李凱蒙

（西安建筑科技大學(xué)華清學(xué)院，陜西西安 710043）

“性賄賂”也就是俗稱的“美人計(jì)”，其本質(zhì)是國(guó)家工作人員利用職權(quán)與他人進(jìn)行權(quán)色交易，即“一方利用權(quán)力和權(quán)利帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系以達(dá)到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色與對(duì)方發(fā)生或者保持不正當(dāng)性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對(duì)方，從對(duì)方手中獲取財(cái)物和利益”[1]?！靶再V賂”扭曲了國(guó)家公職人員的職業(yè)觀，降低了其為人民服務(wù)的責(zé)任感，造成了不良的社會(huì)影響，使國(guó)家蒙受損失。

基于“性賄賂”現(xiàn)象嚴(yán)重的社會(huì)危害性，遏制此行為的蔓延勢(shì)在必行，但是我國(guó)法律目前在此條款上還處于空白，關(guān)于“性賄賂”屬不屬于賄賂和該不該入罪的問題爭(zhēng)議很大。主張將“賄賂”的范圍擴(kuò)大到“性賄賂”領(lǐng)域或者直接在法律中增加“性賄賂罪”這個(gè)罪名的學(xué)者認(rèn)為：性賄賂具有極大的社會(huì)危害性，與賄賂犯罪的本質(zhì)相一致，無論是收受財(cái)物還是接受“性賄賂”，都損害了國(guó)家職務(wù)行為的廉潔性,降低了政府的公信力；“性賄賂”本身符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件；“性賄賂”入罪有國(guó)際先例，符合國(guó)際趨勢(shì)。與之相對(duì)，也有學(xué)者不支持“性賄賂”入罪。馬克昌教授認(rèn)為將“性賄賂”入罪“內(nèi)涵不確定、缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”[2]。這也是一直以來諸多刑法學(xué)者主張不應(yīng)當(dāng)將“性賄賂”入罪的理由。反對(duì)“性賄賂”入罪者普遍認(rèn)為：“性賄賂”入罪除了存在認(rèn)定難、定罪難、犯罪動(dòng)機(jī)確定難的問題之外，還與“刑法的謙抑性”原則相沖突；同時(shí)，國(guó)際公約并不能直接作為認(rèn)定國(guó)內(nèi)犯罪的依據(jù)。

1 關(guān)于“性賄賂”非罪的法理分析

1.1 “性賄賂”不屬于賄賂范圍

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。2016年4月18日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的財(cái)物，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算”。由此可見，從法律到司法解釋，我國(guó)《刑法》對(duì)于賄賂內(nèi)容的規(guī)定從“財(cái)物”擴(kuò)張到“財(cái)產(chǎn)性利益”，并沒有將非財(cái)產(chǎn)性利益包含在內(nèi)。換言之，賄賂的內(nèi)容排斥了包括“性服務(wù)”在內(nèi)的一切非財(cái)物類利益。這么規(guī)定與我國(guó)《刑法》的記贓論罪原則有關(guān)，此原則本是貪污犯罪的原則，但是根據(jù)“大貪污”的概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現(xiàn)形式，所以定罪量刑適用同一個(gè)原則。而“性”并不是贓物，把其納入賄賂范圍顯得過于牽強(qiáng)[3]。而且，受賄罪必然要計(jì)算賄賂物的客體——財(cái)產(chǎn)，然后以贓定罪，而“性賄賂”的客體“性行為”具有不可量化性，比如該以發(fā)生關(guān)系的次數(shù)還是發(fā)生關(guān)系的人數(shù)作為參考值，實(shí)踐中很難確定，便會(huì)造成受賄罪無法量刑的局面。

1.2 “性賄賂”入罪有悖于“刑法的謙抑性”原則

“刑法的謙抑性”原則，是指立法機(jī)關(guān)在明確沒有其他可以適用的規(guī)范手段可以懲處某種行為時(shí)，才可以將該種行為納入犯罪行為的范疇，適用刑法加以規(guī)范、懲處。如果刑法介入以自愿為基礎(chǔ)的“性賄賂”行為，有可能會(huì)擴(kuò)大制裁范圍，侵犯公民的隱私權(quán)。刑法應(yīng)當(dāng)是保護(hù)社會(huì)的最后手段，只有通過道德、民法無法約束時(shí)，才考慮刑法的介入。“刑法的謙抑性”要求立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)利益——有效地預(yù)防和控制犯罪[4]。該原則的內(nèi)涵包括了三個(gè)方面，即刑罰無效果、其他法可替代、刑罰無效益。刑罰無效果，即如果對(duì)某個(gè)行為進(jìn)行刑罰并無效果的話，則就沒有將該行為列為犯罪行為的必要；其他法可替代，即如果存在刑法以外的其他法律法規(guī)可以規(guī)范、制裁某個(gè)行為，則也沒有必要對(duì)該行為施以刑罰；刑罰無效益，則考慮的是司法效益的問題，即如果以刑罰來懲處某個(gè)行為需要付出超過實(shí)際效益的立法、司法和執(zhí)法成本，則沒有必要以刑罰來規(guī)范該行為。當(dāng)針對(duì)某個(gè)行為的處罰出現(xiàn)刑罰有效果、其他法不可替代、刑罰有效益的情況時(shí)，刑法就應(yīng)將該行為納入犯罪行為之中，以刑罰的方式規(guī)范之。

面對(duì)“性賄賂”這樣一個(gè)客體復(fù)雜的行為，“刑法的謙抑性”不能使刑法“過謙”，從而把其排除在賄賂犯罪之外。換言之，針對(duì)“性賄賂”的刑罰是有效果的，可以達(dá)到懲處的效果。但是，這并不能構(gòu)成將“性賄賂”入罪的充足理由，原因有二：第一，“性賄賂”的行為有其他法可以規(guī)范，如通過行政法規(guī)的方式，將其納入《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》中，以行政處罰的方式進(jìn)行規(guī)范，將該行為定義為“違法行為”，而非“犯罪行為”；第二，在現(xiàn)有條件下，將“性賄賂”納入犯罪行為進(jìn)行懲處，明顯存在刑罰無效益的問題。查辦“性賄賂”犯罪必然要耗費(fèi)大量的司法資源，由于“性賄賂”行為的取證調(diào)查在實(shí)際操作中存在很多困難，所以一旦入罪，便可能會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。一方面，“性賄賂”侵害的“權(quán)益”無法補(bǔ)償其產(chǎn)生的社會(huì)成本。另一方面，倘若耗費(fèi)大量司法資源去調(diào)查取證，卻仍然得到證據(jù)不足無法治罪的結(jié)果，那么這樣做的初衷和結(jié)果就與司法高效這一原則相悖。

1.3 反對(duì)“性賄賂”入罪并不違反國(guó)際公約義務(wù)

《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中將賄賂罪的對(duì)象規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，這顯然涵蓋了“性賄賂”等一些非物質(zhì)利益。雖然我國(guó)加入了這兩大公約，但是國(guó)際公約并不能直接作為認(rèn)定國(guó)內(nèi)相關(guān)犯罪的依據(jù)，而是需要立法部門制定相應(yīng)的法律條文才能作為懲治犯罪的依據(jù)。是否與國(guó)際公約接軌以及如何與國(guó)際公約接軌是需要綜合考慮一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的，并非盲目吸納和全盤接受。因此，反對(duì)“性賄賂”入罪并不違反國(guó)際公約義務(wù)。

2 關(guān)于“性賄賂”非罪的實(shí)踐分析

2.1 “性賄賂”入罪在實(shí)踐中取證困難

我國(guó)早已廢除了刑訊逼供，在刑事訴訟中，一般由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告犯罪的舉證責(zé)任。而目前賄賂的形式越來越隱蔽，“性賄賂”作為一種人身接觸行為，基本上都是秘密進(jìn)行的，具體情況只有行賄、受賄方了解。如果需要定罪量刑，一般需要物證、書證、證人證言、嫌疑人供述、視聽資料、鑒定結(jié)論等。對(duì)于“性賄賂”行為而言，物證、視聽資料、勘驗(yàn)筆錄等這些證據(jù)僅憑目前的偵查手段和技術(shù)很難取得，甚至根本不存在，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證可謂困難重重。檢察機(jī)關(guān)能夠獲取的證據(jù)，很可能只有嫌疑人供述或證人證言。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，僅有嫌疑人的供述作為證據(jù)的情況，不能夠就認(rèn)定嫌疑人具有犯罪行為。這也就意味著，即使存在“性賄賂”的行為，卻因?yàn)檎{(diào)查取證有困難，難以形成完整的證據(jù)鏈，以至于根本無法定罪量刑，這便使受賄者基于“無罪推定”原則逃脫法律的制裁。因此，“性賄賂”入罪勢(shì)必會(huì)造成大量司法資源付出卻收效甚微的結(jié)果，在取證方面存在的困難導(dǎo)致其入罪意義不大。

2.2 “性賄賂”入罪在實(shí)踐中難以定性定量

在實(shí)踐中，司法部門無法對(duì)“性賄賂”犯罪的主觀方面進(jìn)行定性。被告人既可能是主觀上受賄的犯錯(cuò)，也可能是道德淪喪生活不檢點(diǎn)，還有可能是兩情相悅，這些非理性因素根本無法準(zhǔn)確界定，所以是基于感情還是基于賄賂的故意而發(fā)生性行為實(shí)在難以甄別。同時(shí)，對(duì)“性賄賂”行為也難以定量，無法用價(jià)值尺度來衡量其所造成的危害?！靶浴笔且环N行為，一種感受，我國(guó)目前的法律框架內(nèi)并不承認(rèn)性服務(wù)的有價(jià)性，也就是說性服務(wù)的價(jià)值是無法衡量的，賄賂無法確定賄賂數(shù)額，也就不能體現(xiàn)情節(jié)輕重，進(jìn)而量刑困難[5]。

2.3 “性賄賂”入罪會(huì)損害公民的人格尊嚴(yán)和個(gè)人隱私

“性賄賂”盡管是一種不正當(dāng)?shù)男袨?，但是涉及性行為，屬于個(gè)人隱私、性道德等私人范疇。如果將“性賄賂”列入刑法的調(diào)整范圍并進(jìn)行定罪，那么相當(dāng)于把“性行為”看作可以用金錢衡量的財(cái)產(chǎn)性利益，并且在調(diào)查取證過程中甚至?xí)茐墓竦娜烁褡饑?yán)。此外，定罪處罰必然會(huì)涉及到一系列的調(diào)查取證。倘若在調(diào)查過程中沒有處理好打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的關(guān)系，對(duì)于那些沒有賄賂目的而自愿發(fā)生性行為的公民而言，這種做法便會(huì)侵犯公民的個(gè)人隱私，模糊國(guó)家法律和私人生活的界限，使法律淪為一種善意的惡。

3 “性賄賂”行為的約束

基于上述法理與實(shí)踐層面的分析，目前“性賄賂”入罪并不可行。在沒有正確的法律意念和合理的制度設(shè)計(jì)的支撐下，盲目擴(kuò)大賄賂犯罪的處罰范圍并不有利于社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。但現(xiàn)實(shí)中“性賄賂”又存在巨大的危害，是一種不得不設(shè)法約束的行為。如何在不違背現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，盡最大可能地遏制、降低其危害，筆者認(rèn)為可從四個(gè)方面來考慮。

3.1 將“性賄賂”作為賄賂犯罪的量刑情節(jié)進(jìn)行處罰

由于“性賄賂”具有的社會(huì)危害性以及在貪污賄賂案件中的普遍性，人民法院可以考慮將它作為賄賂罪的酌定量刑情節(jié)，列入現(xiàn)行的賄賂罪中，通過司法解釋調(diào)整受賄罪和行賄罪的量刑起點(diǎn)和刑度，對(duì)“性賄賂”適用受賄罪和行賄罪的基本量刑檔次[6]。具體而言，一方面，根據(jù)賄賂行為的犯罪構(gòu)成，行為人利用職務(wù)便利接受或者索取他人財(cái)物，必然侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；同時(shí)，如果還接受或者索取“性賄賂”，那么在損害國(guó)家公職人員廉潔性的同時(shí)，又踐踏了國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具備的硬性要求——廉潔的工作形象和優(yōu)良的生活作風(fēng)，理應(yīng)從重處罰。另一方面，行賄往往是賄賂犯罪的起點(diǎn)。針對(duì)同時(shí)提供財(cái)物賄賂和“性賄賂”的行賄人，特別是一些商人為了謀取私利專門花錢給國(guó)家工作人員提供“性賄賂”的場(chǎng)所，可以考慮把“性賄賂”納入行賄罪的量刑情節(jié)中而從重處罰，比如由于“性賄賂”給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成較大損失的，就可以視為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.2 加大懲治腐敗的力度

“性賄賂”的存在與腐敗現(xiàn)象的滋生必然脫不了干系。黨的十九大報(bào)告認(rèn)為：“當(dāng)前，反腐敗斗爭(zhēng)形勢(shì)依然嚴(yán)峻復(fù)雜，鞏固壓倒性態(tài)勢(shì)、奪取壓倒性勝利的決心必須堅(jiān)如磐石。要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長(zhǎng)震懾，堅(jiān)持受賄行賄一起查，堅(jiān)決防止黨內(nèi)形成利益集團(tuán)”[7]。國(guó)家相關(guān)部門必須要保持懲貪肅腐的高壓態(tài)勢(shì)和戰(zhàn)略定力，常態(tài)高壓、強(qiáng)勢(shì)威懾，遏制腐敗蔓延、凈化政治生態(tài)，始終保持反腐敗斗爭(zhēng)的韌勁定力。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅查辦貪污賄賂、濫用職權(quán)等腐敗案件，以此讓自律性不強(qiáng)的官員警鐘長(zhǎng)鳴。大部分腐敗案件背后都隱藏著“性賄賂”的行為，在懲治腐敗人員的同時(shí)，可以基于“性賄賂”行為對(duì)腐敗人員加重處罰。

此外，對(duì)于行賄人，如果其通過“性賄賂”獲取了不正當(dāng)利益，可以根據(jù)情況運(yùn)用相應(yīng)的民事、行政法律予以懲治。比如可以參考《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”。通過民事、行政措施來預(yù)防和懲治“性賄賂”中的行賄人，也可以從源頭上打擊行賄行為，把腐敗扼殺在搖籃中。

3.3 以德拒腐，加強(qiáng)道德約束

法律具有局限性和滯后性，這就決定了法律很難對(duì)形形色色、層出不窮的社會(huì)問題提供事無巨細(xì)的解決方案。而在法律的空白地帶，道德卻可以發(fā)揮作用，不僅能規(guī)范人們的行為，而且可以作為價(jià)值評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只有對(duì)干部群眾不斷加強(qiáng)思想教育，提高綜合素質(zhì)，增強(qiáng)道德約束，才能使其抵制物質(zhì)和美色誘惑，才能使其把“清正廉潔”內(nèi)化為自身的自覺行動(dòng)，才能使其做到銳意進(jìn)取和克己奉公。此外，有必要在人民群眾中大興道德之風(fēng)，使每一個(gè)人都規(guī)范自己的行為，堅(jiān)決抵制“性賄賂”等骯臟交易，努力構(gòu)建積極向上的和諧社會(huì)。

3.4 充分利用媒體和群眾進(jìn)行有效的監(jiān)督

現(xiàn)代社會(huì)中媒體具有巨大的社會(huì)影響力。許多腐敗人員不怕財(cái)產(chǎn)收繳，不怕黨紀(jì)處分，甚至不怕法律制裁，反而更怕其惡行“布告天下”。因?yàn)楦瘮」賳T一旦被報(bào)道，必然會(huì)遭到身敗名裂、臭名遠(yuǎn)揚(yáng)的結(jié)果，日后也會(huì)“咸魚永無翻身之日”?；诟瘮∪藛T擔(dān)心媒體曝光的心理，媒體報(bào)道、宣傳、抨擊是規(guī)制他們的一個(gè)有效方法。隨著近幾年互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展和公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，很多“性賄賂”行為都是人民群眾通過微博進(jìn)行檢舉，“微博反腐”的發(fā)展勢(shì)頭日益強(qiáng)勁,通過網(wǎng)絡(luò)曝光，巨大的輿論壓力迫使?jié)撛诜缸镎弑仨殞?duì)“性賄賂”等腐敗行為望而卻步，時(shí)刻保持高度警惕，檢討和反思自己的所作所為。這種方式不僅充分體現(xiàn)了公民的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且能夠給國(guó)家相關(guān)部門直接提供強(qiáng)有力的證據(jù)。比如2012年重慶北碚區(qū)委書記雷政富與情婦的不雅視頻在微博曝光后，僅僅經(jīng)過63小時(shí)便被免職調(diào)查，網(wǎng)絡(luò)反腐的成效值得肯定。因此，媒體曝光是查處此類案件的突破點(diǎn)，而群眾監(jiān)督使這類案件得以迅速、公正處理。

4 結(jié)語

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中指出，反腐敗斗爭(zhēng)形勢(shì)依然嚴(yán)峻復(fù)雜，人民群眾最痛恨腐敗現(xiàn)象，腐敗是我們黨面臨的最大威脅。而“性賄賂”作為隱蔽的腐敗方式，其負(fù)面影響與危害巨大，啃噬了社會(huì)風(fēng)清氣正的良好政治生態(tài)。現(xiàn)階段我國(guó)的實(shí)際狀況和“性賄賂”現(xiàn)象的復(fù)雜情形，決定了在《刑法》中增加“性賄賂罪”不僅存在著諸多困難，而且可操作性也不強(qiáng)。因此，“性賄賂”當(dāng)前不宜入罪，但是可以通過補(bǔ)充合法的量刑情節(jié)、加大腐敗的懲治力度、提高官員的道德素質(zhì)以及加強(qiáng)媒體的有效監(jiān)督等方式對(duì)其進(jìn)行約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民檢察院研究室.新型受賄犯罪的認(rèn)定與處罰[M].北京：法律出版社,2007：5．

[2]馬克昌.受賄罪客觀條件探討[M]//刑法運(yùn)用問題探討.北京：法律出版社,1992：248.

[3]馮象.腐敗會(huì)不會(huì)成為一種權(quán)利[M]//政法筆記.江蘇：江蘇人民出版社,2004：104-105.

[4]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,1998：353.

[5]李志民.性賄賂行為不宜以賄賂罪定罪處罰[J].中國(guó)商界,2009(4)：90-91.

[6]康均心.新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪[J].法治研究,2013(2)：24-31.

[7]習(xí)近平.決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告[M].北京：人民出版社,2017：67.