陳 偉,張皓巽

(西南政法大學(xué)法學(xué)院,重慶 401120)

刑事從業(yè)禁止制度的性質(zhì)辨析*

陳 偉,張皓巽

(西南政法大學(xué)法學(xué)院,重慶 401120)

從業(yè)禁止制度是我國刑事制裁方法的一種拓展和創(chuàng)新，預(yù)示著我國刑法處罰措施的功能轉(zhuǎn)型和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化。該制度的積極意義在于以行為人的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)進(jìn)行犯罪預(yù)防，有異于資格刑的法律特征和報(bào)應(yīng)目的，也有別于非刑罰處罰的適用程序和功能實(shí)現(xiàn)，在本質(zhì)上更符合保安處分的適用條件和法律后果。從業(yè)禁止的增設(shè)昭示保安處分刑法化的立法傾向，有利于刑事制裁多元化的實(shí)現(xiàn)，可以彌補(bǔ)勞教制度廢除后所體現(xiàn)的功能缺失，也是從正當(dāng)程序保障人權(quán)、規(guī)范保安性措施的客觀需要。

從業(yè)禁止制度；資格刑；非刑罰處罰；保安處分

《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)在刑罰的種類一編新增從業(yè)禁止制度，作為第37條之一，法條主要規(guī)定該制度的具體適用以及同其他法律法規(guī)的關(guān)系。其中關(guān)于具體適用的規(guī)定主要涵蓋兩個(gè)方面：一是適用對象，系利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的行為人；二是適用根據(jù)，結(jié)合具體犯罪情況等因素，犯罪人仍有再犯罪的危險(xiǎn)，有預(yù)防其再犯罪的必要；三是適用后果，即禁止行為人自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三至五年。該措施是我國刑事制裁方法的一種拓展和創(chuàng)新，對于預(yù)防犯罪有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。預(yù)防再犯罪是創(chuàng)設(shè)該項(xiàng)制度的初衷，也應(yīng)是司法實(shí)踐的落腳點(diǎn)。但是在理解和適用這一制度的時(shí)候，尚存在一個(gè)不可小覷的問題——從業(yè)禁止的性質(zhì)界定。此外，從業(yè)禁止制度入刑對我國傳統(tǒng)刑事制裁體系造成極大的沖突，也預(yù)示著我國刑法處罰措施的功能轉(zhuǎn)型和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換。如何定性從業(yè)禁止，不僅影響制度本身的適用和完善，從宏觀上看，更關(guān)乎我國刑事制裁體系的未來改革方向?；诖耍疚囊詮臉I(yè)禁止定性為視角，研究從業(yè)禁止入刑后在我國刑事制裁體系中如何定位，繼而探討未來刑事制裁體系的改革。

一、對從業(yè)禁止性質(zhì)爭議的闡述

從業(yè)禁止，作為一個(gè)新生制度，明確定性是未來理論研究及司法適用迫切需要解決的問題，對完善從業(yè)禁止制度和指導(dǎo)實(shí)務(wù)部門工作具有重大意義。觀勞動(dòng)教養(yǎng)制度的實(shí)踐歷史，法律上對于勞動(dòng)教養(yǎng)制度的性質(zhì)始終不明確，從其存在合理性到合理性逐漸喪失，直至完全不能適應(yīng)社會(huì)變化這樣一個(gè)演變過程，這和勞動(dòng)教養(yǎng)制度性質(zhì)的嬗變有著一定的關(guān)聯(lián)。定性的模糊勢必會(huì)影響制度本身的正當(dāng)性，給司法實(shí)務(wù)部門造成巨大的困惑，從而影響預(yù)防功能的最終實(shí)現(xiàn)。然而自《刑法修正案(九)》發(fā)布至今，關(guān)于該制度如何定性刑法學(xué)界并未達(dá)成一致共識(shí)，將其中比較有代表性的觀點(diǎn)歸納起來，主要有以下三種學(xué)說：

(一)資格刑說。該學(xué)說認(rèn)為從業(yè)禁止制度應(yīng)定性為“資格刑”，在下列論述中均有所體現(xiàn)，“禁止從事相關(guān)職業(yè)更接近于資格刑；禁止行使相關(guān)職業(yè)在性質(zhì)上是刑罰措施而不是非刑罰措施?！?陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京:人民法院出版社,2016.772.還有一些學(xué)者雖未明確指出從業(yè)禁止的性質(zhì)屬于資格刑，就目前刑事立法來看，以“三禁止”、“從業(yè)禁止”為代表的“禁止令”是獨(dú)立于刑罰和非刑罰處罰之外的預(yù)防性措施，其法律性質(zhì)是含混的，但是從其表述中仍可推出將從業(yè)禁止定性為“資格刑”的傾向，該學(xué)者認(rèn)為從業(yè)禁止入刑后將導(dǎo)致刑罰的結(jié)構(gòu)失衡，從內(nèi)容上看從業(yè)禁止既可劃分為刑罰亦可劃分為非刑罰性措施，針對該模糊不清的現(xiàn)狀，預(yù)防性措施尚且存在完善的空間，借未來對預(yù)防性措施完善來推動(dòng)刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整過程中，將其納入附加刑的范疇更符合刑法改革的發(fā)展方向*袁彬.刑法功能轉(zhuǎn)型下預(yù)防性措施入刑探討[A].法治中國與刑法發(fā)展[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2015.260-273.。

(二)非刑罰處罰說。與上述觀點(diǎn)不同，有學(xué)者從條文具體內(nèi)容和條文結(jié)構(gòu)方面進(jìn)行論證，認(rèn)為從業(yè)禁止制度并非新增加的刑罰種類，應(yīng)將其認(rèn)定為非刑罰處罰措施?！啊缎谭ㄐ拚?九)》第37條之一分三款規(guī)定‘禁止從事相關(guān)職業(yè)’，主要包括從業(yè)禁止制度的適用條件、適用主體和期限，違反后果以及該制度與其他法律、行政法規(guī)的關(guān)系，進(jìn)一步擴(kuò)大了非刑罰處理方法的范圍。”*蘇永生.變動(dòng)中的刑罰結(jié)構(gòu)——由《刑法修正案(九)》引發(fā)的思考[J].法學(xué)論壇,2015,(5).“從其內(nèi)容不難看出，從業(yè)禁止作為刑法規(guī)定的一種非刑罰處遇措施，……從條文設(shè)置上看從業(yè)禁止作為刑法37條之一，它肯定不屬于刑罰制度，應(yīng)是我國刑法規(guī)定的一種非刑罰處遇措施。”*于志剛.從業(yè)禁止的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以《刑法修正案(九)》從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點(diǎn)[J].法學(xué)評(píng)論,2016,(1).

(三)保安處分說。持保安處分說的學(xué)者認(rèn)為從業(yè)禁止應(yīng)定性為保安處分，該學(xué)說為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可，并從不同方面進(jìn)行論證。例如有學(xué)者從條文間邏輯進(jìn)行解釋，“從業(yè)禁止是防止犯罪人利用特定職業(yè)再犯罪的保安處分措施，而不是刑種與刑罰執(zhí)行方式。如果將從業(yè)禁止理解為刑罰或刑罰執(zhí)行方式，就必然導(dǎo)致假釋與該條文之間的矛盾，只有將其解釋為保安處分才能使二者協(xié)調(diào)。”*張明楷.刑法學(xué)(第五版，上)[M].北京:法律出版社,2016.641.除此之外，部分學(xué)者根據(jù)從業(yè)禁止制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容將其定性為保安處分，“職業(yè)禁止完全具備保安處分的特征和構(gòu)成要件，我國刑法雖未明確規(guī)定保安處分，但并不妨礙學(xué)者在理論上對其進(jìn)行認(rèn)定，職業(yè)禁止已具備保安處分之實(shí)?！?宋久華.論《刑法修正案(九)(草案)》中的職業(yè)禁止[A].法治中國與刑法發(fā)展[C].北京.中國人民公安大學(xué)出版社,2015.274-282.“從業(yè)禁止規(guī)定針對部分犯罪人，法院可以根據(jù)其犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，在刑罰執(zhí)行完畢之后禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。這完全符合保安處分的性質(zhì)?！?車浩.刑事立法的法教義學(xué)反思——基于《刑法修正案(九)》的分析[J].法學(xué),2015,(10).“從法律性質(zhì)上將從業(yè)禁止設(shè)定為一種保安處分措施為宜?！缎谭ㄐ拚?九)(草案)》第1條對有前科者禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定，在本質(zhì)上也屬于保安處分。”*葉良芳,應(yīng)家贇.論有前科者從業(yè)禁止及其適用[J].華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2015,(4).

以上對于從業(yè)禁止的性質(zhì)認(rèn)識(shí)均有一定的道理，但相互對立的混亂局面容易導(dǎo)致具體適用的偏頗，勢必影響從業(yè)禁止制度特殊預(yù)防及社會(huì)防衛(wèi)功能的實(shí)現(xiàn)。從業(yè)禁止定性值得進(jìn)一步的研究，鑒于此，筆者擬對以上學(xué)說逐一進(jìn)行辨析，以厘定從業(yè)禁止在我國刑事制裁體系中的地位。

二、從業(yè)禁止不屬于資格刑

所謂資格刑，是指剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利或資格的刑罰的總稱*高銘暄,趙秉志.刑罰總論比較研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.356.。中國刑法資格刑種類較單一，主要包括剝奪政治權(quán)利及驅(qū)逐出境。剝奪政治權(quán)利帶有濃重的政治色彩，驅(qū)逐出境的適用對象又僅包括犯罪的外國人，極其有限的涵蓋范圍使得資格刑的作用得不到充分發(fā)揮。因此資格刑的完善一直是刑法修改中受人關(guān)注的熱點(diǎn)問題，中國刑法學(xué)界提出過多種方案，其中，增添剝奪從事特定職業(yè)資格在多數(shù)學(xué)者論證過程中被提及。部分全國人大常委會(huì)委員在審議刑法修正案(九)草案時(shí)，也曾明確指出對從業(yè)禁止應(yīng)作為附加刑明確規(guī)定，從性質(zhì)上看，該處罰屬于新的刑罰種類。單從從業(yè)禁止與資格刑的法律后果來看，兩者都表現(xiàn)為剝奪犯罪人的某種權(quán)利，但就現(xiàn)如今國內(nèi)的資格刑體系來看，兩者之間卻存在著不可跨越的鴻溝，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)從業(yè)禁止與資格刑法律內(nèi)容差別顯著

從業(yè)禁止與資格刑形式上都表現(xiàn)為對資格的剝奪，但兩者所剝奪的資格在性質(zhì)上有根本的區(qū)別，我國刑法中的資格刑主要是指剝奪罪犯的政治權(quán)利，其內(nèi)容較窄，且主要反映國家對政治犯罪及其他嚴(yán)重犯罪之更為嚴(yán)厲的態(tài)度*邱興隆，許章潤.刑罰學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.226.；從業(yè)禁止主要指禁止從事相關(guān)職業(yè)，所剝奪的資格是犯罪人得以實(shí)施犯罪的職業(yè)和活動(dòng)范圍內(nèi)的從業(yè)資格，并不局限于政治權(quán)利。資格刑所剝奪的權(quán)利內(nèi)容較為固定，其適用對象范圍廣泛，且與犯罪人身份、犯罪過程并無必然聯(lián)系，如對于被判處死刑的犯罪分子，被判處剝奪政治權(quán)利更大程度上是因?yàn)榉缸锓肿又饔^惡性較深、犯罪情節(jié)惡劣、罪行嚴(yán)重，至于犯罪過程中是否利用政治權(quán)利并非必要因素；從業(yè)禁止所剝奪的權(quán)利范圍則必須局限于適用對象在犯罪過程中所利用的職業(yè)和活動(dòng)的資格，剝奪的權(quán)利內(nèi)容因犯罪人身份、犯罪人的業(yè)務(wù)便利而異。

(二)從業(yè)禁止不具有刑罰屬性

再論兩者在刑罰體系中的地位，我國資格刑雖多數(shù)情況下附屬于其他刑罰而存在的，與生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑相比，適用范圍相對較窄，但是不能忽略它能夠獨(dú)立適用，資格刑是作為單獨(dú)的刑種存在于我國的刑罰體系之中。反觀從業(yè)禁止，第37條之一規(guī)定，從業(yè)禁止適用于被判處刑罰之后的犯罪分子，其中“被判處刑罰”不僅包括被判處主刑，單處罰金或者剝奪政治權(quán)利等附加刑也屬于本款規(guī)定的“被判處刑罰”*全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室.中華人民共和國刑法修正案(九)解讀[M].北京：中國法制出版社，2015.2.?？梢?，從業(yè)禁止不具有絕對的獨(dú)立性，必須依附于刑罰而存在，甚至包括資格刑。其次，將從業(yè)禁止定性為刑罰不符合法條的邏輯表達(dá)。法條規(guī)定從業(yè)禁止自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起算，若將其定性為刑罰則前后矛盾，適用期限該從何時(shí)開始計(jì)算。從業(yè)禁止作為刑罰的補(bǔ)充性措施，具體表現(xiàn)為法官結(jié)合個(gè)案要求部分犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后必須遵守的補(bǔ)充性義務(wù)，與刑罰發(fā)揮作用的途徑也有著本質(zhì)區(qū)別。刑罰著眼于犯罪行為，表現(xiàn)為對行為人實(shí)施行為的評(píng)價(jià)；從業(yè)禁止則著眼于犯罪人再犯罪的可能性，表現(xiàn)為對行為人人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，兩者截然不同。從目的上看，從業(yè)禁止的設(shè)立與適用初衷在于“防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪，從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪分子采取預(yù)防性措施的權(quán)力”*劉茸,李婧，臧鐵偉.“禁止從事相關(guān)職業(yè)三到五年”不是新刑種[EB/OL].[2015-08-29].人民網(wǎng).，預(yù)防應(yīng)是適用從業(yè)禁止的唯一目的；而針對刑罰目的的多種主流理論中，無論是報(bào)應(yīng)性的綜合理論，還是側(cè)重從刑罰正當(dāng)化角度論述的相對報(bào)應(yīng)刑論，抑或是主張分階段考慮刑罰目的的主張，實(shí)際上都將報(bào)應(yīng)作為刑罰的目的之一或者刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一*時(shí)延安.隱性雙軌制——刑法中保安處分的教義闡釋[J].法學(xué)研究,2013,(3).。如上概述，從形式內(nèi)容、適用程序到實(shí)質(zhì)刑罰目的，都可以作為從業(yè)禁止與資格刑的界分根據(jù)，從業(yè)禁止不屬于資格刑，更不屬于刑罰，應(yīng)將其歸屬為刑法之內(nèi)刑罰之外的范疇。

三、從業(yè)禁止不屬于非刑罰處罰

從法條結(jié)構(gòu)上看，該法條位于37條之一，與第37條(免予刑罰處罰與非刑罰處罰)并列，將從業(yè)禁止定性為非刑罰處罰措施似乎有一定道理。非刑處置，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對犯罪分子直接適用或建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱*陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京：人民法院出版社，2016.772.。曾有學(xué)者指出目前的非刑罰處罰方法剝奪和限制犯罪分子再犯能力的功能存在缺陷，應(yīng)完善現(xiàn)有普通非刑罰處罰體系，同時(shí)建議在現(xiàn)有體系中增加“禁止從事一定職業(yè)或者擔(dān)任一定職務(wù)”等措施。此處的建議措施與從業(yè)禁止的處遇手段極為相似，但兩者也僅僅是適用后果上的類似。筆者認(rèn)為，僅根據(jù)法條編排等結(jié)構(gòu)因素就將從業(yè)禁止劃定為非刑罰處罰過于牽強(qiáng)，從業(yè)禁止與非刑罰處罰的適用條件和預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)均有較大差異。

(一)適用條件的不同是區(qū)分兩者的根據(jù)

非刑罰處罰與從業(yè)禁止在適用對象上是有區(qū)別的，非刑罰處罰措施主要針對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪分子，一般而言，適用非刑處置的前提是免除刑罰處罰。所謂免除刑罰處罰，是指對行為作有罪宣告，但對行為人不判處任何刑罰*〔16〕陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京：人民法院出版社，2016.772.。適用從業(yè)禁止的必備要件則包括刑罰條件，只針對于已因特定犯罪被判處刑罰的行為人。除此之外，非刑罰處罰措施與從業(yè)禁止雖均是在行為構(gòu)成犯罪的情況下，才予以考慮是否對行為人適用相關(guān)措施，但是兩者的犯罪情節(jié)以及所體現(xiàn)的行為人人身危險(xiǎn)性差別甚大。適用非刑罰處罰須具備刑法規(guī)定的免除刑罰事由，這種情節(jié)表明犯罪人的犯罪情節(jié)輕微，其人身危險(xiǎn)性較小，即使對其免除刑罰也符合罪刑相適應(yīng)原則〔16〕。從業(yè)禁止則恰恰相反，其適用是基于對犯罪人人身危險(xiǎn)性的考察，只有在行為人可能再次實(shí)施相關(guān)職業(yè)犯罪時(shí)，即綜合判斷犯罪人人身危險(xiǎn)性較大時(shí)才有必要適用從業(yè)禁止。兩者的適用條件不存在任何的交集或類似，適用從業(yè)禁止的犯罪分子的危險(xiǎn)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前者。

(二)預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)對區(qū)分兩者的影響

從業(yè)禁止的法律后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)厲于我國刑法規(guī)定的非刑罰處罰措施。目前非刑罰處罰體系中有五種處罰措施：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、予以行政處罰和行政處分等，以上措施多是從財(cái)產(chǎn)權(quán)利和名譽(yù)權(quán)入手；從業(yè)禁止制度直接禁止從事相關(guān)職業(yè)，職業(yè)選擇對于每個(gè)人的重要性毋庸置疑，涉及生活的方方面面，甚至可能直接影響適用對象的基本生存。此外，非刑罰處罰僅著眼于具體犯罪情節(jié)，無法基于行為人的人格特征的綜合考量對其作出針對性處遇，從而導(dǎo)致非刑處置剝奪和限制再犯功能嚴(yán)重不足，對于預(yù)防犯罪有著極大的局限性；從業(yè)禁止制度直接杜絕犯罪人與可能誘發(fā)其再犯罪的外部因素的接觸機(jī)會(huì)，打斷犯罪人與周邊環(huán)境的作用過程，有意識(shí)地引導(dǎo)犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢之后或者假釋之后的社會(huì)回復(fù)過程，從外部環(huán)境入手進(jìn)而達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。非刑罰處罰是在犯罪人免于刑事懲罰之后，給予犯罪人的其他處理方法，是刑罰的必要補(bǔ)充或替代措施，是強(qiáng)制犯罪分子實(shí)際承擔(dān)其刑事責(zé)任的具體表現(xiàn)形式*陳興良.規(guī)范刑法學(xué)(第2版，上冊)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009.329.；從業(yè)禁止更側(cè)重于預(yù)防犯罪人再犯罪，僅于一定條件下可彌補(bǔ)刑罰預(yù)防功能上的缺陷，并非對于刑罰本身有任何替代作用。因此將從業(yè)禁止制度定性為非刑罰處罰既不符合其形式要件，也不符合其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

四、從業(yè)禁止屬于保安處分

保安處分說在幾種觀點(diǎn)中占主導(dǎo)地位，筆者亦較為贊同此定性。從業(yè)禁止納入刑法之前，“對于一些違法、犯罪人員禁止從事相關(guān)職業(yè)”的描述在我國法律體系中并不鮮見，如中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第15條，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起兩年內(nèi)不予注冊；證券法第131條，因違法行為或違紀(jì)行為被解除職務(wù)的證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，自被解除職務(wù)之日起未逾五年，不得擔(dān)任證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。此類限制或者禁止執(zhí)業(yè)多被稱為行政法律中的保安性措施*以上觀點(diǎn)可參見,梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.279-280；苗有水.保安處分與中國刑法發(fā)展[M].北京:中國方正出版社,2001.167-169；時(shí)延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2013,(2).，但并不具備保安處分的全部特征。區(qū)分某一保安性措施是否屬于保安處分的形式特征在于，其是由法院或行政機(jī)關(guān)作出裁量決定，保安性措施多是由行政機(jī)關(guān)作出最終決定，保安處分的決定權(quán)則歸屬于法院，除此之外決定過程是否通過訴訟過程作出，執(zhí)行過程是否由專門的法定部門進(jìn)行監(jiān)督也是區(qū)分兩者的重要依據(jù)*時(shí)延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2013,(2).。從這個(gè)角度來看，從業(yè)禁止完成了保安性措施向保安處分的蛻變，屬于完全意義上的保安處分。

(一)從業(yè)禁止完全符合保安處分的性質(zhì)

保安處分，即對具有實(shí)施犯罪或其他類似反社會(huì)行為的特別危險(xiǎn)的人，以防止這種危險(xiǎn)、預(yù)防對社會(huì)秩序的侵害為目的，而給予的處分*張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社,1999.441.。保安處分的一般要件表現(xiàn)為其適用必須綜合考慮行為人的原因行為以及主觀要件，其中行為人的原因行為必須具有極大的不法程度，具體表現(xiàn)為前行為已構(gòu)成犯罪，或因行為人不具備刑事責(zé)任能力而排除犯罪的其他違法行為；主觀要件則表現(xiàn)為行為人今后實(shí)施危害行為的危險(xiǎn)性程度。這些假定條件也是區(qū)分保安處分與其他刑事制裁方法的實(shí)質(zhì)依據(jù)，若某一刑事規(guī)范的適用條件滿足保安處分的一般要件，且違反后果是對行為人權(quán)益的剝奪或限制，就可將其定性為保安處分。

從業(yè)禁止針對于因?qū)嵤┨囟ǚ缸锒慌刑幮塘P的犯罪分子，原因行為要求構(gòu)成犯罪。緊接著法條中明文規(guī)定可根據(jù)預(yù)防再犯罪的需要禁止從事相關(guān)職業(yè)，從這一表述可以看出并非所有利用職業(yè)犯罪的行為人都適用從業(yè)禁止，只有人身危險(xiǎn)性較大、具有再犯罪傾向的才應(yīng)被視為從業(yè)禁止的適用對象。從業(yè)禁止制度中，以適用對象的犯罪行為作為事實(shí)前提，進(jìn)而通過危險(xiǎn)性判斷認(rèn)定適用對象有再次實(shí)施犯罪的可能性，這完全符合適用保安處分規(guī)范的積極條件。從保安處分適用的消極條件來判斷，保安處分與適用對象的罪責(zé)無關(guān)，因而其適用不考慮適用對象的罪責(zé)及其程度*時(shí)延安.隱性雙軌制——刑法中保安處分的教義闡釋[J].法學(xué)研究,2013,(3).。這一特征在從業(yè)禁止制度中也得到了充分體現(xiàn)，盡管法條中強(qiáng)調(diào)從業(yè)禁止的適用根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，但這并不意味著其適用以罪責(zé)為基礎(chǔ)，犯罪情況的考察是為了判斷犯罪人的人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性判斷過程中，從宏觀與微觀兩個(gè)層面對人身危險(xiǎn)性評(píng)估予以體系構(gòu)建，從行為人犯罪前、犯罪中、犯罪后三個(gè)階段進(jìn)行整體考慮，確立“三段式”評(píng)估的基本框架……*陳偉.認(rèn)真對待人身危險(xiǎn)性評(píng)估[J].比較法研究,2014,(5).在從業(yè)禁止人身危險(xiǎn)性的判斷過程中，犯罪情況的考察目的應(yīng)在于，結(jié)合行為人犯罪中的具體表現(xiàn)，考察行為人實(shí)施的犯罪行為與其從事職業(yè)的關(guān)聯(lián)程度，進(jìn)而對適用對象的人身危險(xiǎn)性作出判斷。由此可見，從業(yè)禁止的適用是以犯罪分子的再犯罪可能性為核心，與犯罪人的罪責(zé)并無直接關(guān)系。從法律后果看，禁止適用對象從事相關(guān)職業(yè)毫無疑問是實(shí)體性的、對個(gè)人權(quán)益的剝奪和限制，并由法院進(jìn)行裁量宣告，司法處分的特征使其區(qū)別于行政法中的保安性措施。

如上論述皆以從業(yè)禁止制度的法律特征方面為出發(fā)點(diǎn)，除此之外從目的與功能、國內(nèi)外法條對比等角度進(jìn)行考察，對于澄清從業(yè)禁止的性質(zhì)亦具有重大意義?！缎谭ㄐ拚?九)》增加從業(yè)禁止制度主要考慮是，實(shí)踐中一些行為人利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪被處以刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后從事相關(guān)職業(yè)時(shí)，仍然具有利用職業(yè)便利再次實(shí)施犯罪的可能性，然而之前刑法對此類行為人的處罰多體現(xiàn)于職務(wù)犯罪，對于其他職業(yè)再犯可能性沒有規(guī)定。從業(yè)禁止制度的創(chuàng)設(shè)目的就在于，有效預(yù)防這些行為人在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)再次犯罪，這與保安處分防止對社會(huì)有危險(xiǎn)的人侵害社會(huì)的目的特征相吻合。此外，很多國家和地區(qū)都將職業(yè)禁止納入刑法典中，如德國、泰國、中國澳門地區(qū)等。根據(jù)《德國刑法典》第70條規(guī)定禁止執(zhí)業(yè)命令，對由于濫用職業(yè)或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)發(fā)生違法行為而判處刑罰，如對行為人和其行為進(jìn)行全面考查后，認(rèn)為繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍會(huì)發(fā)生違法行為危險(xiǎn)的，法院可禁止該人在一年以上五年以下的期限內(nèi)執(zhí)行職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)*[德]德意志聯(lián)邦共和國刑法典[M].徐久生譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1997.44.。上述列舉禁止執(zhí)業(yè)規(guī)定的內(nèi)容與我國從業(yè)禁止制度相似程度較高，且在以上國家或地區(qū)均將其劃定為保安處分措施。

(二)對“保安處分說”質(zhì)疑觀點(diǎn)的回應(yīng)

通過以上分析，筆者認(rèn)為，我國從業(yè)禁止的性質(zhì)應(yīng)界定為“保安處分”。但將其定性為保安處分之后，我們必然會(huì)直面這樣的質(zhì)疑，即從業(yè)禁止在我國刑事制裁體系中的地位如何？我國現(xiàn)行刑事法律體系中沒有單獨(dú)的章節(jié)或條文來規(guī)定保安處分，將從業(yè)禁止定性為保安處分有超越當(dāng)前立法的嫌疑，缺乏具體的法律條文依據(jù)。我國現(xiàn)行刑事制裁體系的突出特征為以刑罰為主導(dǎo)，這與大多數(shù)國家刑罰與保安處分并存的“雙軌制”制裁模式迥異*敦寧.后勞教時(shí)代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。在目前的刑事制裁體系之下，似乎根本沒有保安處分的容身之處，何談將從業(yè)禁止定性為保安處分。

對于上述所提到的質(zhì)疑自然有其合理性，但也有值得商榷的地方。筆者認(rèn)為，我們首先應(yīng)該認(rèn)識(shí)到我國刑事制裁體系早已發(fā)生巨大變化。“治安管理處罰—?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)—刑罰”曾是國家遏制違法犯罪的三級(jí)制裁體系*儲(chǔ)槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社,2007.59.，三種制度均有其存在的合理性和專屬的管轄范圍，但勞教制度的廢除從根本上打破了傳統(tǒng)的制裁體系。勞動(dòng)教養(yǎng)廢除后，原屬于勞動(dòng)教養(yǎng)制度的違法行為需要依靠行政制裁和刑罰進(jìn)行分流管制，然而考慮到行政制裁對于部分行為所能起到的懲罰和預(yù)防效應(yīng)極其有限，勞動(dòng)教養(yǎng)的制度功能很大程度上就需要刑事制裁來承擔(dān)，因此勞動(dòng)教養(yǎng)的廢除必然會(huì)對我國傳統(tǒng)的刑事制裁體系造成極大的影響，面對這樣的挑戰(zhàn)刑事制裁體系構(gòu)建勢必做出改變*敦寧.后勞教時(shí)代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。事實(shí)上，我國刑事立法已明確表明刑事制裁體系改革的動(dòng)向，隨著2011年《刑法修正案(八)》規(guī)定社區(qū)矯正和禁止令等制度，我國刑法的制裁體系正由傳統(tǒng)的刑罰體系逐漸走向多元化的格局*趙秉志,袁彬.關(guān)注刑罰改革是刑法理論的重要使命 —15年我國刑法理論研究巡禮與前瞻[J].人民檢察,2016,(1).?！缎谭ㄐ拚?九)》對我國刑事制裁結(jié)構(gòu)更是影響深遠(yuǎn)，在第37條之一從業(yè)禁止的規(guī)定中將“預(yù)防再犯罪”寫入刑法，以“刑罰執(zhí)行完畢之日”作為期限起算日，這也是我國刑事制裁的功能與結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的有力證據(jù)。我們不能因?yàn)樾谭ㄖ袥]有規(guī)定保安處分而忽略從業(yè)禁止內(nèi)含的保安處分特性，相反我們應(yīng)該承認(rèn)并且借鑒國外保安處分的適用程序，逐步完善從業(yè)禁止制度，以期真正實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪的立法初衷。

其次，《刑法修正案(九)》新增從業(yè)禁止制度，也標(biāo)志著行為人的人身危險(xiǎn)性逐漸成為我國刑事制裁的正當(dāng)依據(jù)，不同于傳統(tǒng)的刑事制裁僅僅關(guān)注行為的社會(huì)危害性，轉(zhuǎn)變后的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的并存模式契合刑罰和保安處分“雙軌制”刑事制裁體系。長期以來，我國刑事科學(xué)對于保安處分一直保持懷疑和排斥的態(tài)度，拒絕構(gòu)建保安處分制度，僅僅零散地規(guī)定少量的具有保安處分性質(zhì)的措施。然而，隨著傳統(tǒng)刑事制裁體系的崩塌和刑事科學(xué)的轉(zhuǎn)變*該轉(zhuǎn)變不僅體現(xiàn)在《刑法修正案(九)》新增從業(yè)禁止制度，我國刑法中早已體現(xiàn)出多種具備保安處分屬性的制度，如收容教養(yǎng)、精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令等。但是從業(yè)禁止制度所體現(xiàn)的刑事制裁的功能與結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變更為明顯，具體體現(xiàn)為刑法條文中新增的“預(yù)防再犯罪的需要”、“自刑罰執(zhí)行完畢之日”。，我國刑事科學(xué)對保安處分刑法化態(tài)度已發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。刑事立法中保安處分刑法化趨勢逐漸顯現(xiàn)出來，即通過刑罰和保安處分的雙軌制和二者的配置替換，由保安處分彌補(bǔ)刑罰在社會(huì)保安和預(yù)防犯罪等方面呈現(xiàn)的功能不足，逐漸完善我國的刑事制裁體系，使其既注重懲治犯罪，又關(guān)注行為人再次危害社會(huì)的可能性，兼顧懲罰效果和預(yù)防效果*趙秉志,商浩文.論勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止與刑法調(diào)整[J].法律科學(xué),2015,(3).。刑事制裁改革已步入關(guān)鍵時(shí)刻，此時(shí)我們須討論的問題不應(yīng)再停留在刑法中是否有保安處分制度，而是在接下來的改革中如何進(jìn)一步完善我國刑法中的保安處分制度，進(jìn)一步完善我國的刑事制裁體系。

五、對我國刑事制裁體系的完善構(gòu)想

我國以刑罰為主的刑事制裁體系在實(shí)現(xiàn)預(yù)防功能方面存在嚴(yán)重不足，勞教制度的廢除對我國的刑事制裁方法、范圍產(chǎn)生巨大沖擊，傳統(tǒng)的刑事制裁體系在許多方面都面臨著需進(jìn)一步完善的問題*敦寧.后勞教時(shí)代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。在我國刑法日益重視預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)的背景下，從業(yè)禁止入刑可看出我國刑事立法對刑事制裁的立場改變，傳統(tǒng)刑罰為主的單軌制制裁體系正逐步被刑罰與保安處分雙軌制所取代?；谖覈谭ㄓ蓱土P到懲罰與預(yù)防相結(jié)合的功能轉(zhuǎn)向，在未來刑事制裁改革中應(yīng)繼續(xù)保持保安處分刑法化的立法傾向，其理由和根據(jù)在于：

(一)有利于刑事制裁多元化的實(shí)現(xiàn)

刑事制裁手段作為犯罪的正式反應(yīng)方式，理應(yīng)與犯罪情節(jié)和犯罪人的人格特征相適應(yīng)；但是犯罪現(xiàn)象與犯罪人的情況往往呈現(xiàn)出錯(cuò)綜多變的特征，為保證所采用的制裁方式和強(qiáng)度與行為的社會(huì)危害性及實(shí)現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，進(jìn)而兼顧懲罰、威懾犯罪及教育罪犯，這就要求刑事制裁的多元化*梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.282.。刑事制裁多樣化涵蓋兩層內(nèi)容：一層是刑事制裁基于一元(行為的社會(huì)危害性)或二元(行為的社會(huì)危害性及行為人的再犯可能性)*儲(chǔ)槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社,2007.172-177.。我國長期以來所堅(jiān)持的一元化模式重點(diǎn)關(guān)注行為的社會(huì)危害性，忽略行為人的人身危險(xiǎn)性在刑事制裁體系中的重要性。隨著刑法所處的政治與社會(huì)語境發(fā)生巨大變化，現(xiàn)代社會(huì)越來越多地面臨各種人為風(fēng)險(xiǎn)，工業(yè)社會(huì)因其自身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)*[德]烏爾里希·貝克.世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)[M].吳英姿譯.南京：南京大學(xué)出版社,2004.102.。面對社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑事犯罪的持續(xù)上升、民眾基于社會(huì)安定受到威脅所產(chǎn)生的焦慮和不安擴(kuò)大，反映在刑法上則表現(xiàn)為對于預(yù)防、控制犯罪的訴求日益強(qiáng)烈，立法內(nèi)容愈加傾向于在危害或?qū)嵑Πl(fā)生之前就對危險(xiǎn)源加以處罰，此時(shí)人身危險(xiǎn)性對于刑事制裁的影響開始逐漸顯現(xiàn)出來。另一層是刑事制裁的種類多元化，在與犯罪作斗爭的過程中，刑罰既非唯一的也非最安全的措施，對刑罰的效能必須批判地進(jìn)行評(píng)估*[德]馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京:法律出版社,2000.20.。然而如果以行為人具有再次實(shí)施犯罪行為的可能性為由，對其作出超越應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任程度的判決，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。在此基礎(chǔ)上建立的刑事制裁體系必然存在刑法基本原則與刑法機(jī)能之間的多重矛盾*梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.283.。刑事制裁一元化模式在預(yù)防犯罪方面的缺損被逐漸擴(kuò)大，為彌補(bǔ)這一缺陷，保安處分作為刑罰的必要補(bǔ)充，就成為我們必不可少且極其有效的選擇。

(二)有利于勞教制度廢除后功能銜接

如上文論述勞教制度廢除前，與刑罰、治安管理處罰共同組成我國遏制違法犯罪的三級(jí)制裁體系，在各自的適用范圍內(nèi)發(fā)揮作用。專屬勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象大致分為兩類，其一就是多次違反治安管理處罰條例的行為人，刑法上沒有對其進(jìn)行規(guī)制的相應(yīng)罪名，僅依靠治安處罰難以達(dá)到相應(yīng)的懲戒效應(yīng)。對于此類常習(xí)性違法人群，勞動(dòng)教養(yǎng)所著眼的就是行為人的主觀惡習(xí)，即行為人的人身危險(xiǎn)性，以期達(dá)到預(yù)防犯罪與矯治犯罪人的目的。勞教制度廢除之后，盡管刑法處罰與治安管理處罰基本銜接，但其銜接的根基是行為造成的客觀結(jié)果的量之大小，而二者的共同點(diǎn)是將行為人的主觀惡習(xí)置于視域之外*儲(chǔ)槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社,2007.172-177.。治安管理處罰不足以收到相應(yīng)的懲罰效果，刑罰無法同時(shí)兼顧行為造成的客觀危害以及行為人的人格性征，勞教制度曾在一定時(shí)期彌補(bǔ)了我國法律制裁體系這一結(jié)構(gòu)性缺陷，其廢除之后如何完成功能銜接也是我們應(yīng)該考慮的問題。此類屢教不改的行為人，已養(yǎng)成實(shí)施某種行為的惡習(xí)，對社會(huì)安定具有一定威脅，通常僅僅基于犯罪情況作出的刑事裁決，無法實(shí)現(xiàn)對于這些人員的特殊預(yù)防目的*張小虎.論我國保安處分制度的建構(gòu)[J].政治與法律,2010,(10).。保安處分恰恰是以強(qiáng)調(diào)行為人的人格性征為特點(diǎn)，是針對行為人自身的危險(xiǎn)性所采取的特別措施*〔39〕苗有水.保安處分與中國刑法發(fā)展[M].北京：中國方正出版社,2001.183.180.，通過使用保安處分達(dá)到特殊預(yù)防的目的，正好彌補(bǔ)刑罰的不足。除此之外，保安處分刑法化又可以從根本上杜絕勞教制度實(shí)體處罰和操作程序等方面的嚴(yán)重違法性，筆者認(rèn)為，從這個(gè)角度考慮，我們可以勞教制度的廢除為契機(jī)，實(shí)現(xiàn)保安處分刑法化的改造。

(三)有利于從正當(dāng)程序規(guī)制保安處分

正如上文所提及的，我國現(xiàn)行法律體系的部分措施具有保安處分的性質(zhì)，然而學(xué)界和實(shí)務(wù)界在對其法律性質(zhì)定位時(shí)，大多選擇回避承認(rèn)該特性，大多基于兩個(gè)原因：其一是形式上我國刑法中并不存在保安處分之名；其二則是保安處分與刑法保障機(jī)能之間存在對立關(guān)系，該制度侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)不可低估，一旦失控極易走向反面，成為踐踏人權(quán)的幫兇。保安處分作為一種靈活的刑事制裁措施，在刑罰之外以人身危險(xiǎn)性的預(yù)斷為標(biāo)準(zhǔn)，其中許多措施的懲罰意味是顯而易見的，然而，保安處分的適用又不像刑罰那樣有嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成理論來支撐〔39〕。但是我們現(xiàn)在所面對的現(xiàn)實(shí)是，刑罰的預(yù)防功能難以滿足防衛(wèi)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)使命，我國法律已存在多種保安處分性質(zhì)的措施，卻沒有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制和嚴(yán)格的訴訟程序。以勞教制度為例，行為性質(zhì)與其實(shí)際嚴(yán)厲程度極其不適應(yīng)，同時(shí)缺乏相對應(yīng)的嚴(yán)格的訴訟程序，以致于造成在實(shí)踐中存在很大的隨意性和混亂性。筆者認(rèn)為，過分擔(dān)心保安處分刑法化導(dǎo)致侵犯人權(quán)不合時(shí)宜，相反在刑法中正式確立保安處分制度，整改如今保安性措施在法律體系中零散分布、缺乏制約機(jī)制的現(xiàn)狀，正是為保障人權(quán)盡最大努力。其次，考慮到部分保安性措施表現(xiàn)為對公民權(quán)利的嚴(yán)格限制或剝奪，將其規(guī)定在行政法規(guī)中不利于保障公民基本權(quán)利。如行政法規(guī)中規(guī)定的限制或禁止從事特定行業(yè)，涉及適用對象的就業(yè)等平等權(quán)益，特別是對于某些長期以該行業(yè)作為唯一固定收入來源的人員來說，可能危及正常生存，法律后果的嚴(yán)重性甚至超越某些刑罰。相對比，《刑法修正案(九)》中的從業(yè)禁止制度，人民法院以犯罪情況和人身危險(xiǎn)性作為標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過嚴(yán)格的訴訟程序作出判決，更有利于保護(hù)公民的基本權(quán)利。因此，推進(jìn)保安處分刑法化，在未來的刑事立法中建立一套完備有效的保安處分制度，配合適用合理有效的程序機(jī)制，可使我國的保安處分制度的預(yù)防犯罪的作用得到最大程度的發(fā)揮。

六、結(jié)語

綜上所述，從業(yè)禁止是《刑法修正案(九)》的一項(xiàng)重大制度創(chuàng)新，設(shè)立初衷在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑罰在特殊預(yù)防方面所體現(xiàn)的不足。從業(yè)禁止定性不僅關(guān)乎制度自身的司法適用，更是我國刑事制裁體系結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化的重要標(biāo)志。在具體的性質(zhì)界定過程中，鑒于該制度的適用條件、適用后果等法律特征，相較于資格刑、非刑罰處罰措施，將其定性為保安處分更為合適，這也體現(xiàn)出我國刑事立法的保安處分刑法化的立法趨勢。社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事犯罪持續(xù)上升，刑法所處的政治與社會(huì)語境已發(fā)生巨大變化，如何解決犯罪預(yù)防問題已成為當(dāng)下亟需解決的問題，保安處分刑法化也因此成為一個(gè)無可回避的選擇。

On the Nature of Criminal Employment Prohibition System

CHEN Wei, ZHANG Hao-xun

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

As a development and innovation of criminal sanction,the employment prohibition system indicates functional transformation and structural transformation of Chinese criminal law pennalties.Based on the judgement of the offenders’ dangerousness,the system can be used for crime prevention,which is its positive significance.It is different from the qualifications penalty in legal characteritics and the purpose of punishment,also different from the non-penalty punishment’s applicable procedures and functions.According to the conditions and consequences of the employment prohibition system,it is more in line with security measures in essence.The additional system ,which declares the tendency of security measures to be crminal law measures,is conductive to the diversification of criminal sanctions.It can make up the insufficiency of criminal sanctions after the abolition of education through labor system,is the objective need of the protection of human righs and the specification of security measures from the due procedure as well.

employment prohibition system; qualifications penalty; non-penalty punishment; security measures

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.001

2016-12-11 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年2月22日數(shù)字出版，全球發(fā)行

本文系西南政法大學(xué)法學(xué)院2015年度研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“刑法修正案(九)有期限從業(yè)禁止問題研究”(FXYYB2015010)的階段性研究成果。

陳偉,男,西南政法大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士,主要研究方向：刑法學(xué)；張皓巽,男,西南政法大學(xué)刑法學(xué)研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

DF612

A

1672-769X(2017)02-0012-08