楊一介

論集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則

楊一介

當前，集體建設(shè)用地入市交易的地方實踐的負面效果日益明顯，集體建設(shè)用地管制制度不利于地權(quán)保障。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目標是修改法律規(guī)則，建立適應(yīng)市場交易需要的統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地法律體系，實現(xiàn)建設(shè)用地法律制度的公平和有效。建設(shè)用地管制應(yīng)以市場為導向；同時，不能因所有權(quán)的不同而采用不同的規(guī)則，而應(yīng)基于同一標準來實施管制。為保障集體成員行使其權(quán)利，需重建集體土地所有權(quán)主體制度，實現(xiàn)其組織結(jié)構(gòu)和責任能力的清晰的法律表達，推動集體所有權(quán)主體獨立參與集體經(jīng)營性建設(shè)用地交易。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地；交易規(guī)則；土地管制；集體土地所有權(quán)主體制度

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革試點，是土地制度改革的重要組成部分，其實施效果直接關(guān)系到集體建設(shè)用地制度的走向。在此背景下，探討集體建設(shè)用地制度的內(nèi)在沖突，以及重建集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易法律規(guī)則的可行性，具有極為重要的現(xiàn)實意義。

一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地為何要入市

在物權(quán)法律體系中，屬于用益物權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)的一般規(guī)則，既不適用于農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)，也不適用于被《中華人民共和國物權(quán)法》排除在建設(shè)用地使用權(quán)之外的宅基地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)不是屬種關(guān)系的概念。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的含義可以理解為，一方面，土地使用者取得土地的目的在于從事經(jīng)營活動，或在遵循土地使用管制的前提下，集體土地所有者將土地的使用權(quán)讓渡于他人，因而集體建設(shè)用地具有了可交易性。工礦倉儲、商業(yè)服務(wù)等集體建設(shè)用地可以入市，*參見2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》。在地方性的制度實踐中，因稅費繳納的差異而將集體建設(shè)用地分為經(jīng)營性項目(商業(yè)、旅游、娛樂等)建設(shè)用地和工業(yè)項目建設(shè)用地。在于其符合土地使用管制的要求。另一方面，集體建設(shè)用地具有可交易性并不意味著它將根據(jù)市場交易規(guī)則移轉(zhuǎn)，而是意味著它具有市場交易的可能性。無論是國有建設(shè)用地，還是集體建設(shè)用地，當其具有可交易性時，都屬于經(jīng)營性建設(shè)用地。由于受強制性規(guī)則特別是土地使用管制規(guī)則的約束，建設(shè)用地不能進入市場交易時，其屬于非經(jīng)營性建設(shè)用地。

(一)集體建設(shè)用地入市交易的地方實踐

時至今日，國家法仍然沒有承認集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)交易的合法性，而是采取了限制集體建設(shè)用地入市的立場。*參見《中華人民共和國土地管理法》第43、63條。

集體建設(shè)用地市場的現(xiàn)實狀況是，地方性規(guī)則支持的地方性集體建設(shè)用地市場與隱形集體建設(shè)用地市場并存。地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地制度改革的實踐意義，在于通過地方性規(guī)則的實施，試圖將地權(quán)交易的一般規(guī)則適用于集體土地使用權(quán)的交易，進而檢驗地方性規(guī)則的可行性和有效性。集體建設(shè)用地使用權(quán)在認可或推動其進入市場交易的地方性規(guī)則的支持下,可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押，地方性建設(shè)用地市場在交易規(guī)則可以適用的地域范圍內(nèi)具有了正當性和“合法性”。另一方面，這種地方性制度的實踐的負面后果，主要體現(xiàn)為其交易的合法性不能得到充分保障，特別是國家法和地方性規(guī)則的沖突，會導致爭端發(fā)生時司法裁決無所適從。集體建設(shè)用地使用權(quán)進入市場交易的效力僅僅是地方性的，而不能從國家法意義上來衡量。地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地入市交易的案例還表明，集體建設(shè)用地交易的主要受益者是地方政府。這是地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地可以入市交易的重要原因。

與地方性制度規(guī)則支持的集體建設(shè)用地市場并存的是隱形集體建設(shè)用地市場。隱形集體建設(shè)用地市場是指由當事人私下交易而形成的集體建設(shè)用地市場，它既缺乏國家法的基礎(chǔ)，也缺乏地方性規(guī)則的支持。它在滿足交易當事人需求的同時，國家法意義上的不動產(chǎn)權(quán)利體系的法律效力遭到削弱，通過隱形市場交易形成的權(quán)利成為法外權(quán)利。法外權(quán)利的形成，既是對強制性規(guī)則或禁止性規(guī)則的應(yīng)對，也是對法內(nèi)權(quán)利的修改。行使法內(nèi)權(quán)利所應(yīng)當遵循的國家法規(guī)則，包含了屬于強制性規(guī)定或管制規(guī)則的內(nèi)容，而法外權(quán)利則形成了自己的交易邏輯。小產(chǎn)權(quán)房即為適例。小產(chǎn)權(quán)房的取得與國家法相沖突，國家法遭遇到法外市場的抵制。*地方性規(guī)則支持集體建設(shè)用地進入市場的例外是煙臺市。參見煙臺市人民政府2005年2月26日《關(guān)于嚴格土地管理推進節(jié)約和集約用地的意見》，《煙臺市人民政府公報》2005年第3號。小產(chǎn)權(quán)房的優(yōu)勢在于它解決了低收入者的住房問題。市場交易以供需關(guān)系為基礎(chǔ)的法則在小產(chǎn)權(quán)上同樣適用，國家法在法外市場退卻，法外權(quán)利得以形成和發(fā)展。小產(chǎn)權(quán)房的非法性，是從國家法的立場來說的，但對交易當事人來說，他們之間的權(quán)利界定卻是清楚的。另外，一個值得注意的問題是，隱形集體建設(shè)用地市場的交易，通常在村干部和受讓人之間秘密進行，也產(chǎn)生了權(quán)力尋租等負面效果。

(二)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目的

所有權(quán)歸屬直接影響建設(shè)用地的價值。同為建設(shè)用地，因其所有權(quán)屬于國家或集體，其能否交易適用不同的規(guī)則，同一事由或同一情形適用不同規(guī)則，而同一或相似規(guī)則的適用則會導致不同的法律后果。通過實施土地規(guī)劃與土地征收，因地理區(qū)位、公共基礎(chǔ)設(shè)施投入等因素而使其市場價值大幅上升的集體建設(shè)用地，成為國有建設(shè)用地市場的一部分，集體建設(shè)用地市場只是國有建設(shè)用地市場的一個補充。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革試點的實質(zhì)，是探索如何改變國家所有權(quán)的法律地位高于集體所有權(quán)的格局，進而實現(xiàn)兩種權(quán)利的法律地位平等。當前集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的現(xiàn)實意義，主要體現(xiàn)為進一步突破地方性建設(shè)用地制度改革的局限性，通過改革試點的實施效果，檢驗國家法上的集體建設(shè)用地法律規(guī)則的有效性以及法律修改的可行性。*集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革試點排除了集體所有的住宅用地入市，但小產(chǎn)權(quán)房用地與土地使用管制相沖突，其法外權(quán)利的地位將會繼續(xù)存在，而使其成為懸而未決的問題。

因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目標，是試圖通過法律規(guī)則的修改，建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地市場。集體經(jīng)營性建設(shè)用地與性質(zhì)相同的國有建設(shè)用地具有同等的法律地位，土地使用管制規(guī)則的實施不再以所有權(quán)為主要標準，而應(yīng)當是在保障不同所有權(quán)主體平等地位的基礎(chǔ)上，基于社會經(jīng)濟發(fā)展的需要和公共利益的衡量，以市場交易規(guī)則為基礎(chǔ)，建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地市場。

(三)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地收益與集體建設(shè)用地國有化

隨著城市化的推進和土地規(guī)劃的實施，城市規(guī)劃區(qū)和城市建成區(qū)的擴張不可避免，而城市邊界擴張的法律后果之一，是國家所有權(quán)的擴張和集體所有權(quán)的收縮。以城市和農(nóng)村的地域劃分為標準，堅持城市土地屬于國家所有的法律后果，是不同類型的土地所有權(quán)的法律地位不平等。但這一土地所有權(quán)的強制性變更規(guī)則，已不能適應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化和城市化的需要。

“城中村”的存在，表明城市土地屬于國有的法律規(guī)則不適用于城市土地權(quán)屬的實際狀況。*參見溫世揚《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期。城市市區(qū)的土地可以屬于集體所有是一個客觀存在的現(xiàn)象。*如東莞市70%土地仍然屬于集體所有，是集體土地上發(fā)展起來的大城市。參見黃小虎《建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場》，《上海國土資源》2015年第2期。進入城市的集體土地屬于國家所有的地方性規(guī)則，沒有產(chǎn)生預期的效果，這些集體土地的使用權(quán)沒有變更為國有建設(shè)用地使用權(quán)，而仍然是集體建設(shè)用地使用權(quán)。城市土地屬于國有的說法在現(xiàn)行立法意義上來說是成立的，問題是確立此規(guī)則的社會經(jīng)濟條件已發(fā)生深刻變化，而需要根據(jù)社會經(jīng)濟條件的變化重新解釋這一規(guī)則的適用。

集體建設(shè)用地國有化，應(yīng)從土地收益的國有化來理解。從這個意義上說，在遵循統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則的前提下，城市規(guī)劃區(qū)的集體建設(shè)用地或城市建成區(qū)范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地(如城中村的集體所有土地)進入市場交易后，政府通過稅收等途徑參與土地收益的分配，仍然可以實現(xiàn)集體建設(shè)用地國有化的目的。其中的原因在于，政府通過稅收參與土地收益分配后，這部分土地收益為國家所有，這就在一定程度上實現(xiàn)了國家所有權(quán)的同時，維持了土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)的平衡。

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易與土地使用管制

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的前提是符合土地規(guī)劃和用途管制，問題在于我們需要什么樣的土地使用管制，如何建立公平、有效的土地使用管制規(guī)則體系。

(一)地權(quán)保障與土地使用管制是現(xiàn)代土地制度的兩大主題

工業(yè)化和城市化對財產(chǎn)權(quán)制度的影響，一方面是財產(chǎn)權(quán)與個人或組織的關(guān)系越來越緊密而成為社會經(jīng)濟發(fā)展的基石，另一方面是財產(chǎn)權(quán)制度與公共政策的聯(lián)系越來越緊密而使財產(chǎn)權(quán)的絕對性受到不同程度的削弱。這種兩面性在土地制度上體現(xiàn)為地權(quán)保障與土地使用管制的并存，土地用途劃分和管制對土地市場的影響越來越明顯，土地法的復合性特征越來越突出，土地使用管制制度成為土地法的一部分，以此回應(yīng)立法對社會福利和公共利益的維護。另一方面，即使這樣，地權(quán)保障在土地法律制度中處于優(yōu)先地位的制度安排未曾動搖，土地使用管制的實施仍然要受比例原則和利益平衡原則的約束。*參見溫世揚《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期。

現(xiàn)代土地使用管制乃是為應(yīng)對工業(yè)化和城市化而對地權(quán)制度予以更新的結(jié)果，它致力于維護社會公共利益，同時對個人或團體的財產(chǎn)權(quán)保障給予充分的關(guān)注。同一用途的土地，盡管其所有權(quán)主體不同，但土地權(quán)利的性質(zhì)相同，權(quán)利的內(nèi)容也應(yīng)當無實質(zhì)性差別。在保障財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上實施土地使用管制，而不是以土地使用管制的名義將同種用途的土地賦予不同的法律地位，提高社會福利、維護公共利益的目的才可能具有科學的法理基礎(chǔ)。

上述原理同樣適用于集體建設(shè)用地交易制度。集體所有的土地制度的變化，既要求建立以市場交易機制為基礎(chǔ)的地權(quán)交易規(guī)則體系，也要求建立對權(quán)利行使和資源利用進行適度干預，以市場需求為導向，而不是以用地指標及其逐級分解為基礎(chǔ)的土地使用管制規(guī)則體系。在權(quán)利保障和權(quán)利行使限制的關(guān)系上，著眼于具有優(yōu)先地位的權(quán)利保障制度安排的同時，對權(quán)利行使予以適度限制，既可以為市場交易提供足夠的空間，也能促進社會福利的提高和公共利益的改善。

(二)集體建設(shè)用地管制的實施效果

《中華人民共和國土地管理法》確立了土地用途管制的基本原則，建立了最嚴格的耕地保護制度，但由于工業(yè)化和城市化對土地的剛性需求，土地置換、土地整理、城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤等做法，與耕地保護制度之間發(fā)生了不同程度的沖突，耕地管制未能達到預期效果。另外，國家土地使用管制制度與地方保護主義的沖突，也成為耕地保護管制失效的重要原因。地方政府出于維護和發(fā)展其土地市場的考慮，規(guī)避了耕地管制制度，*在基本農(nóng)田保護區(qū)，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有的管制是有效的，但對農(nóng)民集體及其成員的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的管制卻失效。參見陳世標，袁奇峰《都市邊緣區(qū)空間管制效果的產(chǎn)權(quán)差異及其影響因素——基于基本農(nóng)田保護區(qū)視角》，《地理科學》2015年第7期。土地規(guī)劃的相對穩(wěn)定性被動搖。

土地使用管制的基礎(chǔ)是土地規(guī)劃的實施。根據(jù)土地利用規(guī)劃，當集體所有的土地納入城市規(guī)劃，且土地利用規(guī)劃得以實施時，無論是實施土地利用規(guī)劃而導致土地用途變更，即農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，還是土地用途未變更，如仍為建設(shè)用地，其法律基礎(chǔ)是所有權(quán)的強制性變更。以不同所有權(quán)的法律地位不平等為制度基礎(chǔ)的集體建設(shè)用地管制的實施，既未達到預期的管制目的，還助長了法外土地市場的形成。集體建設(shè)用地管制下的土地資源配置的后果，是管制失靈和市場對管制的抵制。集體建設(shè)用地市場的無序化，*參見高 昕，張冬平《農(nóng)村集體建設(shè)用地市場化問題探析》，《區(qū)域經(jīng)濟評論》2016年第3期?？梢赃M一步說明集體建設(shè)用地管制失靈。

集體建設(shè)用地管制機制對集體經(jīng)營性建設(shè)用地存量的變化產(chǎn)生了影響。入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，指的是符合土地使用管制的存量集體建設(shè)用地，是在土地用途劃定和土地使用管制得以實施的情形下說的。當土地用途變更或土地使用管制失靈時，存量成為變量，存量成為一個變動的概念，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的存量具有了相對性。

(三)集體經(jīng)營性建設(shè)用地管制應(yīng)遵循的基本原則

農(nóng)村和城市實施統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則，指的是土地使用管制規(guī)則實施的基礎(chǔ)，是基于同一判斷標準來衡量地權(quán)行使與公共利益和社會福利之間的關(guān)系，且這種判斷標準不因所有權(quán)的不同而不同。農(nóng)村和城市的土地用途管制和土地利用規(guī)劃存在差異，是由不同區(qū)域的功能區(qū)分和不同區(qū)域生產(chǎn)生活方式的差異決定的。為避免集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓機制導致集體強制收回宅基地使用權(quán)或不予分配宅基地使用權(quán)，而將宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地的結(jié)果，*參見李鳳章《從公私合一到公私分離——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化》，《環(huán)球法律評論》2015年第3期。統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則應(yīng)當適用于集體所有的建設(shè)用地。對現(xiàn)實生活中存在的公益性集體建設(shè)用地交易，應(yīng)通過土地使用管制規(guī)則來調(diào)整。這樣說，并不是要以土地使用管制為由，禁止公益性集體建設(shè)用地的交易，而是應(yīng)當通過檢討土地使用管制規(guī)則的效力，來重新調(diào)整地權(quán)保障與土地使用管制之間的關(guān)系，使其建立在科學法理的基礎(chǔ)上，并能滿足社會生活的需要。

三、土地征收規(guī)則的更新

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的推進以土地征收基本規(guī)則的修改為前提。

(一)實施土地征收的法律基礎(chǔ)

工業(yè)化和城市化過程中建設(shè)用地的取得方式，因經(jīng)濟體制的不同而有差異。在計劃經(jīng)濟條件下，建設(shè)用地可以通過無償方式取得。以無償方式取得建設(shè)用地的優(yōu)勢，在于極大地降低工業(yè)化和城市化成本。經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型后，以無償方式取得建設(shè)用地的可能性越來越小，而土地立法的發(fā)展，特別是財產(chǎn)權(quán)制度的勃興，使無償取得建設(shè)用地喪失制度基礎(chǔ)，以有償方式取得建設(shè)用地成為通行的做法。以有償方式取得建設(shè)用地的主要途徑，是將農(nóng)民集體所有土地征收為國有土地。土地征收成為滿足工業(yè)化和城市化用地的主要途徑。這種征收機制的核心內(nèi)容是，各類市政設(shè)施和城市經(jīng)營性建設(shè)用地需要使用農(nóng)民集體所有土地的，須先征收該農(nóng)民集體所有土地，將其變更為國有土地后，按照國有土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則移轉(zhuǎn)。

為滿足城市建設(shè)用地需求，特別是城市經(jīng)營性建設(shè)用地的需求，城市化成為公共利益，征收權(quán)被濫用?！吨腥A人民共和國土地管理法》關(guān)于征收的條款，其實質(zhì)是以土地所有權(quán)管制代替土地用途管制。*參見蔡繼明《農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主體和利益分配——重慶市和成都市農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的政治經(jīng)濟學分析》,《學習論壇》2010年第7期。集體建設(shè)用地直接入市與城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃存在矛盾，其中所表達的意圖，是通過土地使用管制實現(xiàn)集體土地所有權(quán)管制的目的。

不能以土地征收的強制性來證明集體建設(shè)用地管制的合法性。盡管土地征收是強制性的，但其補償?shù)氖潜徽魇杖说呢敭a(chǎn)權(quán)，因而補償?shù)氖且环N對價，被征收人獲得補償后即對補償享有財產(chǎn)法意義上的支配權(quán)和處分權(quán)。土地征收的實施與集體建設(shè)用地管制的共同點在于實現(xiàn)公共利益，但集體建設(shè)用地管制應(yīng)當是以市場為導向的，即根據(jù)土地市場的供需關(guān)系，著眼于公共利益的維護和社會福利的提高來制定土地使用管制規(guī)則，而不是基于集體所有權(quán)的劣勢地位制定集體建設(shè)用地管制規(guī)則。

(二)土地征收機制對土地市場的負面影響

通過實施土地征收，地方政府壟斷了土地使用權(quán)一級市場。另一方面，由于土地使用權(quán)一級市場的出讓主體缺乏多元性，土地市場的公平競爭缺乏必要的制度基礎(chǔ)。因土地市場缺乏公平競爭，土地資本化價格不能形成。土地資本化價格機制不能形成，將產(chǎn)生兩個后果，一是征收補償過低會使被征收人產(chǎn)生被剝奪感，二是被征收人因獲得高額補償而有失公平。就后者而言，當土地價值的決定性因素是區(qū)位而征收土地為必要時，如果被征收人利用其土地區(qū)位優(yōu)勢漫天要價既能得到滿足，又無需承擔城市建設(shè)的成本，而征收實施后政府的出讓收益又遠遠高于補償成本，土地價格發(fā)現(xiàn)機制就會進一步扭曲。

實際上，因兩者的法律基礎(chǔ)不同，土地征收與土地市場之間不是相互排斥的關(guān)系。從法理上說，實施土地征收只能出于社會公共利益的需要，但地方政府為了經(jīng)營土地以發(fā)展地方經(jīng)濟，對公共利益進行擴大解釋，成為必然的選擇。*20世紀90年代以來，由城鎮(zhèn)化導致的土地占用和房地產(chǎn)開發(fā)帶來的稅收，全部歸地方政府所有。參見項繼權(quán)，儲 鑫《農(nóng)村集體建設(shè)用地平等入市的多重風險及其對策》，《江西社會科學》2014年第2期。其中的原因，仍然是土地征收的法律基礎(chǔ)是土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，地權(quán)分配的出發(fā)點是維持土地財政體制。

總之，解決工業(yè)化和城市化建設(shè)用地的來源，可以通過市場交易的方式取得，而不必繼續(xù)采用以土地征收為主要的取得方式。土地征收僅適用于公共利益的目的，且公共利益應(yīng)作公共使用的解釋，而不再適用于經(jīng)營性建設(shè)用地的取得。

(三)城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤擠壓集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的空間

城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機制將會擠壓土地交易市場的空間。城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤，是一種通過農(nóng)村建設(shè)用地的減少來實現(xiàn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地的增加的機制。根據(jù)《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點管理辦法》，這種機制的運行主要依賴以下幾個環(huán)節(jié)：建設(shè)用地指標生產(chǎn)、建設(shè)用地指標變現(xiàn)、土地征收、征收后國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓。在此機制中，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的目的需通過土地征收來實現(xiàn)。土地征收可以適用于以農(nóng)村建設(shè)用地指標置換的具有區(qū)位優(yōu)勢的農(nóng)用地。在地方實踐中，指標置換還可以通過地票交易來實現(xiàn)。地票指的是將閑置的農(nóng)村建設(shè)用地(包括農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)用地)復墾，并對復墾土地進行驗收后，將騰出的建設(shè)用地指標作為地票，在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行指標交易。*地票制度的實踐以重慶為代表。與地票類似，浙江義烏的“集地券”的實施基礎(chǔ)也是城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤。交易指標在城市落地使用時，須符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，并辦理征收轉(zhuǎn)用手續(xù)，征收后的國有建設(shè)用地使用權(quán)仍以“招、拍、掛”出讓。也就是說，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機制的落腳點仍然是土地征收。

因此，不能以土地發(fā)展權(quán)交易來衡量城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機制。無土地使用管制即無土地發(fā)展權(quán)。土地發(fā)展權(quán)交易，是實施土地使用管制的一個結(jié)果，是土地使用管制目的得以實現(xiàn)的同時，當事人的財產(chǎn)權(quán)得到了必要和充分的保障。土地發(fā)展權(quán)歸屬于私人有利于產(chǎn)權(quán)明晰，*梁發(fā)超：《新型土地發(fā)展權(quán)：推動中國農(nóng)村集體建設(shè)用地市場化的制度選擇》，《西北農(nóng)林科技大學學報》(社會科學版)2015年第5期。但由于土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)是實施土地使用管制的結(jié)果，而不是私人或農(nóng)民集體自主發(fā)展的結(jié)果。因此，土地發(fā)展權(quán)實現(xiàn)后的增值收益的分配，同樣應(yīng)當基于公共利益的維護和社會福利的提高。土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)是對土地分區(qū)規(guī)劃的更新，權(quán)利移轉(zhuǎn)時交易當事人在遵循土地使用管制的前提下直接交易，不存在空間挪移的問題。而城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤則是通過農(nóng)村集體建設(shè)用地整理和復墾來生產(chǎn)建設(shè)用地指標，從而克服了土地利用的空間障礙。

四、集體建設(shè)用地入市與集體土地所有權(quán)主體制度的重建

正如原始社會的共有和現(xiàn)代財產(chǎn)法上的共有不是同一種制度，工業(yè)革命前的土地所有權(quán)與工業(yè)革命后的土地所有權(quán)也具有不同的內(nèi)涵，集體所有權(quán)制度在農(nóng)村社會轉(zhuǎn)型過程中，其含義已發(fā)生了根本性的變化。集體所有權(quán)及其實現(xiàn)形式，成為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易機制的核心問題之一。*宋志紅：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的三個難點》，《行政管理改革》2015年第5期。通過農(nóng)民集體組織的更新和重建，維持其所有權(quán)主體的法律地位，可以避免地權(quán)沖突，節(jié)省交易成本，但問題的關(guān)鍵是如何重建集體土地所有權(quán)主體制度。

(一)農(nóng)民集體組織形式的變化

集體土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民集體，且農(nóng)民集體存在不同的組織形式。*參見國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》(國土資發(fā)[2011]178號)。關(guān)于集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)已納入統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記體系，參見《不動產(chǎn)登記暫行條例》(國務(wù)院令656號)第5條。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的出讓人(廣義上的)是農(nóng)民集體，包括村民小組、村農(nóng)民集體和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體。這意味著，集體土地所有權(quán)的主體不是集體經(jīng)濟組織，而是村民自治組織，或具有個體集合性特征的農(nóng)民集體。出現(xiàn)這種局面的原因，既是由于農(nóng)村改革后村民自治組織體系和基層政權(quán)體制取代了政社合一的人民公社體制，也是由于村民自治組織和集體經(jīng)濟組織的混同，使集體所有權(quán)的行使機制缺乏科學的法理基礎(chǔ)。不過，集體產(chǎn)權(quán)制度改革的推進，為集體土地所有權(quán)主體制度的重建提供了可能。無論是實現(xiàn)集體產(chǎn)權(quán)歸屬的明晰，還是產(chǎn)權(quán)權(quán)能的完善，都需要明確的主體，而且這一主體可以通過法律關(guān)系的清晰表達來明確界定。

(二)確立集體土地所有權(quán)主體制度的基本規(guī)則

與城鎮(zhèn)集體所有是該集體對其動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利不同，*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第61條。農(nóng)民集體所有指的是農(nóng)民集體成員所有。*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第59條第1款。因此，集體土地所有權(quán)是由該集體成員享有的所有權(quán)，對集體成員權(quán)的保障——成員資格的取得與成員行使其權(quán)利，是集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)形式。簡言之，集體土地所有權(quán)主體制度的重建，即是在集體成員權(quán)制度建設(shè)的基礎(chǔ)上，保障集體成員行使其權(quán)利。

集體土地所有權(quán)主體因其組織結(jié)構(gòu)、成員構(gòu)成和責任能力的不同，可以體現(xiàn)為不同的主體形式。集體土地所有權(quán)主體形式不同，不影響其在市場交易中的主體地位，問題的關(guān)鍵是，其組織結(jié)構(gòu)和成員的責任能力可以實現(xiàn)清晰的法律表達，與性質(zhì)或組織結(jié)構(gòu)相同或相似的其他市場交易主體之間沒有本質(zhì)性的差別，并由相同或相似的交易規(guī)則來調(diào)整。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易，在交易發(fā)生法律效力后，無論是出讓、出租，還是其他形式的交易，集體土地所有權(quán)人作為一方當事人，其行為將產(chǎn)生與其責任能力相適應(yīng)的法律后果。因集體所有權(quán)行使機制的缺陷，如地權(quán)交易未經(jīng)民主議定程序，交易發(fā)生法律效力后集體成員提出異議的，在交易符合相關(guān)規(guī)則的情形下，交易的法律效力不受影響。

集體土地所有權(quán)主體的法人化，*參見黃 忠，張彥西《集體土地上建公租房的制度障礙及其突破》，《經(jīng)濟體制改革》2016年第2期。是一種理想的選擇。這樣說是因為，在集體成員權(quán)的基本規(guī)則未能建立的情況下，集體土地所有權(quán)主體的法人化無從談起。因此，為保障農(nóng)民集體成員分享集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的收益，集體土地所有權(quán)主體制度的建設(shè)，需重構(gòu)集體所有權(quán)行使機制，以克服其內(nèi)在缺陷。具體而言，為保障農(nóng)民集體成員撤銷權(quán)的行使，*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第63條第2款。行使集體所有權(quán)的組織或個人，應(yīng)取得農(nóng)民集體多數(shù)成員的授權(quán)，并根據(jù)代理規(guī)則承擔相應(yīng)的法律后果。地權(quán)交易的有效性以此為前提，以實現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)，同時保障交易相對人的交易安全。

(三)基層政府在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易中的法律地位

基層政府參與集體建設(shè)用地的經(jīng)營或直接經(jīng)營集體建設(shè)用地，已成為一個普遍的做法。為實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的目的，應(yīng)重新認識基層政府在其中的法律地位。集體建設(shè)用地入市的一個可能后果是，基層政府不再受制于國有建設(shè)用地指標，而可以控制鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)的集體土地，或?qū)⒓w預留建設(shè)用地指標和集體資產(chǎn)征收補償金在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)集中使用，而催生鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財政。鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財政的出現(xiàn)，既會加劇地權(quán)沖突，也會削弱建設(shè)用地管制的穩(wěn)定性。為避免鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財政的出現(xiàn)，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府在集體建設(shè)用地入市的任何情形下，都不是交易主體，應(yīng)當成為集體建設(shè)用地入市的基本規(guī)則。即使在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有建設(shè)用地入市的情形下，其僅僅是以代理人的身份參與交易，而不是交易的當事人。村(村民小組)集體建設(shè)用地入市交易，基層政府也不是交易的當事人?；鶎诱诩w建設(shè)用地入市交易中的作用主要體現(xiàn)在，其基于法律規(guī)定履行相應(yīng)的管理或監(jiān)管職能。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易機制中重建集體所有權(quán)主體制度的另一層含義是，地權(quán)交易的主體是農(nóng)民集體和相對人，基層政府或其他組織不是交易的主體，但可以參與土地收益的分配。

五、結(jié) 語

開放性是市場交易的基本特征之一。從長遠來看，集體建設(shè)用地入市交易將會走上與農(nóng)戶承包地入市交易一樣的道路。土地承包制的建立，為農(nóng)用地市場的形成和發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，為農(nóng)戶參與地權(quán)交易提供了可能。限制或禁止交易曾經(jīng)是土地承包經(jīng)營權(quán)制度的一個主題，但在遵循土地使用管制的前提下，限制或禁止土地承包經(jīng)營權(quán)交易的規(guī)則已喪失其社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，開放的農(nóng)用地市場已經(jīng)形成。同樣的道理，土地立法應(yīng)順應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化，貫徹集體所有權(quán)與國家所有權(quán)法律地位平等的基本原則，修改土地征收和建設(shè)用地管制的基本規(guī)則。為推動集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易，應(yīng)建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地法律制度，不同組織形態(tài)的集體所有權(quán)主體獨立參與集體經(jīng)營性建設(shè)用地的交易，實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)出讓主體的多元化。集體建設(shè)用地入市交易將以市場交易的基本規(guī)則為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)建設(shè)用地法律制度的公平和有效。及時修改與地權(quán)交易基本規(guī)則相悖的限制或禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則，是實現(xiàn)土地制度改革目標的重要內(nèi)容。同時，為實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的目的，集體建設(shè)用地管制的實施將以市場為導向，而不是以行政管制為基礎(chǔ)。

(責任編輯 廖國強)

On Legal Rules for Trading Collective-Owned Commercial Construction Land

YANG Yijie

The adverse impacts of local trading of collective-owned commercial construction land are becoming increasingly obvious. The collective-owned construction land control system is not favorable to the protection of land rights. The control system reform should aim at amending legal rules and establishing a unified and open system of legal rules for construction land commensurate with market trading needs to achieve fairness and efficiency in the legal system for construction land. The construction land control system should be market-oriented; construction land should be controlled by the same yardsticks rather than by different standards according to different ownership rights. To ensure that the individual members of the collective can exercise their rights, the subject system for collective land ownership should be rebuilt to legally clarify its organizational structure and responsibilities and allow the subject of collective land ownership to participate independently in trading collective-owned commercial construction land.

collective-owned commercial construction land, trading rules, land use control, subject system for collective land ownership

楊一介，中國社會科學院農(nóng)村發(fā)展研究所副研究員、博士(北京，100732)。

D912.3

A

1001-778X(2017)02-0160-07