會存在被濫用的可能，如果自由裁量權(quán)的領(lǐng)域與利益關(guān)系緊密，這種可能就會變大。而如果制度上對自由裁量權(quán)的監(jiān)督不力，這種可能就會進(jìn)一步加碼。環(huán)境領(lǐng)域的犯罪就是屬于這樣一個領(lǐng)域。這一點(diǎn)，我們可以從環(huán)境犯罪司法的現(xiàn)實(shí)狀況予以佐證。為了打擊侵害環(huán)境的行為，中國在1997年《刑法》中增設(shè)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”專節(jié)；2011年在《刑法》修正案（八）中對重大環(huán)境污染事故罪進(jìn)行了修訂；2013年，為進(jìn)一步打擊環(huán)境犯罪，兩高出臺了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。效果如何呢？有研究者根據(jù)國家環(huán)境統(tǒng)計年度公報進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)自1997年《刑法》設(shè)立“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”專節(jié)至2010年，中國環(huán)境污染刑事案件生效判決都處于個位數(shù)。①焦艷鵬：《生態(tài)文明視野下生態(tài)法益的刑事法律保護(hù)》，《法學(xué)評論》2013年第3期。直至2014年5月，最高人民檢察院的機(jī)關(guān)報仍然用“破冰”這樣的詞來形容查辦破壞環(huán)境資源犯罪的現(xiàn)狀。②徐日丹：《查辦破壞環(huán)境資源犯罪，檢察機(jī)關(guān)破冰前行》，《檢察日報》2014年5月8日第1版。顯然，這與我們的直觀感受是不一致的，媒體上到處充斥著環(huán)境污染的事例，全國夠罪的竟然是個位數(shù)？如果情況真的如此，那么1997年《刑法》修訂就有問題：一個罕見的危害行為怎么能夠規(guī)定為犯罪呢？所以，一定存在大量應(yīng)予追訴而未追訴的環(huán)境污染案件，從反面來說，那些被追訴的個案一定是被“選擇”出來進(jìn)行追訴的。“選擇”有錯嗎？刑事追訴不就是一個選擇的過程嗎？其危害性在哪里，危害又有多大，司法該如何調(diào)處呢？這是本文要致力解決的問題。

二、環(huán)境犯罪選擇性追訴的危害

誠然，刑事追訴本就是一個選擇的程序，將應(yīng)受懲罰者“選擇”出來進(jìn)行追訴，施以刑罰。但是，選擇的出發(fā)點(diǎn)，也即選擇的目的應(yīng)該是善的，而不能是惡意的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法律僅僅能調(diào)整法律關(guān)系主體的外在行為而不能規(guī)范內(nèi)心世界，此乃法律或者法治之本身的局限性。由于目的、動機(jī)是隱形的，不像外部的行為那樣具有直觀、外化的特征，所以，判斷起來比較困難。在法治的初級階段，為了避免操作困難，法律對此予以沉默。但是，隨著公共權(quán)力與個人私權(quán)利的區(qū)分、公法與私法的分野，以及公權(quán)力被濫用的頻率上升，加之公權(quán)力自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，對那些在主觀上、深層次驅(qū)動公權(quán)力運(yùn)行的因素進(jìn)行目的性的規(guī)范，便成為法律帝國管轄之范圍。現(xiàn)代公法理論認(rèn)為，公法與私法不同，它強(qiáng)調(diào)權(quán)力主體行使公權(quán)力的目的和動機(jī)的正當(dāng)性。英國行政法權(quán)威韋德曾經(jīng)評論到：“公共權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力在根本上不同于私人權(quán)力，一個人可以訂立遺囑按照自已的意愿處理自已的財產(chǎn)，只要保證了被贍養(yǎng)和被撫養(yǎng)人的權(quán)利就行，他的遺囑可以出于惡意或報復(fù)心理，但在法律上，這并不影響他行使他的權(quán)力。同樣，一個人有絕對的權(quán)力允許他喜歡的人使用其土地，赦免債務(wù)人，或在法律允許時驅(qū)逐房客，不考慮其動機(jī)。但一個公共權(quán)力機(jī)關(guān)就不能做其中的任何事情，它只能合理地、誠實(shí)地行事，只能為了公共利益的合法目的行事?！雹郏塾ⅲ萃ろf德：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年版，第69頁。公權(quán)力行使的目的，在法治發(fā)達(dá)到一定的程度時，逐漸被納入到法律的視野。在公法理論上，這種對公權(quán)力尤其是政府權(quán)力運(yùn)行的目的、動機(jī)、主觀考慮因素進(jìn)行規(guī)范的原則，被稱為合目的性原則或者合理性原則。有的學(xué)者將之稱為“不適當(dāng)之動機(jī)或目的，不相關(guān)因素之考慮，未考慮相關(guān)因素，非理性，荒謬，惡意，不誠實(shí)，恣意，反復(fù)，剛愎”。④城仲模：《行政法之一般法律原則》，三民書局（臺北）1994年版，第197頁。因此，作為國家公權(quán)力行為的刑事追訴，其目的必須是善意的，出于惡意的目的而進(jìn)行的追訴屬于權(quán)力的濫用，必須受到規(guī)范。惡意的追訴，危害性巨大，筆者嘗試通過對前文案例的分析闡述之。

對于第一種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴外地企業(yè)，本地企業(yè)不追訴。這是一種歧視性追訴，保護(hù)本地企業(yè)，歧視外地企業(yè)，同等情形不給予同等對待，違反法治之平等保護(hù)精神。依現(xiàn)代刑罰理論，行為是國家實(shí)施刑事處罰的主要出發(fā)點(diǎn)，也即刑事追訴的主要出發(fā)點(diǎn)是某人做了什么，而不是他是誰。依現(xiàn)代各國普遍認(rèn)可的法之基本原則，法律面前人人平等，凡實(shí)施應(yīng)受刑法處罰之行為的人，只要主體適格都應(yīng)予以追訴，無論何人。若實(shí)施相同行為的數(shù)人，有的受到刑事追訴，有的沒有受到刑事追訴，那么我們就會認(rèn)為這種追訴是不平等的。而如果這種選擇的出發(fā)點(diǎn)是因為追訴者的偏好（也即歧視），那么這種追訴就是惡的，就需要受到規(guī)范。

對于第二種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴被媒體曝光的企業(yè)，其余不追訴。這是一種追訴目的的不正當(dāng)聯(lián)結(jié)，是考慮了其他不相關(guān)因素?？紤]不相關(guān)因素（take into account irrelevant considerations）或不考慮相關(guān)因素（don’t take into account relevant considerations）都是濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。⑤羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁?！跋嚓P(guān)因素是指與做出的行政自由裁量權(quán)決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政自由裁量的各環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。”①余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第100頁。對一個行為是否提起刑事追訴，只應(yīng)考慮與定罪處罰相關(guān)的因素，比如犯罪構(gòu)成、是否有可裁量的情節(jié)等；而不應(yīng)考慮與定罪處罰不相關(guān)的因素，比如輿情。如果刑事追訴裁量考慮的是不相關(guān)因素，實(shí)際上就是對罪刑法定原則的直接違背。當(dāng)然，第一種情況所說的歧視性追訴也是一種考慮不相關(guān)因素的追訴，筆者之所以將其單獨(dú)提出，是因為：歧視性追訴的目的是惡意的，是對某一群體基于歧視的不平等對待；而考慮其他不相關(guān)因素的目的并不是惡意的，當(dāng)然也不是善意的，是一種“不得不”的狀態(tài)，即“我也不愿意追訴，誰讓你倒霉被媒體曝光了”。

第三種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴曾經(jīng)對政府不利的企業(yè)。這是一種報復(fù)，在西方被稱為“報復(fù)性追訴”（vindictive prosecution）。所謂報復(fù)性追訴是指刑事追訴者為了報復(fù)某一主體（人或組織）的合法行為、正義行為，而對該主體的其他非法行為，以法律授予的或者實(shí)際上擁有的自由裁量權(quán)為手段，并以法律的名義啟動、使用相關(guān)程序或者濫用法律授權(quán)，使其處于不利地位的一種惡意行為。如果說歧視性追訴的出發(fā)點(diǎn)是“誰”犯了罪，考慮其他不相關(guān)因素的出發(fā)點(diǎn)是“發(fā)生了什么”，那么報復(fù)性追訴的出發(fā)點(diǎn)就是“曾經(jīng)做過什么”。刑事追訴針對的是本次行為，是這次做了什么，而非以前做過什么（當(dāng)然，刑法明確規(guī)定的情形除外，比如連續(xù)犯、慣犯）。如果本次追訴考慮的是行為人曾經(jīng)對追訴者（或者對追訴有實(shí)際影響者）做過的不利行為，比如上訪、舉報、行政訴訟，那就是一種報復(fù)。

歧視性追訴、考慮其他不相關(guān)因素、報復(fù)性追訴，是中國環(huán)境犯罪選擇性追訴的主要三種樣態(tài)，這三種追訴的目的各異，但共同之處在于，追訴目的都不正當(dāng)，都非善意。當(dāng)前，由于我們處于的法治階段的局限，中國刑事訴訟理論界只關(guān)注到對“出于正當(dāng)目的而使用不正當(dāng)手段”（比如為破獲犯罪而刑訊）的規(guī)制，尚未關(guān)注到“出于不正當(dāng)目的而使用正當(dāng)手段”的問題。實(shí)際上，后者的危害更為嚴(yán)重，它是對公權(quán)力正當(dāng)性源頭的污染，是對國家正當(dāng)性、合法性的侵蝕。上述三種選擇性追訴的社會效應(yīng)是極其可怕的。歧視性追訴告訴人們，不要到外地去做事，會受到欺負(fù)，會受到不平等對待，這與市場經(jīng)濟(jì)所要求的自由競爭完全背離，對以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國家無疑是毀滅性的打擊?？紤]其他不相關(guān)因素的追訴告訴人們，你可以違法乃至于犯罪，只要你搞得定媒體（或其他因素），這形成的一定是賄賂記者進(jìn)而出現(xiàn)大量不良記者肆意敲詐的惡風(fēng)。最惡的還是報復(fù)性追訴，它是以正當(dāng)程序為名，而行打擊報復(fù)之實(shí)，被追訴者有苦難言，因為他確實(shí)夠罪。這種追訴若不能規(guī)制，會對社會產(chǎn)生一種不良示范效應(yīng)，即：只有“凈手”可以主張正義，若人生有污點(diǎn)，就沒有主張正義的資格。這是最為可怕的，長此以往，整個社會的正義觀念將會被摧毀。

三、環(huán)境犯罪選擇性追訴的抗辯必要性及域外經(jīng)驗

（一）建立環(huán)境犯罪選擇性追訴抗辯的必要性——僅實(shí)體法尚不足以規(guī)范

無論打擊報復(fù)、歧視還是考慮了不相關(guān)因素，從性質(zhì)上看都是一種濫用職權(quán)，濫用了法律賦予刑事追訴者的自由裁量權(quán)。那么，刑事實(shí)體法是否可以或者足夠?qū)ζ溥M(jìn)行規(guī)范了呢？檢視中國刑法就會發(fā)現(xiàn)，用濫用職權(quán)定罪予以規(guī)范存在相當(dāng)大的困難。最為困難之處在于，何為“濫用職權(quán)”，《刑法》第397條對罪狀的描述直接使用了“濫用職權(quán)”（國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的），將本該明確的犯罪構(gòu)成模糊化。刑法學(xué)界對此很快出現(xiàn)了巨大的分歧，直至1998年最高人民檢察院頒布《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《檢察院立案標(biāo)準(zhǔn)》），對濫用職權(quán)罪做出明確規(guī)定：“濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為?！睋?jù)此，我們前文所列的三種情形，都只能勉強(qiáng)歸類為“違反規(guī)定處理公務(wù)”。然而，違反什么規(guī)定？從《憲法》到各種法律、法規(guī)，并無任何一條規(guī)定“不得惡意行使自由裁量權(quán)”。更何況，實(shí)際上被提起刑事追訴的這些公司、個人也都確實(shí)涉嫌犯罪，所有的追訴行為在程序上、實(shí)體上都毫無可指責(zé)之處。這是其一。其二，中國刑法對濫用職權(quán)犯罪懲罰的是個人，并無單位犯罪。前述種種，做出裁量的都是刑事追訴機(jī)關(guān)，大多與個人利益無涉。當(dāng)然，依據(jù)當(dāng)前《刑法》也并非絕對無所作為，若確實(shí)能夠證明追訴機(jī)關(guān)工作人員出于謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施以上行為的，部分情形可依枉法追訴罪定罪處罰，即徇私枉法、徇情枉法，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴（據(jù)《檢察院立案標(biāo)準(zhǔn)》第二條第（四）項）。但這即便不是極少數(shù)情形的話，也存在一個法律邏輯上的問題，即：任何一種懲罰針對的都是某一行為本身，都“只能作為對不法的犯罪行為的反應(yīng)而存在”，①陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第292頁。而不能本來為了懲罰某一行為卻轉(zhuǎn)而懲罰犯罪人實(shí)施的另外一個行為。這樣的懲罰邏輯，實(shí)際上是否定了行為對于犯罪成立的決定性意義，其出發(fā)點(diǎn)不是某人實(shí)施了某犯罪行為，而只是為了懲罰某特定的人，并不在乎他究竟實(shí)施了哪個犯罪。刑法的存在意義之一在于告訴人們哪些行為是禁止實(shí)施的，行為人實(shí)施了刑法所禁止的犯罪行為即會受到刑罰的懲罰。那么，枉法追訴罪懲罰的是徇私或徇情的不追訴行為，而不是出于某種不正當(dāng)目的的追訴行為，并不能禁止公權(quán)力的不正當(dāng)目的。因此，僅憑刑事實(shí)體法實(shí)際上是不足以規(guī)范選擇性追訴的，程序上確立選擇性追訴抗辯是必然的。

（二）域外的解決思路——通過司法審查

公權(quán)力應(yīng)出于正當(dāng)目的而為，這是一個不證自明的基本常識，是任何一個法治國家都需要秉承的基本原則。出于不正當(dāng)目的的刑事追訴，是一種追訴裁量權(quán)的濫用。世界各國普遍通過司法審查來對此進(jìn)行控制。需要特別說明的是，在大多數(shù)西方國家，包括刑事偵查、公訴在內(nèi)的刑事追訴行為都被歸類為行政行為，因此，對所有行政裁量權(quán)的司法控制也當(dāng)然及于追訴裁量權(quán)。司法對行政自由裁量權(quán)審查的具體標(biāo)準(zhǔn)各國不盡相同，但無一例外都包括了不正當(dāng)?shù)哪康?。如英國的?biāo)準(zhǔn)是：不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定；②王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第173—174頁。美國的標(biāo)準(zhǔn)是：不正當(dāng)?shù)哪康?，錯誤的和不相干的原因，錯誤的法律或事實(shí)依據(jù)，遺忘了其他有關(guān)事項，不作為和遲延，背離了既定的判例和習(xí)慣；③［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第569—571頁。日本的標(biāo)準(zhǔn)為：“重大事實(shí)誤認(rèn)、違反目的和動機(jī)（原文如此）、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用?！雹埽廴眨蓰}野宏：《行政法》（中譯本），楊建順譯，法律出版社1999年版，第98—99頁。各國對于追訴裁量的司法審查，有兩個途徑：一是通過在審前建立預(yù)審制度以及類似的起訴審查制度（如日本的檢察審查委員會制度），對起訴進(jìn)行審查以決定是否公訴；二是在刑事審判過程中提起司法審查之訴訟，通過“審判之中的審判”的程序性裁判機(jī)制⑤陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第352頁。來進(jìn)行審查。前者主要針對證據(jù)是否充分問題進(jìn)行審查，比如美國的預(yù)審聽證和大陪審團(tuán)主要“用以對檢察官沒有充分證據(jù)而提出指控的權(quán)力進(jìn)行制約”⑥［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民出版社2009年版，第230頁。，其目的是“檢察證據(jù)以決定起訴是正當(dāng)?shù)摹?。⑦［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民出版社2009年版，第387頁。因此，對追訴裁量行為的目的性審查主要是通過第二個途徑進(jìn)行。需要特別說明的是，絕大多數(shù)國家對追訴裁量權(quán)的司法審查的主要目的在于控制“不起訴”，也即各國普遍更擔(dān)心追訴機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)放縱犯罪，而不是“濫訴”。比如日本的檢察審查會制度其主要出發(fā)點(diǎn)就是為“控告人、舉報人、申請人等可以對檢察官處分是否恰當(dāng)進(jìn)行商討，并可以考慮采取向檢察審查會提出審查申請這樣的進(jìn)一步措施”，⑧［日］松尾浩也：《刑事訴訟法（上）》，弘文堂1999年版，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第142頁。該制度往往被認(rèn)為是對被害人進(jìn)行救濟(jì)的最后手段。①丁相順：《日本檢察審查會制度的理念、實(shí)施與改革》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。緣何各國更為重視控制不起訴，而較少關(guān)注“濫訴”，原因比較復(fù)雜，容再文探究，在此不贅述。探討在域外追訴裁量司法審查實(shí)踐中，對“濫訴”的司法審查有明確的指向和切實(shí)努力的是美國。美國通過在刑事審判過程中建立基于憲法的兩種抗辯實(shí)現(xiàn)審查：選擇性追訴抗辯（selective prosecution claim）和報復(fù)性追訴抗辯（vindictive prosecution claim）。所謂“選擇性追訴”，是指追訴者基于某種“惡意”或者偏見，有選擇地對某個特定的對象進(jìn)行追訴的行為。②趙旭光、李紅楓：《美國選擇性起訴抗辯的證明困境及原因》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第5期。如前文所舉案例第一、二種情況，只追訴外地企業(yè)或者被媒體曝光的企業(yè)。所謂“報復(fù)性追訴”，是追訴者為報復(fù)被追訴者的合法、正義行為，而對該主體的其他非法行為進(jìn)行追訴的行為。如第三種情況，只追訴曾經(jīng)對政府不利的企業(yè)。在美國建立的抗辯中，被追訴者可在刑事審判中向法官提出選擇性追訴或報復(fù)性追訴抗辯，若法官認(rèn)定選擇性追訴或報復(fù)性追訴成立，則抗辯成立，追訴行為會被認(rèn)定違憲而被撤銷。認(rèn)定違憲的依據(jù)，對于選擇性追訴乃基于違反聯(lián)邦憲法之平等保護(hù)條款；對于報復(fù)性追訴則基于違反聯(lián)邦憲法之正當(dāng)程序條款。③［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第119—121頁。

四、環(huán)境犯罪選擇性追訴規(guī)制之司法審查的現(xiàn)實(shí)困擾

依權(quán)力制衡的基本邏輯，由中立的司法機(jī)構(gòu)對“濫訴”進(jìn)行公正無偏私的審查似乎是最佳解決途徑。然而司法審查亦存在諸多困擾：

第一，目的性審查本身在域外的實(shí)施也障礙重重。

無論是選擇性追訴抗辯，還是報復(fù)性追訴抗辯，抗辯申請人面臨的最大難題都在于如何證明追訴的“選擇性”或者“報復(fù)性”這一惡意目的的存在，也即法院將證明追訴機(jī)關(guān)惡意追訴的舉證責(zé)任分配給了申請人。這對于申請人而言幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的任務(wù)，有可能存在證據(jù)的追訴材料都掌握在檢察官辦公室手中，而如果要申請證據(jù)披露則必須證明選擇性或者報復(fù)性的存在，這本身即是證據(jù)披露所需要解決的問題。④趙旭光：《美國刑事訴訟中基于種族歧視的追訴》，《河北法學(xué)》2013年第2期。實(shí)際上，這些技術(shù)上的抗辯障礙都只是表面，背后的原因在于美國的司法并不愿意過深地介入對追訴裁量權(quán)的控制。檢察官擁有自由的權(quán)力來決定是否偵查、是否同意豁免或接收辯訴交易，以及決定是否起訴、以何罪名起訴、什么時候起訴、在何處起訴。⑤James A.BellⅣ，Todd Richman，Twenty-fifth Annual Review of Criminal Procedure：Ⅱ．Prelininary Proceedings，84 Geo.l.j，1996，P.887.法院擔(dān)心建立一個對起訴決定的正式（日常）審查程序會給本已不堪重負(fù)的執(zhí)法系統(tǒng)施加更大的壓力。⑥United States v.Redondo-Lemos，955 F.2d 1296，1299（9th Cir.1992）.司法機(jī)關(guān)的這種傾向在日本也幾乎如出一轍，面對審判中辯護(hù)人提出的起訴具有鎮(zhèn)壓的意圖和不平等性的主張，法院給出了兩種反應(yīng)：完全不予采納或者雖在理論上認(rèn)可但以缺乏事實(shí)前提為由不予采納。⑦［日］松尾浩也：《刑事訴訟法（上）》，弘文堂1999年版，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第175頁。這就造成了在美國和日本，關(guān)于“濫訴”的司法審查名存實(shí)亡，“濫訴”抗辯成功的判例極其罕見。

第二，司法審查在中國基礎(chǔ)薄弱。

首先，刑事追訴目的正當(dāng)性審查欠缺必要的法律依據(jù)。司法是否可以審查刑事追訴行為的目的性，以及審查的依據(jù)何在，是司法審查首先要解決的問題。在那些明確賦予司法目的性審查的國家，其依據(jù)大多被上升到了憲法的高度。如前文所述，美國依聯(lián)邦憲法之“正當(dāng)法律程序”條款和“平等保護(hù)”條款。英國則通過憲法判例明確，“如果議會授予一項權(quán)力給政府部門為某一許可的目的行使，那么當(dāng)權(quán)力被該部門誠實(shí)行使為了其主要目的時才是有效的。如果該目的不是主要目的而是從屬于不被法律認(rèn)可的某些其他目的，那么該部門就超出了權(quán)力行使范圍，其行為就是無效的”。①Earl Fitzwilliams Wentworth Estates Co Ltd.V.Minister of Town and Country Planning［1951］2K.B.284，at 307.轉(zhuǎn)引自童建華：《英國違憲審查》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第211頁。在大陸法系的法國和德國，行政法院都有對包括偵查、起訴在內(nèi)的行政裁量行為進(jìn)行合目的性審查的權(quán)力②章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第22頁。。此外，在德國，相對人還可以以憲法權(quán)利受到侵犯為由向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿的權(quán)利，并且在現(xiàn)實(shí)中也出現(xiàn)了針對選擇性行政行為而提起的憲法訴愿③湯葆青：《論德國的人權(quán)司法保障——基于向聯(lián)邦憲法法院提起的憲法訴愿》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第2期。。在中國，不惟憲法訴訟尚未建立，由于中國《行政訴訟法》一直將包括偵查、公訴在內(nèi)的刑事司法行為排除在外，這些行為的可訴性問題也還沒有得到解決。至于目的性審查，雖然行政法學(xué)者多有論述，但目前在行政訴訟中并未明確確立，因為《行政訴訟法》第5條表述得非常清楚，行政案件乃是“對行政行為是否合法進(jìn)行審查”，亦即非合目的性行為只有明確違法（違憲還不算在內(nèi)）的情況下方可訴。

其次，中國《刑事訴訟法》及其他法律中“判中判”的程序性審查機(jī)制并未成功構(gòu)建。前已述及，由于單獨(dú)針對刑事司法行為的訴訟在中國尚不存在，學(xué)者們轉(zhuǎn)而尋求變通式的“判中判”來解決可訴性問題。所謂“判中判”是指法庭在審判被告人刑事責(zé)任問題的過程中，遇有控辯雙方提出某一程序性申請或爭議的場合，暫時停止原已啟動的刑事審判程序，而專門就有關(guān)程序性事項加以審理和裁判的程序。④陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第346頁。此種特別程序具有不同于本來之訴訟的特點(diǎn)，其原被告可能完全發(fā)生了轉(zhuǎn)換，其證據(jù)和舉證規(guī)則、聽審程序與旨在解決實(shí)體事實(shí)問題之原訴亦有著根本不同。因此，必須在刑事訴訟法中加以明確、細(xì)致的規(guī)定，否則即會出現(xiàn)適用中無所適從甚至被異化的危險。2007年“兩個證據(jù)規(guī)定”以及2012年刑事訴訟法的修改所確立的對非法證據(jù)排除的規(guī)定，被學(xué)者們認(rèn)為是一種程序性裁判機(jī)制，⑤陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，《中國法學(xué)》2010年第6期。但該規(guī)則既不能中止實(shí)體審理程序，也對實(shí)體的審理結(jié)果幾乎毫無影響，⑥左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實(shí)證研究》，《法商研究》2015年第3期。同時在審理時機(jī)、裁決時機(jī)等關(guān)鍵性程序問題上含混不清，⑦王樹茂：《非法證據(jù)排除規(guī)則的司法適用辨析》，《政治與法律》2015年第7期。造成非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐冷清，幾近成為一條“死”規(guī)則。⑧左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實(shí)證研究》，《法商研究》2015年第3期。因此這種嘗試幾乎已經(jīng)被宣告是失敗的。

五、中國的解決之道——根本之策與變通之道

無論是選擇性追訴還是報復(fù)性追訴，其根本都是憲法問題，“法律面前人人平等”，任何組織和個人只要涉嫌違法犯罪，都應(yīng)平等地受到法律懲罰，絕不能因民族、種族、性別、地域、行為、利益等因素考量而區(qū)別對待，如果出現(xiàn)了開篇我們提到的那種環(huán)境領(lǐng)域的選擇性追訴問題，即違反了“人人平等”的憲法原則，應(yīng)認(rèn)定為違憲而相關(guān)追訴無效即可撤銷。那么，解決問題的根本之策就在于在體制上建立違憲審查之訴，實(shí)現(xiàn)憲法的可訴。當(dāng)然，僅憲法可訴仍然不夠，刑事偵查與公訴的可訴性也是無法繞開的題目。刑事偵查與公訴行為在行政訴訟中的可訴，幾乎已是各國的通例?，F(xiàn)代社會的權(quán)利救濟(jì)以司法救濟(jì)為核心，而司法救濟(jì)則以行為的可訴性為前提。⑨王天林：《論偵查行為的可訴性》，《政法論壇》2013年第4期。一個法治國家，應(yīng)不存在不受司法審查之公權(quán)力，應(yīng)該不存在不可訴之公權(quán)力行為。因此在行政訴訟中建立對偵查行為、公訴行為的審查機(jī)制，審查的依據(jù)應(yīng)為是否合乎法律的正當(dāng)目的（而不僅僅是違法），若對裁判不服可依據(jù)憲法之“人人平等”條款提起違憲審查之訴（這有賴于憲法法院的建立），此為根本之策。當(dāng)然，這些問題，學(xué)者們研究有年，但立法上、體制上至今仍未有破冰之舉，足見難度之大、牽涉之廣。那么，我們亦可以變通，徐徐解決。

變通之道仍然有賴于“判中判”的完善，如前文所述，在刑事訴訟中以“非法證據(jù)排除規(guī)則”為標(biāo)志，已經(jīng)有了“判中判”的開局，但仍然存在很多問題。“判中判”實(shí)際上是在訴訟中實(shí)現(xiàn)對刑事追訴行為的司法審查，那么未來的“判中判”勢必不能僅僅局限于對“非法取證”這一個行為之審查，任何刑事追訴機(jī)關(guān)的公權(quán)力行為都應(yīng)納入審查之內(nèi)，其機(jī)制即為程序性抗辯。所謂程序性抗辯，即指當(dāng)事人非因?qū)嶓w性事項，而因程序性事項的違法提出的抗辯，抗辯成立則法院以裁定認(rèn)定程序違法，進(jìn)而導(dǎo)致程序無效。在判例法國家，如美國，何種事項可以提起抗辯，抗辯的理由和裁判標(biāo)準(zhǔn)等問題，都是通過判例形成，比如本文所涉及之“報復(fù)性起訴抗辯”、“選擇性起訴抗辯”。中國屬成文法國家，程序性抗辯可通過發(fā)布司法解釋的方式建立，實(shí)際上“非法證據(jù)排除”即是一種兩高通過司法解決確立的一種抗辯。因此，通過司法解決建立中國的“選擇性追訴抗辯”應(yīng)當(dāng)是第一步。接下來的任務(wù)就是解決目前的“非法證據(jù)排除判中判”存在的導(dǎo)致其現(xiàn)實(shí)失效的問題。如前文所述，學(xué)者們對“非法證據(jù)排除規(guī)則”的中國問題已經(jīng)進(jìn)行了梳理，在筆者看來，核心的問題是需要解決“判中判”的訴訟特征，也即“判中判”應(yīng)當(dāng)作為一個正常的程序性違法事項的相對獨(dú)立的審理程序來對待，而不應(yīng)被設(shè)計成為一種混同在案件審理程序中的一個特別部分。目前的“判中判”是欠缺訴訟的本質(zhì)特征的，最明顯的欠缺就是缺乏救濟(jì)途徑。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提出非法證據(jù)排除的申請之后，對人民法院的整個審查過程和最終的調(diào)查結(jié)論，全無救濟(jì)手段。刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對這種“判中判”并未確立一種正式的訴訟程序，因此也并無相應(yīng)的裁判文書（只將其稱為“調(diào)查結(jié)論”），也沒有獨(dú)立的上訴途徑。這就導(dǎo)致了法官對“判中判”冷漠對待，甚至“不希望被告方提出非法證據(jù)排除申請”①左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實(shí)證研究》，《法商研究》2015年第3期。，同時也導(dǎo)致二審程序的審理仍舊程序、實(shí)體混成一團(tuán)。那么，在設(shè)計包含所有程序性違法事項審查的“判中判”程序時，就必須將其相對獨(dú)立的訴訟特征體現(xiàn)出來，賦予申請人以救濟(jì)的權(quán)力。“判中判”缺乏訴訟的特征之另外一個核心問題在于其不能獨(dú)立于案件審理程序，依刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，非法證據(jù)排除在庭審中提出的，“根據(jù)具體情況，可以在當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提出排除非法證據(jù)的申請后進(jìn)行，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行”（最高院《刑訴法解釋》第100條第2款），這就導(dǎo)致了實(shí)體審理與程序?qū)徖砘鞛橐粓F(tuán)，要知道程序事項的審理結(jié)論是可能導(dǎo)致實(shí)體審理的依據(jù)無效的，那么這種混同就極不合理了。

因此，在程序性裁判程序中應(yīng)明確規(guī)定：第一，程序性事項審查一旦受理，案件的審理程序即宣告中止，等待程序性裁判做出后再進(jìn)行；第二，法院應(yīng)以裁定的方式作出程序性裁判，該裁定可以上訴，在上訴審理期間，案件審理程序中止。

六、結(jié)語——回到環(huán)境犯罪追訴

雖然目的性審查在任何一個國家都客觀存在諸多障礙，但也并不能因此拒絕進(jìn)行相關(guān)努力，如果說人類社會法治的進(jìn)程就是要克服一個又一個障礙從而實(shí)現(xiàn)對公權(quán)力濫用的預(yù)防和規(guī)制的話，那么非合目的的權(quán)力濫用是這個偉大進(jìn)程必須要征服的最大惡魔。選擇性追訴的存在源于刑事追訴自由裁量，因此，理論上所有的刑事追訴領(lǐng)域都存在，但環(huán)境犯罪領(lǐng)域可能尤為嚴(yán)重，因為環(huán)境犯罪領(lǐng)域牽涉利益糾葛復(fù)雜（尤其是地方政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益），很多案件并沒有明確的受害人，同時又涉及復(fù)雜的生物、化學(xué)等專業(yè)問題，追訴裁量被濫用的可能性就更大。為了解決地方的掣肘，環(huán)保部于2016年初啟動了省以下環(huán)保機(jī)構(gòu)檢測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理的試點(diǎn)工作，從訴訟外對環(huán)境執(zhí)法行政裁量權(quán)的濫用進(jìn)行制約。在程序內(nèi)實(shí)現(xiàn)對環(huán)境犯罪刑事追訴裁量權(quán)的規(guī)制就更為迫切了，若本文設(shè)計的程序性審查程序能夠建立，那么前文案例中三種情況下被追訴之企業(yè)即可在刑事審判程序中提出“選擇性追訴抗辯”，若抗辯成立，則追訴即被撤銷。在這種機(jī)制下，憲法之“法律面前人人平等”原則才能夠得到貫徹，中國的市場經(jīng)濟(jì)才能更加健康。