楊 帆

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

試析歐盟法律秩序自主性對國際爭端解決機制的影響
——兼評投資法庭機制在歐盟的合法性*

楊 帆

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

為了維護歐盟法律秩序的自主性，歐盟司法機構在其作出的一系列判決中否定了歐盟加入含有國際爭端解決機制的國際協(xié)定，這顯示出歐盟法律秩序對國際法治排斥的一面。國際司法機構對歐盟法進行解釋適用、處理歐盟與成員國責任分擔等問題時違反歐盟法律秩序的自主性。歐盟準備在與美國談判的《TTIP協(xié)定》中設立投資法庭機制以取代投資仲裁用于解決投資爭端，考慮到歐盟法律秩序的特性，該機制能否應用于實踐取決于其具體規(guī)則與歐盟法律秩序的兼容性。

歐盟法律秩序；自主性；國際爭端解決機制；兼容性；投資法庭機制

歐洲聯(lián)盟法院(Court of Justice of the European Union, CJEU)2014年12月18日就歐盟加入《歐洲保護人權和基本自由公約》，即《歐洲人權公約》(European Convention on Human Rights, ECHR)這一問題作出裁決，它認為ECHR設立的解決人權爭議的司法機構——歐洲人權法院(European Court of Human Rights，ECtHR)在履行職能的時候可能會損害CJEU的管轄權，違反歐盟法律秩序的自主性原則(Autonomy of European Union Legal Order and EU law),因此在判決中認為由于《歐盟加入〈歐洲人權公約〉協(xié)定》草案與歐盟法不符，歐盟不能通過該草案加入ECHR*CJEU Opinion 2/13 on the accession of the EU to the ECHR, 18 December 2014.。該判決一經(jīng)公布即在歐盟引起討論，歐盟法學者認為CJEU作出的該判決不僅使歐盟加入ECHR的前景變得暗淡，也使得歐盟加入含有設立爭端解決機制的國際協(xié)定變得愈加困難*Stian by Johansen, The Reinterpretation of TFEU Article 344 in Opinion 2/13 and its Potential Consequences (March 23, 2015). 16 German Law Journal 169-178 (2015); University of Oslo Faculty of Law Research Paper No. 2015-12. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2583677.。其實早從歐共體法院(歐洲聯(lián)盟法院前身)開始，歐盟司法機構就開始對涉及歐盟加入國際協(xié)定的問題多次發(fā)表意見，其中也包括含有設立國際司法機構條款的協(xié)定，自歐共體法院1991年對《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》案(EEA Agreement Case)發(fā)表意見以來，它先后否定了歐洲經(jīng)濟區(qū)法院*ECJ Opinion 1/91, European Economic Area I [1991] ECR I-6079.、歐洲共同體專利法庭的設立*ECJ Opinion 1/09, European and Community Patents Courts [2011] ECR I-1137.，排除了國際海洋法公約仲裁法庭和歐洲人權法院的適用*ECJ Case C-459/03, Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635.，歐共體法院在這些案件中先是對被訴國際協(xié)定的相關條款進行具體分析，然后作出判決認為上述國際司法機構的設立將會很大程度上對歐盟法律秩序的自主性產(chǎn)生負面影響。當然，歐盟司法機構并非對國際協(xié)定中已有的或預期設立的國際司法機構一味持消極態(tài)度，1992年，歐共體法院在對修改后的《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》發(fā)表的咨詢意見表明，設立歐洲自由貿(mào)易區(qū)法庭是與歐盟法律秩序相符的*ECJ Opinion 1/92, European Economic Area II [1992] ECR I-2821.，此外它還允許歐盟加入包含了爭端解決機制的《關于建立歐洲共同飛行區(qū)的多邊協(xié)定》*ECJ Opinion 1/00, European Common Aviation Area [2002] ECR I-3498.。實際上它認為“一項國際協(xié)定若規(guī)定設立國際法庭以負責對協(xié)定的條款進行解釋，并且法庭的判決對包括歐盟法院在內(nèi)的歐盟各機構具有約束力，那么該協(xié)定原則上并不與歐盟法不符，歐盟在國際關系領域的權能以及締結國際協(xié)定的能力，勢必包含將協(xié)定條款的解釋提交國際司法機構并作出裁決的權利?！?See Opinion 1/91, paras 40 and 70; Opinion 1/09, para 74; Opinion 2/13, para 182.這一規(guī)定的前提是保障CJEU權力本質特征的必要條件得到滿足，同時不對歐盟法律秩序的自主性產(chǎn)生負面影響。

由上可知，當一個國際爭端解決機制違反歐盟法律秩序的自主性時，歐盟將無法作為一方參與該機制，這將嚴重限制歐盟作為一個重要行為體參與國際爭端解決的能力。歐盟一體化以來，它經(jīng)常在人權、經(jīng)貿(mào)、防務領域采取聯(lián)合行動，通過統(tǒng)一立場影響國際立法，歐盟經(jīng)常將這種影響力稱為“民事力量”或“規(guī)范力量”*張茗.“規(guī)范性力量歐洲”：理論，現(xiàn)實或“歐托邦”？[J].歐洲研究,2008,(5):1-16.。然而，歐盟法院對歐盟法律秩序自主性特點的強調，嚴重影響了歐盟締結國際條約的能力，這將使得其影響力大打折扣，因此有必要對“歐盟法律秩序自主性”這一概念進行澄清，以便更好地設計國際協(xié)定的條款，從而使歐盟能夠順利地參與到國際法治的進程中來。

一、歐盟法律秩序自主性內(nèi)涵

迄今為止，很多歐盟法學者都對“歐盟法律秩序自主性”這一概念發(fā)表了看法，比如Jan Willem van Rossem在對歐盟法院案例進行研究的基礎上認為應當從兩個層面來理解該原則，在歐盟與成員國關系層面上強調歐盟法的直接效力和對成員國法的優(yōu)先效力；在歐盟與國際法律秩序關系層面他認為該原則類似于國家主權原則，應當與歐盟法律秩序的其他原則，如人權保護原則、司法審查原則、最高效力原則等相區(qū)分。歐盟法律秩序自主性原則是所有其他歐盟法律原則的基礎，“自主性”相對于國際法而言不僅意味著歐盟法院對歐盟法享有排他的解釋和控制權，還表明國際條約、協(xié)定所包含的規(guī)則不得損害歐盟的法律秩序*Jan Willem van Rossem, The Autonomy of EU Law: More is Less?, (2013) R. A. Wessel and S. Blockmans (eds.), Between Autonomy and Dependence: The EU Legal Order Under the Influence of International Organizations, pp.13-46.。Stefan Reitemeyer和Benedikt Pirker也認為應當從內(nèi)部和外部層面來理解這一原則，同時他們還認為對這一原則可以進行寬泛意義上的理解和嚴格意義上的理解：若對“自主性”進行寬泛意義上的理解，CJEU在某種程度上應當對國際行為體討論歐盟法的行為持開放態(tài)度，在采取充分預防措施以避免給出約束性解釋的情況下，可以允許國際爭端解決機構在一些案件中表達他們對歐盟法的觀點，這樣可以更適當?shù)脑谕獠亢蛢?nèi)部過程中塑造形成歐盟法律秩序的的內(nèi)涵。這種理解為歐盟委員會、歐洲議會、歐盟理事會以及大多數(shù)的歐盟法學者所認可*See Opinion 2/13, Para 108.。若對“自主性”進行嚴格意義上的解釋，則對歐盟法的討論僅限于利益相關方，排除外部當事方的介入，對其內(nèi)涵的界定僅能通過內(nèi)部程序進行，排除任何外部影響，尤其是排除國際爭端解決機制對歐盟法發(fā)表意見。這種嚴格的理解為歐盟法院所擁護*Benedikt Pirker and Stefan Reitemeyer. Between Discursive and Exclusive Autonomy-Opinion 2/13, the Protection of Fundamental Rights and the Autonomy of EU Law. Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Vol.17, 2015, p.168-188.。René Barents從超國家法、國家主權、國內(nèi)憲法、國內(nèi)法院和歐共體法院的判例出發(fā)對“歐盟法律秩序的自主性原則”進行了分析，他認為歐盟法律秩序兼具超國家法律秩序和國內(nèi)憲法秩序的特點，是一種新型的法律秩序，在該秩序下歐盟成員國國內(nèi)法呈現(xiàn)出去國家化的趨勢*Rene Barents, The Autonomy of Community Law. The Hague: Kluwer Law International, 2004.。

“歐盟法律秩序自主性”這一概念來源于歐盟法院的判例，這也解釋了歐盟法學者在確定其內(nèi)涵的時候往往會從判例出發(fā)。隨后該原則引起了歐盟各機構及成員國的注意，但從《歐盟加入〈歐洲人權公約〉協(xié)定》案中CJEU和其他歐盟機構、歐盟成員國的觀點來看，二者對這一原則的理解并不相同。學者們雖然都試圖闡述“歐盟法律秩序自主性”的內(nèi)涵及其在歐盟法的地位，但是并沒有形成統(tǒng)一的觀點，雖然都強調應從歐盟內(nèi)部和歐盟與國際法律秩序兩個層面理解該原則，并且似乎對其憲法性質達成一致，但并沒有為一項歐盟意欲加入的國際協(xié)定是否滿足“歐盟法律秩序自主性”的要求提供明確的判斷標準。本文并不打算正面闡述“歐盟法律秩序自主性”的內(nèi)涵并界定其法律地位，而是通過研究歐盟法院在處理一項國際協(xié)定是否違反“歐盟法律秩序自主性”這一問題時所給出的理由，從而總結出一般要件以判斷投資法庭機制是否與歐盟法律秩序相符。

二、歐盟法律秩序自主性的判斷標準

歐盟法院及其前身歐共體法院在其作出的判決中，多次以國際條約意圖設立的國際司法機構損害了歐盟法律秩序的自主性為由，拒絕歐盟加入這些國際條約的請求，這些案件包括《建立歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》案(Opinion 1/91)，設立歐洲及共同體專利法庭案(Opinion 1/09)，歐盟加入《歐洲人權公約》案(Opinion 2/13)。下文將分別對這三個案件進行評析，總結歐盟法院法官所遵從的一般規(guī)律，從而得出判斷投資法庭機制是否與歐盟法律秩序相符的一般標準。

(一)《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》案(Opinion 1/91)

本案中委員會要求歐共體法院對《建立歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》草案的條款是否與《歐共體條約》相符給出意見?！督W洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》草案的條款與歐共體二級立法采用完全相同的措辭，其中還規(guī)定了建立歐洲經(jīng)濟區(qū)法院以處理成員國或者個人就違反協(xié)定條款提起的訴訟*Draft Agreement on the European Economic Area, http://ec.europa.eu/translation/slovak/guidelines/documents/eea_agreement_en.pdf.。歐共體法院認為該協(xié)定建立的歐洲經(jīng)濟區(qū)法院可能會對歐盟法律秩序產(chǎn)生負面影響，這是因為：首先，協(xié)定條款與歐盟的二級立法完全相同，協(xié)定要求歐洲經(jīng)濟區(qū)法院對條款的解釋應當與歐共體法院對其二級立法的解釋保持同質性(Homogeneity)，這就意味著歐洲經(jīng)濟區(qū)法院對協(xié)定條款的解釋會對歐共體法院解釋歐共體法產(chǎn)生約束力，使得國際司法機構凌駕于歐共體法院之上。其次，歐共體加入《建立歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》后，協(xié)定條款構成歐盟法的一部分。根據(jù)《歐共體條約》(即《羅馬條約》)第219條的規(guī)定，歐共體成員國不應將涉及歐共體法的解釋和適用問題提交歐共體法院以外的司法機構，但是當歐共體成員國之間出現(xiàn)違反協(xié)定的情形時可能會訴至歐洲經(jīng)濟區(qū)法院，這將會損害歐盟法律秩序的自主性。再者，協(xié)定規(guī)定歐洲經(jīng)濟區(qū)法院負責解決締約國之間的爭端，當該法院對“締約國”進行解釋以確定爭端當事方的時候需要對歐共體及其成員國之間的責任分擔作出決定，然而這種決定的作出權一直是歐共體法院的專屬權能，因此EEA法院確定“締約國”的行為構成對歐盟法律秩序的違反。最后，協(xié)定規(guī)定了歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的成員國可以要求歐共體法院對涉及歐盟法的問題發(fā)表意見，但這種意見不具有法律約束力。歐共體法院認為非歐共體成員國有權提起初步裁決程序，但該國應當受初步裁決的法律約束，而不能僅僅把它當做參考意見。基于這四點，歐共體法院認為《建立歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》設立的法院機制會損害歐盟法律秩序的自主性，因而與歐盟法不符*ECJ Opinion 1/91, European Economic Area I [1991] ECR I-6079, para 33-53,65,70.。

(二)建立歐洲及共同體專利法庭案(Opinion 1/09)

《建立歐洲及共同體專利法庭協(xié)定》草案的締約國包括歐盟、歐盟成員國及其他歐洲國家，其旨在受理締約國公民和法人提出的涉及專利權的爭議，該法庭實際上取代了成員國國內(nèi)法院的部分職能。CJEU認為該協(xié)定與歐盟法律秩序不符：首先，CJEU認為專利法庭會對歐盟基礎條約和二級立法進行解釋和適用，這種解釋和適用會對包括歐洲法院在內(nèi)的歐盟各機構產(chǎn)生法律約束力。盡管CJEU認為設立國際司法機構并對歐盟法進行解釋和適用的國際協(xié)定，原則上并不與歐盟法沖突，但前提條件是不能影響歐洲法院的權利，并不得對歐盟法律秩序的自主性產(chǎn)生負面影響，協(xié)定沒有提供這種保障；其次，賦予該法庭請求CJEU就歐盟法問題作出初步裁決的權利，實際上是以剝奪歐盟成員國國內(nèi)法院的相關權利為代價，而后者一直被視為歐盟法律秩序的守護者。最后，專利法庭的判決如果違反歐盟法不會向國內(nèi)法院那樣承擔責任*ECJ Opinion 1/09, European and Community Patents Courts [2011] ECR I-1137, para 60-89.。

(三)歐盟加入《歐洲人權公約》案(Opinion 2/13)

1994年歐共體要求歐共體法院就其能否加入《歐洲人權公約》發(fā)表咨詢意見，歐共體法院給出否定回答，它認為只有對歐共體基礎條約進行修改才能推翻當前裁決。隨著《里斯本條約》的生效，這一困局終于出現(xiàn)轉機?！稓W洲聯(lián)盟條約》第6條第2款規(guī)定“歐盟應當加入《歐洲保障人權和基本自由公約》。加入公約不得影響本條約規(guī)定的歐盟的權能。”歐盟第八附加議定書對該條款進行了補充。歐盟委員會在與歐洲委員會(Council of Europe)及其成員國進行談判的基礎上，終于達成《歐盟加入〈歐洲人權公約〉協(xié)定》最終草案，隨后提交CJEU，要求其對這一最終草案是否與歐盟法律秩序相符發(fā)表咨詢意見以完成加入《歐洲人權公約》的最后步驟。然而CJEU從歐盟法律秩序的特殊性質、共同外交與安全政策的角度分析后認為，由于草案沒有妥善處理歐洲人權法院可能對歐盟法和歐盟法律秩序產(chǎn)生的影響，因此該草案與歐盟法不符，具體理由如下：首先，歐盟締結的國際協(xié)定對歐盟各機構及其成員國具有約束力，因而構成歐盟法的一部分。ECHR為了確保其規(guī)定的權利和自由在各締約國得到遵守而建立了歐洲人權法院，歐盟及其機構將會受制于這一外部機制，尤其是受到ECtHR作出的判決和決定的約束。然而CJEU對ECHR中規(guī)定的實體條款的解釋以及其對歐盟法作出的解釋不會對ECtHR產(chǎn)生任何效力；其次，ECHR規(guī)定的實體條款不僅調整歐盟成員國與其他國家的關系，也會調整歐盟成員國之間的關系，它要求締約國之間互相監(jiān)督人權遵守狀況的行為構成對歐盟法律秩序中“相互信任原則”的違反；再者，ECHR和《歐盟基本權利憲章》規(guī)定的實體內(nèi)容相似，二者都允許締約國實施更高的人權保護標準，若締約國根據(jù)ECHR實施了更高的標準，該標準將會優(yōu)先于《歐盟基本權利憲章》進行適用，這會損害歐盟法在成員國的最高性、有效性以及統(tǒng)一性；然后，ECHR的第十六附加議定書規(guī)定的允許成員國請求ECtHR就ECHR中規(guī)定的實體權利和自由發(fā)表咨詢意見的權利會損害CJEU初步裁決程序的有效性。此外，同上述案件中ECJ發(fā)表的意見一樣，歐盟成員國不得將涉及國際條約的解釋和適用提交ECJ以外的機構，確定歐盟及其成員國被告身份這一問題會損害歐盟基礎條約中有關二者權能分配的規(guī)定。最后，為了保障歐盟法律秩序的自主性，協(xié)定規(guī)定了CJEU的先行處理程序(Prior Involvement Procedure)以處理歐盟法律的有效性。CJEU認為該程序不僅應當處理歐盟法的有效性問題，還應有權對歐盟法作出解釋以約束歐洲人權法院*CJEU Opinion 2/13 on the accession of the EU to the ECHR, 18 December 2014, para 153-247.。

根據(jù)歐盟法院作出的上述判決來看，它在處理國際司法機構是否與歐盟法律秩序相兼容的問題上既體現(xiàn)出一些一致性的主張，又有根據(jù)案情不同而做出的特殊分析，這些一致性的觀點可以成為今后處理相似問題的標準。筆者認為這些標準包括以下幾點：首先，國際司法機構不得約束歐盟及其各機構接受其對歐盟法作出的特定解釋。當國際協(xié)定的內(nèi)容與歐盟法的內(nèi)容實質上是一樣的時候，該協(xié)定不得要求協(xié)定下國際司法機構與歐盟法院作出同質性解釋(Homogeneous Interpretation)。其次，當涉及歐盟及其成員國權能分配和責任分配的問題時，國際司法機構不得作出裁決。這一問題主要涉及歐盟及其成員國在國際司法機構中被告資格的確定。再者，歐盟及其成員國共同締結國際協(xié)定時，協(xié)定條款自動構成歐盟法的一部分，根據(jù)TFEU第344條的規(guī)定，成員國應當將涉及該協(xié)定的解釋和適用提交CJEU，如果成員國將涉及該協(xié)定的爭端提交國際司法機構則會損害歐盟法律秩序。最后，為了保證歐盟法的有效性，確保國際司法機構的運行不對歐盟法律秩序的自主性構成損害，國際協(xié)定中一般會建立一套程序以保障CJEU能夠對歐盟法的有效性和歐盟法的解釋、適用問題發(fā)表有約束力的意見。這種程序可以采取初步裁決、先行處理等形式。下文將根據(jù)這些標準對投資法庭機制與歐盟法律秩序的兼容性進行分析。

用SPSS20.0軟件分析數(shù)據(jù),計量資料(±s)以t檢驗對比;計數(shù)資料以X2檢驗對比。P<0.05為差異顯著。

三、投資法庭機制與歐盟法律秩序的兼容

為了應對投資仲裁正當性危機，歐盟提出，在將與美國締結的《TTIP協(xié)定》中納入常設投資法庭機制以解決投資爭端，該機制首次設立了上訴機制，任用了一批極具獨立性的法官，增強了透明度，在某種意義上它已經(jīng)趨近于國內(nèi)或國際法院。歐盟在其提出的《TTIP協(xié)定》投資章節(jié)建議案中也對涉及歐盟法的一些問題做了安排。

(一)投資法庭機制對歐盟法問題的安排

一方面，為防止投資法庭適用歐盟法的行為違反歐盟法律秩序，《TTIP協(xié)定》投資章節(jié)建議案對國內(nèi)法在法庭上的地位做了精心設計。根據(jù)建議案，締約方的國內(nèi)法不屬于投資法庭可適用的法律的一部分，當法庭需要確定作為事實的締約方國內(nèi)法某一條款的含義時，它應當遵從該締約方國內(nèi)法院或其他權威機構對這一條款作出的一般解釋。建議案進一步明確，法庭對相關國內(nèi)法給出的含義不能約束任何一方的法院或權威機構，法庭沒有權利根據(jù)爭端方的國內(nèi)法來確定那些違反協(xié)定的措施的合法性*Article 13(3), (4) of Section 3 of the EU TTIP Proposal of 12 November 2015.。結合這兩款分析，國內(nèi)法在投資法庭被當作法庭需要查明的事實的一部分，因此國內(nèi)法只是被用于理解被訴措施的含義，而不是根據(jù)它來做出合法性判斷，對于被訴措施合法性的判斷應當根據(jù)國際法做出。

另一方面，根據(jù)《TTIP協(xié)定》建議案的規(guī)定，當歐盟及其成員國被認為違反該協(xié)定，申請人準備提起訴訟程序的時候，它應當通知歐盟要求其確定應訴方，歐盟應在收到通知后60天內(nèi)做出決定并將該決定通知申請人，歐盟的決定對初審法庭和上訴法庭具有約束力。《TTIP協(xié)定》投資章節(jié)建議案認為歐盟或成員國作為應訴方的事實確定后，他們中的任何一方都不得再以應訴方錯誤為由，主張法庭缺乏管轄權，訴訟主張不應當被許可或者法庭裁決無效或缺乏根據(jù)*Article 5of Section 3 of the EU TTIP Proposal of 12 November 2015.。

(二)投資法庭機制與歐盟法律秩序的兼容性分析

對于投資者-國家爭端解決機制是否與歐盟法律秩序相容這一問題，雖然沒有被提交歐盟法院發(fā)表意見，但是歐盟法和國際投資法學者都對這一問題進行過諸多討論*Catharine Titi認為雖然CJEU就歐盟加入ECHR給出了否定的回答，這可能對ISDS機制產(chǎn)生影響，但是如果對投資爭端解決機制進行精心設計則可以與歐盟法律秩序相容, see Catharine Titi, The European Union’s Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead，January 5, 2016. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2711943 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2711943. Smaranda Miron認為歐盟法律秩序對外部司法機構的排斥被夸大了，通過適當?shù)陌才趴梢允沟猛顿Y仲裁機制與歐洲法院相共存, see Smaranda Miron. The Last Bite of the BITs—Supremacy of EU Law versus Investment Treaty Arbitration [J]，European Law Journal, Vol.20, Issue 3, 2014, pp.332-345; 然而歐盟的綠色和平組織從維護國家對投資規(guī)制權的角度出發(fā)，對歐盟法律秩序的內(nèi)涵進行了嚴格解釋，排斥任何投資者國家爭端解決機構適用于歐盟國家，Greenpeace Position Paper of 11 February 2016: “From ISDS to ICS: a leopard can’t change its spots—Position paper on the Commission proposal for an investment court system in TTIP.”。盡管學者們對這一問題沒有達成一致，但卻說明解決這一問題對ISDS機制具有重要意義。CJEU過去在解決其他國際司法機構是否與歐盟法律秩序相容時采取的是個案分析，因此當ISDS機制涉及這一問題時不能一概而論，必須結合具體的條文進行個案分析。接下來將分析TTIP協(xié)定中有關投資法庭機制的規(guī)定是否符合上述四個標準。

1.投資法庭對歐盟法作出的解釋和適用是否會對歐盟及其各機構產(chǎn)生法律約束力

《TTIP協(xié)定》投資章節(jié)建議案第13條第2、3款規(guī)定國內(nèi)法不屬于可適用的法律，它在法庭僅作為事實被援引，且法庭必須遵守締約國國內(nèi)法院或機關對國內(nèi)法作出的解釋。這兩款的規(guī)定是否會導致投資法庭機制違反歐盟法律秩序，取決于對“歐盟法作為一種事實”的理解。如果歐盟法同證據(jù)一樣在審判中僅作為事實問題進行處理，那么投資法庭機制適用歐盟法的行為顯然不會對歐盟及其各機構產(chǎn)生法律約束力。在China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts案中，上訴機構雖然認為事實認定不屬于上訴機構管轄范圍，對國內(nèi)法的解釋在國際訴訟中被認為是事實問題，但是在確定對國內(nèi)法是否與WTO法相符這一問題上具有法律特性，因此上訴機構認為其可以在上訴程序中對國內(nèi)法的解釋等問題進行審查*Appellate Body Reports, China—Measures Affecting Imports of Automobile Parts, WT/DS339/AB/R / WT/DS340/AB/R / WT/DS342/AB/R, adopted 12 January 2009, paras 224-225 and Footnote 306: “We recognize that there may be instances in which a panel’s assessment of municipal law will go beyond the text of an instrument on its face, in which case further examination may be required, and may involve factual elements. With respect to such elements, the Appellate Body will not lightly interfere with a panel’s finding on appeal.”。這說明國內(nèi)法在國際訴訟中是一種特殊的事實，它會引起法律問題。在Mox Plant案中，歐洲法院也就“歐盟法在國際訴訟中作為事實”這一問題發(fā)表過意見。該案中愛爾蘭認為其在海洋法仲裁庭援引歐盟法僅僅作為事實，目的是為了確定《聯(lián)合國海洋法公約》在歐盟內(nèi)的理解，而不需要仲裁庭解釋和適用歐盟法以確定英國的行為是否違法。仲裁庭沒有認同愛爾蘭的觀點，它認為愛爾蘭實際上是希望仲裁庭適用歐盟法以確定英國的行為違法，歐盟法存在被海洋法仲裁庭解釋和適用的風險，該風險的存在將會損害歐盟法律秩序的自主性*ECJ Case C-459/03, Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635, para 144-155.。上述兩個司法機構的裁決表明“歐盟法作為事實”這一規(guī)定本身，并不足以消除對歐盟法律秩序可能受到損害的擔憂，最終的判斷取決于投資法庭的司法實踐。

建議案隨后在該條第4款又規(guī)定，投資法庭對國內(nèi)法給出的含義不得對各國國內(nèi)法院及機關產(chǎn)生法律約束力。結合這三款的規(guī)定，建議案似乎認為投資法庭依然可以對歐盟法作出解釋，只是這種解釋不得對國內(nèi)法院產(chǎn)生法律約束力。若一項爭議措施本身就是歐盟頒布的條例、指令或是根據(jù)歐盟法作出的，那么為了確定該措施是否違反TTIP協(xié)定中規(guī)定的實體條款，就必須確定該歐盟法的含義或者根據(jù)歐盟法確定投資措施的含義，這種確定歐盟法含義的行為實質上是對歐盟法作出的解釋。雖然建議案規(guī)定投資法庭給出的含義不具有法律約束力，但一些學者認為該規(guī)定僅具有形式意義，一方面投資法庭會根據(jù)其對歐盟法的理解作出裁決，歐盟國家受到裁決的法律約束也有義務執(zhí)行裁決，因此裁決的執(zhí)行不僅說明裁決具有約束力，也表明投資法庭機制給出的解釋對歐盟及其成員國產(chǎn)生法律約束力；另一方面，建立投資法庭機制的目的是通過先例制度形成統(tǒng)一的國際投資法法理，這一過程將會放大投資法庭對歐盟法給出的含義所產(chǎn)生的效用。另外根據(jù)歐洲法院在Mox Plant案的觀點，只要存在國際司法機構對歐盟法作出有約束力的解釋和適用的風險，即使這一行為并未實際發(fā)生，也會對歐盟法律秩序的自主性產(chǎn)生負面影響。因此，筆者認為，《TTIP協(xié)定》投資章節(jié)建議案對國內(nèi)法在投資法庭機制法律地位的規(guī)定不足以視為對歐盟法律秩序提供了充分的保障。

另外一個相關問題是投資法庭機制適用《TTIP協(xié)定》解決投資爭議的行為是否構成對歐盟法律秩序的違反呢？根據(jù)上述判斷標準，只有當《TTIP協(xié)定》的條款與歐盟的立法完全或大部分保持一致的時候才會產(chǎn)生該問題，然而，實際上《TTIP協(xié)定》條文與歐盟法是兩種完全不同的法律制度，二者在條款內(nèi)容上也很少體現(xiàn)出相似性*Stephan W Schill, Editorial: Opinion 2/13—The End for Dispute Settlement in EU Trade and Investment Agreements?, The Journal of World Investment and Trade, Vol.16, Issue3, 2015, pp.379.，因此投資法庭機制將來適用《TTIP協(xié)定》解決投資爭議的行為不會違反歐盟法律秩序的自主性。

2.歐盟及其成員國被告身份的確定是否影響二者的責任和職能劃分

無論是締結投資協(xié)定還是自由貿(mào)易協(xié)定都需要歐盟和成員國的共同參與，締結的協(xié)定屬于“混合協(xié)定”*Allan Rosas, EU External Relations: Exclusive Competence Revisited, Fordham International Law Journal, Vol.38, 2015, pp.1073-1096.，以TTIP協(xié)定為例，歐盟和成員國共同作為一個締約方，美國作為另一個締約方。當違反投資條款的措施是由歐盟及其成員國一方實施的時候，確定應訴方身份就會變得復雜，這是因為該問題涉及歐盟及其成員國的權能分配和經(jīng)濟責任分擔。

歐盟在2014年7月23日通過《建立經(jīng)濟責任分配框架的條例》(第912/2014號條例)，以解決歐盟參與投資者——國家爭端解決機制時，其與成員國之間在經(jīng)濟責任分配和確定應訴方身份上所產(chǎn)生的問題*Regulation (EU) No 912/2014 of the European Parliament and of the Council of 23 July 2014 establishing a framework for managing financial responsibility linked to investor-to-state dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party, see http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0912&from=EN.。在經(jīng)濟責任分配方面，《條例》規(guī)定：如果協(xié)定中被違反的規(guī)則屬于歐盟專屬權能范圍，那么無論該待遇是由歐盟提供，還是由成員國提供，原則上都應當由歐盟承擔責任。具體而言，歐盟承擔經(jīng)濟責任的情形包括：待遇由歐盟提供或者待遇雖由成員國提供，但這樣做是為了滿足歐盟法的要求。成員國應當在下列情形下承擔經(jīng)濟責任：成員國的先行為不符合歐盟法的要求，歐盟出于補救目的要求成員國做出的后行為引起投資爭議時；歐盟作為應訴方的情況下成員國自愿承擔經(jīng)濟責任；成員國完全出于自己的意志實施的措施所引起的爭議；成員國選擇了和解程序的情況*Article 3 of Regulation (EU) No 912/2014.。一般情況下，應訴方和應當承擔經(jīng)濟責任的一方是一致的，但由于特殊情況的存在，二者有時會出現(xiàn)不一致。根據(jù)《條例》的規(guī)定當存在下列情形時，歐盟應當作為被申請人：首先，爭端涉及的待遇全部或部分由歐盟及其附屬機構提供；其次，成員國通知歐盟其不愿作為應訴方；再者，歐盟應當承擔全部或部分經(jīng)濟責任；最后，相似的措施同時也在WTO爭端解決機制被他國起訴。除此之外，成員國應當作為應訴方*Article 4 and Article 9 of Regulation (EU) No 912/2014.。歐盟出臺的《條例》雖然明確地對二者的經(jīng)濟責任進行了分配，也明確了投資爭端解決中的應訴方，但實踐中卻存在諸多問題。一方面，該條例屬于歐盟法的一部分只對歐盟及其成員國有約束力，無法約束仲裁庭及相對人。如果仲裁庭不顧該條例的規(guī)定自行確定應訴方，那么其作出的裁決將會影響歐盟與成員國的分權體制和責任分配，這為歐盟法所禁止，可能影響裁決在歐盟境內(nèi)的執(zhí)行。另一方面，有學者提出可以將《建立經(jīng)濟責任分配框架的條例》納入TTIP協(xié)定，從而作為后者的一部分約束投資法庭和相對人。但是，這種做法意味著投資法庭可以對歐盟法條文進行解釋并對歐盟及其成員國具有約束力。根據(jù)ECJ在《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》案(opinion 1/91)、建立共同體專利法庭案(opinion 1/09)等判決中的觀點來看，這會損害歐盟法律秩序的自主性，因而會引起歐盟的抵制*Opinion 1/91 (EEA Agreement) [1991] ECR I-6079; Opinion 1/100 (common aviation area) [2002] ECR I-3493; Opinion 1/09 (community patents court), [2011] ECR I-1137.?？紤]到歐盟及其成員國在國際責任分配方面復雜的法律框架，解決這一問題最適當?shù)霓k法是在投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定中，明確規(guī)定歐盟和成員國自己決定應訴方*Stephan Schill, “Luxembourg limits: Conditions for investor-state dispute settlement under future EU investment agreements” in Bungeberg, Reinisch and Tietje (Eds.), EU and Investment Agreements (Nomos, 2012), pp. 37-54.。從《TTIP協(xié)定》的條文來看，它即采用了這種方式。這就意味著建議案中有關應訴方身份確定的規(guī)定不會損害歐盟及其成員國內(nèi)部的責任和職能分配。

3.投資法庭機制與歐洲法院的溝通機制

歐洲法院作出的判例表明，在國際訴訟中賦予歐洲法院對歐盟法問題發(fā)表有約束力意見的權利，將會為歐盟法律秩序的自主性提供重要保障。在實踐中，這一程序主要表現(xiàn)為在國際協(xié)定中規(guī)定“當遇到歐盟法的解釋和適用問題時，國際爭端解決機構應當請求歐盟法院作出決定”。

上述規(guī)定類似于歐盟法中的“初步裁決”制度(Preliminary Ruling Procedure)，該制度的出現(xiàn)，一方面是為了確保歐盟法在成員國得到統(tǒng)一的解釋和適用；另一方面是為了監(jiān)督成員國國內(nèi)法是否與歐盟法相符，同時確保歐盟二級立法的合法性*Jaime Rodriguez Medal, Concept of a Court or Tribunal under the Reference for a Preliminary Ruling: Who can Refer Questions to the Court of Justice of the EU?, European Journal of Legal Studies, Vol.8, No.1, 2015, pp.104.。然而有權請求歐盟法院作出初步裁決的主體僅限于成員國的法院或法庭，無論是第三國法庭還是國際司法機構都沒有權利提出此類請求。但是歐盟在其締結的國際協(xié)定中發(fā)展了一些類似的制度以保證歐盟法的統(tǒng)一適用，在“歐洲經(jīng)濟區(qū)”案中，《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定》規(guī)定了歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟國家可以賦予其國內(nèi)法院就歐盟法問題請求歐盟法院發(fā)表意見，歐盟法院認為若這些國家的法院愿意接受歐盟法院意見的法律約束力，那么這一程序是可行的；歐盟法院在“歐盟加入《歐洲人權公約》”案中認為，協(xié)定草案規(guī)定的先行處理程序類似于歐盟內(nèi)部的初步裁決程序，可以保障歐盟法的統(tǒng)一解釋和適用，但該程序所達成的結果應當具有約束力。盡管在國際協(xié)定中加入建立歐盟法院與國際司法機構溝通機制的條款可以保證歐盟法律秩序的自主性，但是其能否實現(xiàn)還取決與另一個締約國的意志。在TTIP協(xié)定中加入上述機制可能無法被美國所接受，后者歷來反對將涉及自身的案件交由其他國家或地區(qū)的法院進行處理。

此外，值得注意是，有國際投資法學者指出，在投資法庭機制與歐洲法院間建立溝通機制可能與國際投資法建立爭端解決機制的精神不符。根據(jù)互惠原則，歐盟相對方的國內(nèi)法院也應當有權利對其國內(nèi)法問題發(fā)表意見，使得雙方的國內(nèi)司法機關在投資爭端解決中發(fā)揮更大的作用。建立國際投資爭端解決機制的初衷是為了替代國內(nèi)司法機關，公平公正的解決投資爭議，然而投資法庭溝通機制的建立會損害前者的有效性和效率。學者們的這一觀點值得締約國在構建溝通機制時給予充分注意，既保障歐盟法律秩序的自主性，又能保證投資法庭機制的高效性和公平公正。

根據(jù)TFEU第344條的規(guī)定，成員國應當將涉及《TTIP協(xié)定》的解釋和適用提交CJEU，這是對歐盟成員國施加的義務，違反該義務會導致對歐盟法律秩序自主性的損害。由于投資法庭機制受理的是作為自然人或法人的投資者對東道國提起的訴訟，且這種訴訟只能由投資者提起，東道國沒有啟動該程序的權利，而投資者不是TFEU第344條約束的對象，投資法庭機制解決投資爭端的行為不會違反歐盟法律秩序的自主性。

綜上所述，TTIP協(xié)定為了使得投資法庭機制與歐盟法律秩序相符，確實進行了大量且有效的制度安排，但它似乎依然沒有足夠明確的闡述歐盟法在投資法庭機制的地位，比如如果初審法庭和上訴法庭對歐盟法作出的解釋沒有法律約束力，那么這一解釋的政治或法律價值如何？基于將歐盟法作為事實而做出的裁定，在歐盟或者其成員國執(zhí)行的時候對于后者意味著什么？歐盟或其成員國能否以裁決不具有法律約束力，或者以歐盟法的適用錯誤為由拒絕執(zhí)行該裁決？這些問題對于理解投資法庭機制能否對歐盟法作出有約束力的解釋至關重要，可惜的是，歐盟提出的TTIP建議案中并沒有回答這些問題。這些未決問題很可能成為影響投資法庭機制成功建立與否的關鍵。當然，如果投資法庭機制能夠在將來履行職能時，謹慎對待歐盟法問題或者在兩個法院間建立高效的溝通機制，這一漏洞完全可以彌補，否則這一缺陷可能成為歐盟雄心勃勃的投資法庭計劃的阿克琉斯之踵。

四、總結

根據(jù)《歐洲聯(lián)盟條約》的相關規(guī)定，歐洲議會和歐盟理事會享有立法權，前者由歐盟民眾選舉產(chǎn)生的議員組成，代表歐盟市民社會的利益，后者由各國部長組成，代表歐盟各個成員國的利益，歐盟委員會是執(zhí)行機構，歐盟法院是司法機構，在這些機關的主導下，歐盟不僅循序漸進的進行著一體化，而且通過締結反應歐盟內(nèi)部需求的條約主導者國際立法進程。歐盟法律秩序自主性產(chǎn)生的根源就在于歐盟各機構間的分權制衡，歐盟法院利用自己的司法裁判權，將“直接效力原則”和“優(yōu)先原則”納入歐盟內(nèi)部法律秩序，從而將歐盟立法權置于成員國立法權之上，主導歐盟一體化進程。為了防止歐盟法院的司法權受到來自外部爭端解決機構的侵蝕，防止成員國利用國際爭端解決機構規(guī)避歐盟法院的管轄權，歐盟法院提出了“歐盟法律秩序自主性”這一概念，希望通過掌握對歐盟法的解釋和適用來抵消外部司法機構的權威。這樣做固然可以維護歐盟法院的權威，但也會損害歐盟參與國際社會，進行全球治理的能力。歐盟的目標就是通過自身的經(jīng)濟實力和政治影響力，在世界范圍內(nèi)推動人權、環(huán)境保護、公共健康、經(jīng)濟發(fā)展等事業(yè)的進步，然而歐盟法院就歐盟加入《歐洲人權公約》發(fā)表的咨詢意見，給歐盟參與國際人權事業(yè)的第一步潑了一盆冷水。“歐盟法律秩序自主性”這一概念表明，歐盟對國際事務的參與程度是向心力和擴張力雙方平衡的結果，而這兩種力得以產(chǎn)生的根本原因是歐盟內(nèi)部權力配置。這也提醒我國，將來和歐盟進行交往時應當把握好整體與部分的關系，既要認識到歐盟作為一個整體所具備的強大實力，以及與其合作對國際社會所產(chǎn)生的影響，也要認識到其內(nèi)部各機構間如聯(lián)邦制國家那樣存在分權制衡，因此，在實踐中，我們可以通過各個擊破的方式最大程度的維護自身利益，但也不能忽視因為其內(nèi)部矛盾有可能影響合作的前途。

Influences of Autonomy of EU’s Legal Order on International Dispute Settlement System —Legality Review of Investment Court System in the EU

YANG Fan

(InternationalLawInstitute,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The European Court of Justice has consistently rejected EU’s admission to international agreement with international dispute settlement system to preserve the autonomy of EU’s legal order, which reveals EU’s exclusion of international rule of law. After a comprehensive analysis of relevant cases given by Court of Justice of European Union and its predecessor, the article finds that interpretation and application of EU law by international judicial bodies, distribution of responsibilities between the EU and its member states by these bodies and others issues will violate the autonomy of EU’s legal order. The EU prepares to replace the current investment arbitration system with investment court system in the TTIP Agreement negotiated with the USA, whether this mechanism will be applied to practices depends largely on the compatibility of its specific rules with EU’s legal order considering the characters of EU’s legal order.

EU’s legal order; autonomy; international dispute settlement mechanism; compatibility; investment court system

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20161207.004

2016-10-22 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2016年12月7日數(shù)字出版，全球發(fā)行

楊帆，男，武漢大學國際法研究所博士研究生，主要研究方向：歐盟法、國際投資法。

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1672-769X(2017)02-0114-08