周 詳*

刑法教義學(xué)中的“數(shù)理邏輯”元思維
——以共犯疑難問(wèn)題為樣本的分析

周 詳*

刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容是犯罪論體系，共犯論則是體系論的試金石。具有一定復(fù)雜性的德日共犯論體系并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，具有確定性、精確性；德日刑法教義學(xué)在論證共犯疑難問(wèn)題時(shí)普遍采用了數(shù)理邏輯中的假定技術(shù)——添加輔助線技術(shù)；追求確定性、精確性、邏輯性、體系性的數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的根本思維；三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性之基本屬性的界定以及層層遞進(jìn)關(guān)系的構(gòu)建，是按照數(shù)理邏輯發(fā)展史中的正數(shù)、負(fù)數(shù)、虛數(shù)的內(nèi)在關(guān)系而建立并展開(kāi)的；數(shù)理邏輯思維工具是發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造、論證刑法問(wèn)題、原理、體系、知識(shí)形態(tài)的總發(fā)動(dòng)機(jī)。中國(guó)刑法學(xué)要得到真正的發(fā)展，必須先學(xué)習(xí)并最終掌握數(shù)理邏輯思維工具。因此，有必要建立“數(shù)理刑法學(xué)”。

刑法教義學(xué) 共犯論 復(fù)雜性 確定性 假定 數(shù)理邏輯

刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容是犯罪論體系。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)待“德日刑法教義學(xué)”[1]在以前，“德日××”等詞通常在政治批判意義或比較層面上使用。這種按照國(guó)別對(duì)法學(xué)知識(shí)體系進(jìn)行人為的割裂，可能會(huì)導(dǎo)致“非我族類、其心必異”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。盡管作為人文社會(huì)科學(xué)的法學(xué)或多或少帶有一定的文化差異性，但這種差異性并不意味著解釋法律規(guī)范的法學(xué)思維、原理、技術(shù)應(yīng)當(dāng)不同。相反，在人文社科領(lǐng)域也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到“科學(xué)無(wú)國(guó)界”的基本事實(shí)。實(shí)際上法教義學(xué)就是法學(xué)家在探索解釋法律現(xiàn)象、法律問(wèn)題過(guò)程中逐步沉淀下來(lái)的共通原理、定律的體系化。所以，本文中的“德日××”之類的用語(yǔ)，僅僅在起源意義提示某一學(xué)說(shuō)、原理、定律、技術(shù)由德日法學(xué)家最先發(fā)現(xiàn)或提出而已，而不是在本體論意義上將其視為“異國(guó)異體”的東西。的態(tài)度，已經(jīng)從過(guò)去“老一輩刑法學(xué)者介紹、批判”[2]對(duì)德日刑法教義學(xué)的介紹，刑法學(xué)泰斗馬克昌老先生居功至偉。他主編的《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》一書(shū)可謂打開(kāi)了歡迎“客人”的大門，甚至他早在《犯罪通論》一書(shū)中就開(kāi)始小心翼翼地將德日的一些“禮物”（比如“修正的構(gòu)成要件”概念）納入“中國(guó)刑法通說(shuō)”。但其他通說(shuō)學(xué)者對(duì)待德日刑法學(xué)說(shuō)的“迎客之道”，卻多少有點(diǎn)“把大門打開(kāi)，卻把面孔板起來(lái)”（西塞羅語(yǔ)）的感覺(jué)。轉(zhuǎn)向現(xiàn)在“中青年刑法學(xué)者大力引進(jìn)、移植”[3]代表人物為陳興良教授與張明楷教授。近年來(lái)，兩人均在刑法教科書(shū)中改用三階層或兩階層犯罪論體系。的潮流。然而，面對(duì)這種刑法學(xué)研究思潮的轉(zhuǎn)向，通說(shuō)學(xué)者卻不以為然，認(rèn)為與我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的穩(wěn)定性、確定性比較，被“拿來(lái)主義者”所頂禮膜拜的德日體系并沒(méi)有想象中的那么美好，且不說(shuō)德日刑法體系的爭(zhēng)論長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年，產(chǎn)生了五花八門的體系學(xué)說(shuō)，就是作為通說(shuō)的三階層體系，其理論構(gòu)造也是疊床架屋、邏輯不清、前后矛盾、混亂不堪，各家歧見(jiàn)紛呈、莫衷一是、充滿不確定性，實(shí)不足為學(xué)。[4]參見(jiàn)高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期；黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期；劉艷紅：《晚近我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論研究中的五大誤區(qū)》，載《法學(xué)》2001年第10期。不過(guò)，近些年劉艷紅教授似乎改變了這一看法，開(kāi)始傾向于引入德日刑法教義學(xué)來(lái)解釋中國(guó)刑法問(wèn)題。參見(jiàn)劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。更何況，連德日刑法學(xué)者他們自己也說(shuō)，作為體系試金石的德日共犯論是“令人絕望的一章”（高橋則夫）、“迷茫的一章”（山中敬一）、[5]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第629頁(yè)?！白詈诎刀靵y的一章”。[6]馬克昌：《中外共同犯罪理論的發(fā)展——為陳興良博士論文〈共同犯罪論〉所作的序》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第3期。果真如此的話，那么“以德日刑法體系取代我國(guó)傳統(tǒng)通說(shuō)體系”的主張就不是一種“向死而生”[7]陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。的拯救之方，而是將中國(guó)刑法學(xué)導(dǎo)向萬(wàn)劫不復(fù)的火坑。

但筆者認(rèn)為，所謂“我國(guó)刑法通說(shuō)體系是確定的、穩(wěn)定的；而德日的刑法體系是不確定的、混亂的”這一“常識(shí)”存在問(wèn)題。黑格爾曾言：“熟知非真知?！北疚木蛷念嵏策@種常識(shí)性理解開(kāi)始，力圖在表面上歧見(jiàn)紛呈的德日刑法教義學(xué)中尋找到某種統(tǒng)一性、確定性。正如培根在《學(xué)術(shù)的進(jìn)展》中所言：“假如一個(gè)人想從確定性開(kāi)始，那么他就會(huì)以懷疑告終；但是，當(dāng)他走進(jìn)了懷疑的層層迷霧后，他必須找到一種確定性，才能從迷霧中走出來(lái)。”[8]殷旵：《老子為道》，甘肅文化出版社2005年版，第267-268頁(yè)。由于在德日刑法教義學(xué)中，最為復(fù)雜的當(dāng)屬共犯論，且“共犯論是體系論的試金石”（韋爾策爾），[9]［日］松宮孝明：《日本的犯罪體系論》，馮軍譯，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。因此，本文主要以共犯論疑難問(wèn)題為分析樣本，對(duì)德日刑法教義學(xué)的科學(xué)性、確定性問(wèn)題展開(kāi)論證，進(jìn)而提出中國(guó)刑法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的具體路徑。

一、共犯教義學(xué)的復(fù)雜性與確定性

（一）“共犯論是令人絕望的一章”題解

在我國(guó)刑法學(xué)界，通說(shuō)持有者通常會(huì)拿德日刑法學(xué)者所言的“共犯論是令人絕望的一章”作為反對(duì)借鑒、移植德日刑法教義學(xué)的重要理由。他們認(rèn)為：在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面本身就刻意向共犯論傾斜，認(rèn)為“共犯論是體系的試金石”。但是德日共犯論卻是黑暗的、混亂的、絕望的一章，相比較而言，我國(guó)主客觀相統(tǒng)一的刑法體系的邏輯關(guān)系更為清晰且簡(jiǎn)單明了。[10]馮亞?wèn)|：《犯罪構(gòu)成與諸特殊形態(tài)之關(guān)系辨析》，載《法學(xué)研究》2009年第5期?！肮识缘聡?guó)犯罪論中的共犯理論根本就無(wú)法解說(shuō)中國(guó)的刑法問(wèn)題，或者以中國(guó)的通說(shuō)理論也不可能破解德國(guó)問(wèn)題（但難以思議的是，這反而成為‘重構(gòu)論’立論的一個(gè)重要理由）?！盵11]馮亞?wèn)|：《刑法典對(duì)犯罪論的制約關(guān)系：基于中、德刑法典的比較分析》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。可見(jiàn)，我國(guó)刑法通說(shuō)學(xué)者將“共犯論是令人絕望的一章”理解為一個(gè)不容置疑的真命題。

當(dāng)然，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“共犯論是令人絕望的一章”一說(shuō)也存在另外一種解讀，即將所謂“令人絕望”的共犯理論視為一種學(xué)術(shù)發(fā)展的征表與希望。力主引進(jìn)德日刑法教義學(xué)的陳興良教授就是典型代表，他說(shuō)：共犯理論，被認(rèn)為是德日刑法學(xué)中最為黑暗、最為絕望的一章。而我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪規(guī)定的總則第二章第三節(jié)，被我認(rèn)為幾乎是“絕望之節(jié)”，但從學(xué)術(shù)史的角度考察，30年來(lái)，我國(guó)共犯理論還是獲得了很大的發(fā)展，尤其是引入了前沿性的（德日）共犯理論，根據(jù)我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，逐漸建立共犯的教義學(xué)?？梢哉f(shuō)，共犯理論是我國(guó)刑法總論中發(fā)展最快的一個(gè)領(lǐng)域，這是值得欣慰的。[12]陳興良：《走向共犯的教義學(xué)：一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第25卷），北京大學(xué)出版社2009年版。在這段表述中，陳興良教授的諸多用詞非常耐人尋味，隱含地表明陳興良教授并沒(méi)有把“共犯論是令人絕望的一章”一說(shuō)當(dāng)作一個(gè)真命題。

筆者認(rèn)為，之所以我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“德日共犯論是令人絕望的一章”一說(shuō)存在大相徑庭的評(píng)價(jià)，根本原因是對(duì)“令人絕望”一詞的指代對(duì)象到底是什么存在不同的認(rèn)識(shí)。在通說(shuō)維持論者看來(lái)，“令人絕望”當(dāng)然指代的是“德日共犯論”。但是，這種看法很可能是一種望文生義的誤讀。首先，“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”與“德日共犯論是犯罪論體系的試金石”這兩個(gè)“真”命題之間存在不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果德日共犯論真是令人絕望的、黑暗的、混亂的，德日刑法研究者又怎么會(huì)拿這樣一個(gè)東西作為刑法體系的“試金石”？[13]“試金石”比喻“精確可靠的檢驗(yàn)方法”。這豈不是說(shuō)德日刑法體系更是令人絕望的、黑暗的、混亂的？恐怕沒(méi)有哪一位德日刑法學(xué)者能接受這種自我摧毀性的否定性評(píng)價(jià)。其次，如果德日體系下的共犯論真是黑暗的、混亂的、絕望的，中國(guó)傳統(tǒng)刑法體系下的共犯論真是光明的、邏輯的、希望的，那么，德日刑法學(xué)者只需要放棄前者，采用后者即可?？墒?，我們至今還沒(méi)有看到德日刑法學(xué)界有這種轉(zhuǎn)變的征兆或趨勢(shì)。所以，從邏輯上我們可以斷定：“德日共犯論是體系的試金石”的命題為真，而“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”的命題為假。

那么，為什么后一命題是一個(gè)假命題？錯(cuò)誤出在哪？假命題背后的真命題是什么？這值得我們深究。其實(shí)，當(dāng)?shù)氯招谭▽W(xué)者說(shuō)“共犯論是令人絕望的一章”，這只能是一個(gè)描述德日共犯論“具有一定的復(fù)雜性”的暗喻?！傲钊私^望”一詞真正所指代的不是德日“共犯論”，而是共犯論所反映的實(shí)體性存在——更為復(fù)雜的“共犯現(xiàn)象”本身。沒(méi)有人否認(rèn)對(duì)于初學(xué)者而言，如頭腦風(fēng)暴一般突然涌現(xiàn)的德日共犯論學(xué)說(shuō)，的確給人一種眼花繚亂、艱深、晦澀、無(wú)所適從的絕望感的事實(shí)，比如羅克辛就說(shuō)：“學(xué)生或者非專業(yè)人士在剛剛學(xué)習(xí)（德日）刑法時(shí)，經(jīng)常在紛繁復(fù)雜的刑法體系性努力之前有點(diǎn)不知所措”，但德日刑法學(xué)者從來(lái)沒(méi)有放棄這種多元刑法體系的探索及其“體系性思考”的根本思維方式。[14]［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第126頁(yè)。所以，“共犯論體系雜亂無(wú)章”只是共犯現(xiàn)象、共犯問(wèn)題本身的復(fù)雜性所決定的思維復(fù)雜性給初學(xué)者的一種初始主觀印象，正所謂“亂花漸欲迷人眼，淺草才能沒(méi)馬蹄”。陳興良教授則干脆使用了一個(gè)不容易引起誤讀的明喻——“迷宮般的理論體系”。[15]前引[5]，陳興良書(shū)，第 631 頁(yè)。如果說(shuō)共犯現(xiàn)象、共犯問(wèn)題是一座真正的迷宮，那么，共犯論也就只能是帶引號(hào)的“迷宮”。正如列寧曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“任何比喻都是蹩腳的”，[16]匡吉立主編：《著名法學(xué)家演講鑒賞》，山東人民出版社1995年版，第99頁(yè)。這是因?yàn)樵诎涤鞯倪壿嫿Y(jié)構(gòu)中，任何喻體都不可能等同于本體，喻體的成分一定比本體多，才能起到修飾說(shuō)明的作用，所以，通?！鞍涤魇羌倥袛唷?。[17]沈桂麗：《“比喻”格的邏輯研究》，載《河南理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期。在邏輯上切不可將暗喻的假判斷、假命題混淆為真判斷、真命題。

然而，過(guò)去我國(guó)刑法學(xué)在認(rèn)識(shí)論上顛倒了（迷宮般的）共犯論與共犯現(xiàn)象（迷宮）復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系，以至于在絕大多數(shù)共犯疑難問(wèn)題上，在理論上往往采取避而不談的鴕鳥(niǎo)心態(tài)。這是我國(guó)刑法理論通說(shuō)體系停滯不前、難以深入發(fā)展的根本原因，正像周光權(quán)教授所言：共犯論是刑法學(xué)中“令人絕望的一章”，也是中國(guó)刑法學(xué)中最為薄弱的一章。……四要件說(shuō)在討論共犯的成立條件時(shí)，名義上是在分析共同故意、共同行為，但實(shí)質(zhì)上沿用了討論單獨(dú)犯的故意、行為的簡(jiǎn)單套路，對(duì)很多復(fù)雜問(wèn)題采用“繞開(kāi)走”的辦法，導(dǎo)致對(duì)很多問(wèn)題的討論只能是淺嘗輒止。[18]周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的缺陷：實(shí)務(wù)考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。殊不知，共犯現(xiàn)象、問(wèn)題的復(fù)雜性存在不以人的意志為轉(zhuǎn)移，客觀上它也無(wú)法被任何理論回避掉。[19]最典型的例子就是教唆他人自殺是否構(gòu)成故意殺人罪或教唆殺人罪的問(wèn)題。該問(wèn)題在德日刑法教義學(xué)上是一個(gè)典型的共犯問(wèn)題，但我國(guó)的刑法通說(shuō)對(duì)該問(wèn)題要么是只有構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論而無(wú)任何論證，要么是簡(jiǎn)單套用四要件體系中有殺人的故意、有殺人的行為，有嚴(yán)重的社會(huì)危害性等大而化之的說(shuō)辭，回避了“自殺行為不構(gòu)成犯罪，教唆他人自殺憑什么是殺人行為”核心問(wèn)題的規(guī)范性論證。如此看來(lái)，通說(shuō)維持者所言的“在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面本身就刻意向共犯論傾斜”，就不是德日刑法學(xué)體系的缺陷，相反，是符合認(rèn)識(shí)論的一般規(guī)律，是值得我們?nèi)W(xué)習(xí)的榜樣。我國(guó)共犯教義學(xué)要得到正常的起步，首先得直面共犯現(xiàn)象的異常復(fù)雜性；其次要恢復(fù)（迷宮般的）共犯論與共犯現(xiàn)象（迷宮）是復(fù)雜性之間的正常邏輯關(guān)系。

（二）共犯論與共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系

共犯現(xiàn)象作為一種復(fù)雜性的客觀存在，是相對(duì)于單獨(dú)犯現(xiàn)象而言的。顯然，如果共犯與單獨(dú)犯在結(jié)構(gòu)、形態(tài)、功能上沒(méi)有本質(zhì)差異的話，那么對(duì)共犯的定罪量刑與單獨(dú)犯就沒(méi)有區(qū)別，只需完全按照單獨(dú)犯的刑法原理處理即可，刑法上對(duì)共犯的規(guī)定以及刑法理論對(duì)共犯的解釋也就是多余的。正是基于共犯現(xiàn)象的特殊性、復(fù)雜性，現(xiàn)代刑法教義學(xué)才將共犯稱之為“犯罪的一種特殊形態(tài)”，[20]前引[12]，陳興良文。盡管這是共犯教義學(xué)中最樸素的乃至于常識(shí)性的一個(gè)道理，但我國(guó)四要件體系的理論設(shè)置似乎從一開(kāi)始就偏離或者違背了這一常識(shí)，對(duì)共犯成立條件的解釋基本是簡(jiǎn)單套用單獨(dú)犯的四要件。歐陸刑法教義學(xué)也發(fā)展出比單獨(dú)犯復(fù)雜得多的共犯論。但是不論歐陸共犯論體系是多么復(fù)雜，與共犯現(xiàn)象、共犯問(wèn)題本身存在的復(fù)雜性相比，共犯論體系也只是一張忽略了共犯現(xiàn)象迷宮地勢(shì)地貌、細(xì)枝末節(jié)的一張平面簡(jiǎn)圖而已。

順著“地理與地圖的關(guān)系”思路，筆者將共犯現(xiàn)象（迷宮）與（迷宮般的）共犯論的復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系歸納為如下幾點(diǎn)：1.共犯現(xiàn)象與共犯論體系是客觀存在與主觀反映的關(guān)系。2.共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性存在決定了共犯論體系的一定的復(fù)雜性。3.相對(duì)于共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性程度而言，共犯論的復(fù)雜性就只能是一種“簡(jiǎn)化了的復(fù)雜性”。4.從復(fù)雜性的類型角度看，共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性屬于“無(wú)組織的復(fù)雜性”，共犯理論的復(fù)雜性屬于“有組織的復(fù)雜性”；或者前者屬于“根本的復(fù)雜性”，后者屬于“亞臨界的復(fù)雜性”。[21]黃欣榮：《復(fù)雜性科學(xué)與哲學(xué)》，中央編譯出版社2006年版，第3-4頁(yè)。

“迷宮般的共犯論”描述的是一種“有組織的復(fù)雜性”“亞臨界復(fù)雜性”，但不管怎樣，這也是復(fù)雜性的一種。這讓筆者想起西原春夫先生對(duì)法學(xué)畢業(yè)生講的一段奇異的話：“各位，如果法有一張臉的話，那會(huì)是一張什么樣的臉？……這是內(nèi)容深刻的法哲學(xué)問(wèn)題。”[22]轉(zhuǎn)引自張明楷：《學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭(zhēng)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第1期。如果說(shuō)刑法中的共犯論也有一張臉的話，那么這將是一張具有多棱角的復(fù)雜的臉。多元化的共犯理論，就是對(duì)共犯面相不同角度的鏡像反映。雖然對(duì)該面相“不可能存在一個(gè)權(quán)威性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應(yīng)予考慮的另一個(gè)因素。所有的解釋都傾向于強(qiáng)調(diào)某些特征而忽略其他特征”，[23]［英］韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第2頁(yè)。但各種共犯理論所突出強(qiáng)調(diào)的共犯不同側(cè)面特征的合成影像，就構(gòu)成了共犯論的復(fù)雜“共相”。

總之，筆者認(rèn)為復(fù)雜性不等于沒(méi)有確定性、精確性。表面上紛繁復(fù)雜的德日共犯論并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，具有確定性、精確性。當(dāng)然，只有深入到共犯教義學(xué)的內(nèi)部，才有可能把握其復(fù)雜性結(jié)構(gòu)內(nèi)的組織性、確定性、精確性。與我國(guó)共犯論通說(shuō)的現(xiàn)狀相比，德日共犯論可謂是照亮黑暗、混亂、絕望的共犯現(xiàn)象迷宮的希望之燈，哪怕德日共犯論體系“僅僅拋出了一縷細(xì)光，但是在走路時(shí)有一盞燈照到腳上也比一根棍打到頭上要強(qiáng)”。[24]［英］吉爾比：《經(jīng)院辯證法》，王路譯，上海三聯(lián)書(shū)店2000年版，第180頁(yè)。

（三）把握“迷宮般”共犯論的線索

對(duì)人類而言，“是什么”固然重要，但“怎么辦”則更重要。所以，我們不能僅滿足于得到“共犯論有著一張復(fù)雜的臉”的抽象結(jié)論，我們更需要思考“怎樣去認(rèn)清共犯論這張復(fù)雜的臉”。實(shí)際上，幾乎每一位希望在共犯論上有所建樹(shù)的刑法學(xué)者，都會(huì)對(duì)“莫衷一是”的共犯論學(xué)說(shuō)、見(jiàn)解進(jìn)行梳理，企圖理出一條可以把握共犯論體系的脈絡(luò)，進(jìn)而找到一條可以走出共犯論“迷宮”的線索。據(jù)筆者粗略考察，目前中外刑法學(xué)者對(duì)共犯論所采用的敘述角度或線索大體上有如下幾種：1.以“共犯與正犯的區(qū)分”為切入點(diǎn)；2.以“共犯與正犯的從屬性或獨(dú)立性關(guān)系”為切入點(diǎn)；3.以“單一的正犯體系”為切入點(diǎn)；4.以“共犯的處罰根據(jù)”為切入點(diǎn)；5.以“中外共犯論體系的比較”為切入點(diǎn)；6.以“教唆犯的共犯問(wèn)題”“共謀共同正犯”“身份犯的共犯”等個(gè)別性疑難問(wèn)題為切入點(diǎn)。

以上的多元化敘述線索有一個(gè)共同點(diǎn)：都是從本體論的不同角度對(duì)現(xiàn)存的共犯論體系、學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系的梳理與把握，在性質(zhì)上屬于對(duì)他人敘說(shuō)進(jìn)行的再敘說(shuō)。盡管這種再敘說(shuō)的確有助于我們勾畫(huà)出德日共犯論理論譜系的概圖，但是這種本體論意義上的再敘說(shuō)存在三個(gè)困惑問(wèn)題：1.每種敘述線索本身也存在著長(zhǎng)短好壞的度量、比較、評(píng)價(jià)問(wèn)題。2.這些多元化的敘述線索的共存，也有可能像一團(tuán)亂麻相互糾纏在一起而讓人更加迷茫不解，失去方向。3.有很多敘說(shuō)并不只是簡(jiǎn)單地解釋他者，而是包含了一種再創(chuàng)造、再構(gòu)建的成分在其中。借用佛教用語(yǔ)，這就產(chǎn)生了“自識(shí)所變與他識(shí)共變”[25]太虛：《法相唯識(shí)學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第46頁(yè)。的交互性解釋效應(yīng)。換言之，這種本體論的再敘說(shuō)方式有可能正在為敘述的對(duì)象（現(xiàn)存的“共犯論迷宮”）添磚砌墻。恰如卞之琳先生的《斷章》詩(shī)云：“你站在橋上看風(fēng)景，看風(fēng)景的人在樓上看你。明月裝飾了你的窗子，你裝飾了別人的夢(mèng)。”[26]轉(zhuǎn)引自陳興良：《期待“高頭講章”早日問(wèn)世》，載《法制日?qǐng)?bào)》2013年5月22日。如此這般，本意是想導(dǎo)引自己或者他人走出共犯論“迷宮”的敘述線索，卻不斷地自我擴(kuò)展共犯論理論的邊界與疆域。原本作為工具的敘述線索，變成了共犯論“迷宮”實(shí)體的一部分，反而增添了共犯論“迷宮”結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。以上的再敘述活動(dòng)無(wú)疑具有重大的學(xué)術(shù)實(shí)質(zhì)意義，需要繼續(xù)進(jìn)行探索研究，但僅從方法論角度而言，它們并不能完全導(dǎo)引我們走出共犯論語(yǔ)言迷宮。

對(duì)此，語(yǔ)言哲學(xué)家維特根斯坦曾經(jīng)說(shuō)：“語(yǔ)言是由許多道路組成的迷宮。從這一邊進(jìn)去，你知道怎么走出去；當(dāng)你從另一邊進(jìn)到同一個(gè)地方時(shí)，你卻不知道怎么走過(guò)去?！盵27]［英］路德維?！ぞS特根斯坦：《哲學(xué)研究》，蔡遠(yuǎn)譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第120頁(yè)。因此，筆者另辟蹊徑，不是從多元化的實(shí)體角度切入，而是從方法論這一反向角度尋找一條在長(zhǎng)度足夠貫通共犯論“迷宮”且在硬度上具有抗自我糾纏性的主線。所謂“在長(zhǎng)度上足夠貫通”，意味著該線索在歷時(shí)性層面能夠解釋共犯論學(xué)術(shù)史中的所有學(xué)說(shuō)，而不只是對(duì)某一種學(xué)說(shuō)具有解釋力。所謂“在硬度上具有抗自我糾纏性”，意味著該線索具有一定的客觀性，能盡量減少解釋主體的主觀靈活性、歧義性。只有具有以上兩大特點(diǎn)的主線才能導(dǎo)引我們找到那條走出共犯論語(yǔ)言迷宮的唯一通路。筆者認(rèn)為，能夠具有這兩大特性的線索非“數(shù)理邏輯”莫屬。

那么，數(shù)理邏輯何以能成為貫通德日多元且復(fù)雜的刑法體系的主線？對(duì)此，我們不妨先以共犯教義學(xué)中的“假定”概念為個(gè)例來(lái)說(shuō)明該問(wèn)題。

二、共犯教義學(xué)中的假定技術(shù)

（一）假定概念的引入

筆者對(duì)共犯教義學(xué)中假定概念的興趣，主要是受陳興良教授《走向共犯的教義學(xué)》一文的啟發(fā)。陳興良教授在該文中通過(guò)對(duì)德日共犯論的學(xué)術(shù)史考察，指出：大陸法學(xué)各國(guó)的共同犯罪理論，基本上是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來(lái)的。承認(rèn)共犯從屬性的德日刑法教義學(xué)通說(shuō)是以正犯的成立為前提承認(rèn)共犯存在的。但在教唆未遂，即被教唆者沒(méi)有犯所教唆罪的情況下，對(duì)于教唆未遂的處罰，就成為對(duì)共犯從屬性說(shuō)的一大考驗(yàn)。我國(guó)刑法明確規(guī)定了對(duì)教唆未遂的處罰，我國(guó)刑法學(xué)通常將其解釋為“具有特色的共犯二重性說(shuō)”。陳興良教授在該文中否定了“共犯二重性說(shuō)”的成立，傾向于贊同“共犯從屬性說(shuō)”的結(jié)論，但對(duì)當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界主張共犯從屬性說(shuō)的具體論證思路并不贊同。例如，張明楷教授把《刑法》第29條第2款中的被教唆的人沒(méi)有犯“被教唆的罪”限制解釋為被教唆的人沒(méi)有犯“被教唆的既遂罪”。陳興良教授認(rèn)為這一解釋思路實(shí)際上是將“教唆的未遂”（失敗的教唆）的規(guī)定改而解釋為“未遂的教唆”（失效的教唆），與立法原意相去甚遠(yuǎn)，以此貫徹共犯從屬性說(shuō)，存在法律上的障礙。陳興良教授認(rèn)為，如果既要堅(jiān)持我國(guó)《刑法》第29條第2款的規(guī)定是“教唆未遂”的立法原意，又要堅(jiān)持共犯從屬性說(shuō)，不妨借鑒德國(guó)刑法學(xué)者的解釋思路。德國(guó)刑法第30條也有“失敗的教唆”規(guī)定，德國(guó)學(xué)者對(duì)此規(guī)定的共犯從屬性作了以下闡述：因?yàn)檎感袨椴](méi)有實(shí)際實(shí)施，行為非價(jià)被限制于在精神領(lǐng)域留存的行為不法，它在客觀上僅通過(guò)重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現(xiàn)出來(lái)。在所有情況下——體系所陌生的教唆未遂和處于更加初期階段的無(wú)結(jié)果的自告奮勇例外——行為的應(yīng)受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結(jié)合為基礎(chǔ)的。關(guān)于共犯章節(jié)中第30條的排列因?qū)χ刈锏奶幜P的依賴性而正當(dāng)化，此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的從屬性，hypothetische Akzessorietaet）。[28]［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第851頁(yè)。陳興良教授認(rèn)為，德國(guó)刑法學(xué)者在此使用了“假定的從屬性”一詞，在假定的從屬性的意義上，維持共犯從屬性說(shuō)。當(dāng)然，陳興良教授在本文中留下一個(gè)伏筆：“假定的從屬性”解釋思路“是否有助于解釋我國(guó)《刑法》第29條第2款關(guān)于教唆未遂的規(guī)定，通過(guò)進(jìn)一步擴(kuò)大解釋從屬性程度而維持共犯從屬性說(shuō)，還值得研究?！盵29]前引[12]，陳興良文。后來(lái)，陳興良沒(méi)有采納這種“假定從屬性說(shuō)”的大膽設(shè)想，轉(zhuǎn)而認(rèn)為：《刑法》第29條第2款規(guī)定的是教唆犯的未遂犯，即沒(méi)有正犯的共犯，因而不存在實(shí)行從屬性，只能得出我國(guó)刑法采共犯獨(dú)立性說(shuō)的結(jié)論。[30]參見(jiàn)前引[5]，陳興良書(shū)，第 652 頁(yè)。

筆者在本文中暫不討論教唆未遂從屬性與獨(dú)立性的具體結(jié)論孰是孰非的問(wèn)題，我感興趣的問(wèn)題是：為什么德國(guó)刑法學(xué)者會(huì)有“假定從屬性說(shuō)”這種乍看起來(lái)如此怪異的論證思路？這是否只是某個(gè)學(xué)者偶然的異想天開(kāi)或奇思怪想，還是存在某種邏輯上的必然？“問(wèn)題的出現(xiàn)好像開(kāi)啟了被問(wèn)東西的存在”，[31]［德］加達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第466頁(yè)。當(dāng)筆者開(kāi)始提出這些問(wèn)題并對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行反思時(shí)，一個(gè)直觀結(jié)論就逐漸明朗起來(lái)：假定概念并不僅僅偶然出現(xiàn)在解決教唆未遂的從屬性這一疑難問(wèn)題上，實(shí)際上假定概念是德日共犯論體系的一個(gè)基礎(chǔ)性概念；進(jìn)而我們可以推導(dǎo)出另一結(jié)論：假定概念背后的數(shù)理邏輯是德日刑法體系的“元思維”，[32]這里的“元”是指哲學(xué)上的“根本”，與數(shù)學(xué)上的一“元”、二“元”不是同一意義。也是整個(gè)刑法體系得以繁榮昌盛的根本。當(dāng)然這兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的結(jié)論需要進(jìn)一步的論證。本部分先論證第一個(gè)結(jié)論。第二個(gè)結(jié)論的論證留待第三部分予以展開(kāi)。

（二）德日共犯論體系中假定技術(shù)的普遍性存在

“假定概念是德日共犯論體系的一個(gè)基礎(chǔ)性概念”結(jié)論是否成立，取決于當(dāng)?shù)氯招谭▽W(xué)者遇到其他共犯疑難問(wèn)題時(shí)，是否也普遍地使用假定技術(shù)。

首先，我們要在語(yǔ)法邏輯上明確界定“假定”一詞的含義。陳興良教授在提及德國(guó)學(xué)者所使用的“假定從屬性”概念時(shí)，對(duì)“假定”做了如下的界定：“這里的假定是指教唆未遂，是指向被教唆的人犯重罪這一目標(biāo)的，雖然被教唆的人沒(méi)有犯重罪，即不存在正犯行為，但教唆犯對(duì)于正犯行為所具有的這種依賴性還是存在的，這是一種假定的從屬性。”[33]前引[12]，陳興良文。如果聯(lián)系德國(guó)學(xué)者對(duì)假定從屬性的描述，陳興良教授的界定可以完整地補(bǔ)充為“這里的假定是指教唆未遂，即不存在（實(shí)際的）正犯行為，但教唆未遂（在觀念上）存在（預(yù)期的）正犯行為的依賴性，這是一種假定的從屬性”。這樣，“假定從屬性”就特指教唆未遂“在觀念上”存在“預(yù)期的”正犯行為的從屬性。所以，“這里的假定”名義上可以指代“教唆未遂”，但實(shí)際上則限定為“觀念上的預(yù)期”。用一句詩(shī)歌來(lái)表達(dá)，“教唆未遂的假定從屬性”，乃是“當(dāng)他的計(jì)劃還在搖籃里，他已經(jīng)就開(kāi)始著手了”。[34]［英］弗朗西斯·培根：《學(xué)術(shù)的進(jìn)展》，劉運(yùn)同譯，上海人民出版社2007年版，第151頁(yè)。

顯然，假定的這一具體實(shí)質(zhì)含義，大體上可以推廣到日本共犯論中所論證的共謀共同正犯問(wèn)題。所謂的共謀共同正犯，簡(jiǎn)言之就是“共謀而未實(shí)行者也按照正犯處理”。日本理論界與司法實(shí)務(wù)界的通說(shuō)肯定共謀共同正犯概念的成立。最早為共謀共同正犯的正犯性提供理論支持的是“共同意思主體說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，共謀而未實(shí)行者“與犯罪的實(shí)行者一樣，具有實(shí)施自己犯罪的意圖，在觀念上，也將實(shí)行者的行為當(dāng)作自己的行為同等看待”。[35]王志祥、韓雪：《論共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中的確立》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2013年第2期。可見(jiàn)，日本刑法學(xué)中的“意思共同體說(shuō)”，與德國(guó)刑法學(xué)中的“假定從屬性說(shuō)”的論證理由如出一轍，都使用了“觀念上的”“預(yù)期的”“意圖”“當(dāng)作……看待”等詞。雖然“共同意思主體說(shuō)”因其強(qiáng)烈的團(tuán)體責(zé)任色彩而受到了后續(xù)發(fā)展的諸多學(xué)說(shuō)的批判，但是，“共同意思主體說(shuō)”的這一核心思想?yún)s自此被保存下來(lái)并體現(xiàn)在此后的判例和學(xué)說(shuō)中。[36]劉艷紅：《共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因》，載《法學(xué)》2012年第11期?！安还茉鯓樱梢哉f(shuō)基于判例的共謀共同正犯的理論根據(jù)在于共同意思主體說(shuō)?！盵37]［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第400頁(yè)。由此可見(jiàn)，盡管日本刑法學(xué)者在共謀共同正犯的各種具體論證中并沒(méi)有明確使用諸如“假定”“假定的共同正犯性”等用語(yǔ)，但共謀共同正犯概念的成立實(shí)際上隱含了“假定的共同正犯性”概念，基本上可以參照德國(guó)教唆未遂“假定從屬性說(shuō)”的理由而直接套用：因?yàn)椤肮仓\共同正犯”并沒(méi)有自己實(shí)際著手實(shí)行，行為非價(jià)被限制于在精神領(lǐng)域留存的實(shí)行行為不法，它在客觀上僅通過(guò)自己實(shí)施重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現(xiàn)出來(lái)。在所有情況下，行為的應(yīng)受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結(jié)合為基礎(chǔ)的（此為“意思共同體說(shuō)”的核心思想）。關(guān)于共犯章節(jié)中第×條的排列因?qū)χ刈锏奶幜P的同質(zhì)性、同價(jià)性或支配性而正當(dāng)化（此為在意思共同體說(shuō)基礎(chǔ)上的間接正犯類似說(shuō)、價(jià)值行為說(shuō)、目的行為支配說(shuō)、優(yōu)越支配共同正犯說(shuō)），此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的正犯性）。

同理，我們可以將假定概念進(jìn)一步推廣到德日共犯教義學(xué)中其他疑難論題的解析中去。

1．承繼的共同犯罪概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎(chǔ)。只不過(guò)此處的“假定”與教唆未遂、共謀共同正犯中的“假定”的具體內(nèi)涵有一定差異?！敖趟粑此斓募俣◤膶傩浴笔菍?duì)他人尚未發(fā)生的正犯行為在觀念上認(rèn)可的從屬性，“共謀共同正犯的假定正犯性”是對(duì)自己尚未發(fā)生的正犯行為在觀念上認(rèn)可的正犯性，這兩者中“假定”的具體含義不僅是“觀念上的”，也是“預(yù)期的”。但“承繼的共同犯罪的假定共犯性”是對(duì)他人已經(jīng)發(fā)生在前的正犯行為的正犯性在觀念上的認(rèn)可，所以此處的“假定”的具體含義就只能是“在觀念上”對(duì)“過(guò)去的回溯”，而不是對(duì)“未來(lái)的預(yù)期”。

2．片面共犯概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎(chǔ)。只不過(guò)與教唆未遂、共謀共同正犯、承繼的共同犯罪概念中的“假定共犯性”相比，片面共犯的“假定共犯性”發(fā)生了假定對(duì)象與假定內(nèi)容上的雙重替換或位移。前三者假定的對(duì)象分別是“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”，但片面共犯假定的對(duì)象不是“片面共犯者”，而是“片面共犯者的相對(duì)方”；前三者假定的內(nèi)容是“客觀的共同行為的存在”，但片面共犯假定的內(nèi)容是“主觀的共犯故意的存在”。

以此類推，假定概念同樣存在于德日共犯教義學(xué)中的間接正犯、共犯與身份、部分犯罪共同說(shuō)、中立幫助犯等疑難論題中，筆者在此不一一贅述。我們因此可以得出一個(gè)結(jié)論：假定概念是德日共犯教義學(xué)中普遍存在的一個(gè)分析概念。假定的分析技術(shù)就是一種數(shù)學(xué)上的“添加輔助線”技術(shù)。[38]本文第三部分對(duì)此有比較詳細(xì)的論證說(shuō)明。而假定概念背后更為抽象的數(shù)理邏輯思維則是德日刑法體系的元思維。

論述至此，我們可以發(fā)現(xiàn)：如果我們堅(jiān)守傳統(tǒng)四要件體系的“主客觀相統(tǒng)一”思維方式，拒不接受或不理解三階層體系的假定技術(shù)以及數(shù)理邏輯思維方式，那么，德日刑法體系中共犯論所討論的絕大多數(shù)論題及其爭(zhēng)議都是不可理解的、荒誕的，只能令受四要件體系熏陶的刑法學(xué)人感到迷茫、絕望。例如，在四要件體系下，德日刑法體系中的“片面共犯”概念幾乎類似于中世紀(jì)哲學(xué)爭(zhēng)論的“萬(wàn)能的上帝”[39]中世紀(jì)哲學(xué)在反駁“萬(wàn)能的上帝”概念時(shí)，提出一個(gè)邏輯上陷入自相矛盾的問(wèn)題——“萬(wàn)能的上帝能不能創(chuàng)造出一塊連他自己也不能舉起的石頭？”無(wú)論給出何種具體的答案，在同一答案中上帝既“能”也“不能”。概念，屬于邏輯上不可能成立的一個(gè)偽概念或偽命題。所以，我國(guó)有學(xué)者一方面認(rèn)為“從法律邏輯的角度來(lái)看，全面否定片面共犯構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的”；另一方面又認(rèn)為“否定片面共犯成立的觀點(diǎn)無(wú)疑陷入了一個(gè)泥潭之中”。[40]王志遠(yuǎn)：《我國(guó)現(xiàn)行共犯制度下片面共犯理論的尷尬及其反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第6期。我國(guó)出現(xiàn)這種理論解釋的尷尬或邏輯悖論現(xiàn)象，與其說(shuō)是片面共犯等概念出了問(wèn)題，不如說(shuō)是我國(guó)四要件體系的理論構(gòu)造或者思維模式的導(dǎo)向出了問(wèn)題。因此，我們有必要對(duì)數(shù)理邏輯思維如何成為德日刑法體系的元思維問(wèn)題追根問(wèn)底、正本清源，進(jìn)行一番“學(xué)術(shù)史的考察”[41]“學(xué)術(shù)史的考察方法”是近些年陳興良教授開(kāi)創(chuàng)的一種全新的刑法研究方法。在筆者看來(lái)，“學(xué)術(shù)史的考察”方法既不是刑法學(xué)術(shù)界熟知的“刑法學(xué)術(shù)綜述”方法，也不是傳統(tǒng)的“刑法史學(xué)”方法，既不是“刑法比較研究”方法，也不是傳統(tǒng)的“刑法解釋學(xué)方法”或“論題研究方法”，而是以上四種方法的有機(jī)統(tǒng)一。培根曾言：“歷史可以分為自然史、社會(huì)史、宗教史、學(xué)術(shù)史。前三種歷史已經(jīng)有了，后一種我認(rèn)為還是缺乏的。”前引[34]，培根書(shū)，第64頁(yè)?！皩W(xué)術(shù)史的缺乏”，對(duì)中國(guó)法學(xué)研究而言尤其如此，這是陳興良教授提出“學(xué)術(shù)史”研究方法的歷史意義。對(duì)此筆者將以專文論述。與法理上的論證。

三、刑法教義學(xué)中的“數(shù)理邏輯”元思維的證成

羅克辛說(shuō)：“犯罪理論在20世紀(jì)的發(fā)展，絕不是一個(gè)單純的刑法內(nèi)部討論的結(jié)果，而是有著哲學(xué)和思想史的發(fā)展背景的。”[42]前引[14]，羅克辛?xí)?，?123 頁(yè)。而現(xiàn)代數(shù)理邏輯奠基人與分析哲學(xué)創(chuàng)始人弗雷格有句廣為流傳的名言：“一個(gè)好的數(shù)學(xué)家，至少是半個(gè)哲學(xué)家；一個(gè)好的哲學(xué)家，至少是半個(gè)數(shù)學(xué)家?！币虼?，筆者提出一個(gè)命題：“數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的元思維?！?/p>

在對(duì)該命題進(jìn)行論證之前，我們首先要對(duì)數(shù)理邏輯一詞進(jìn)行界定，以免發(fā)生不必要的誤解。對(duì)于什么是數(shù)理邏輯，大體上有兩種理解：“狹義的數(shù)理邏輯可以說(shuō)是用數(shù)學(xué)方法研究數(shù)學(xué)中演繹思維和數(shù)學(xué)基礎(chǔ)（如無(wú)窮問(wèn)題）的學(xué)科。廣義的數(shù)理邏輯則包括一切用特制符號(hào)和數(shù)學(xué)方法來(lái)研究處理演繹方法的理論。廣義數(shù)理邏輯較之狹義數(shù)理邏輯多包括了例如邏輯代數(shù)、內(nèi)涵邏輯和現(xiàn)代的規(guī)范邏輯、疑問(wèn)句邏輯等等。廣義數(shù)理邏輯有時(shí)也被稱為符號(hào)邏輯。”[43]王憲鈞：《數(shù)理邏輯引論》，北京大學(xué)出版社1982年版，第257頁(yè)。本文所使用的數(shù)理邏輯概念是廣義的數(shù)理邏輯概念。這里需要特別指出的是：本文提出的“數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的元思維”命題不能簡(jiǎn)化為或等同于“數(shù)學(xué)在刑法學(xué)中的應(yīng)用”[44]［蘇］O·A·加夫里洛夫：《數(shù)學(xué)方法在法律科學(xué)中的應(yīng)用》，昇莉譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1985年第1期。命題，這是因?yàn)椤皵?shù)理邏輯”與日常用語(yǔ)中的“數(shù)學(xué)”“算術(shù)”“定量”“計(jì)算”“統(tǒng)計(jì)”是兩回事。例如，我國(guó)早有學(xué)者提出“數(shù)量法學(xué)”“數(shù)量刑法學(xué)”的概念。[45]劉瑞復(fù)：《當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與數(shù)量法學(xué)》，載《中外法學(xué)》1996年第4期。犯罪學(xué)研究中也一直在采用數(shù)量統(tǒng)計(jì)方法，在刑法規(guī)范學(xué)中也有刑法學(xué)者研究電腦量刑問(wèn)題。顯然這種“數(shù)學(xué)方法在法律科學(xué)中的應(yīng)用”都只能限制在“可能量化”的事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題的范疇，它對(duì)于真正屬于刑法教義學(xué)核心問(wèn)題的犯罪論體系無(wú)能為力，對(duì)該問(wèn)題不可能通過(guò)“量化”來(lái)計(jì)算、處理。但是人類運(yùn)用數(shù)字、數(shù)學(xué)、數(shù)學(xué)公式、數(shù)學(xué)公理認(rèn)識(shí)世界背后所存在的數(shù)理邏輯思維、理念，卻有可能對(duì)刑法教義學(xué)的生成、發(fā)展、完善等問(wèn)題大有所為。

（一）刑法教義學(xué)產(chǎn)生時(shí)的數(shù)理邏輯

廣義的刑法學(xué)包含很多學(xué)科分支，諸如刑法立法學(xué)（刑事政策學(xué)）、犯罪學(xué)、刑法解釋學(xué)（刑法教義學(xué)），但刑法學(xué)界一般認(rèn)為刑法解釋學(xué)方法是刑法研究中的核心方法。在日本刑法學(xué)界，就傾向于將“刑法解釋學(xué)”作為刑法學(xué)的內(nèi)核，乃至于狹義的刑法學(xué)就是指刑法解釋學(xué)，張明楷教授即持這樣的觀點(diǎn)。[46]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第2-4頁(yè)。不過(guò)在德國(guó)刑法學(xué)界則更傾向于將“刑法教義學(xué)”作為刑法學(xué)的內(nèi)核，陳興良教授支持這種觀點(diǎn)。[47]在一般意義上，“刑法解釋學(xué)”與“刑法教義學(xué)”通常可以替換。但前者側(cè)重于在微觀層面對(duì)具體刑法條文的解釋，后者則更加側(cè)重于在宏觀層面強(qiáng)調(diào)（由個(gè)別解釋相對(duì)固定并形成的）各種刑法概念、原則、范疇、理論、立場(chǎng)所組成的刑法知識(shí)體系內(nèi)部的邏輯最大化特征。在此意義上，可以將“刑法教義學(xué)”界定為“成熟的或高級(jí)階段的刑法解釋學(xué)”。參見(jiàn)周詳：《教義刑法學(xué)的概念及其價(jià)值》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第6期。筆者認(rèn)為，德國(guó)刑法教義學(xué)概念的產(chǎn)生，當(dāng)時(shí)的數(shù)理邏輯起重要的推動(dòng)作用。

首先，從法理學(xué)的角度觀察，“法教義學(xué)”或者“法律科學(xué)”之所以在近現(xiàn)代才在歐洲得以產(chǎn)生，“科學(xué)主義”“理性主義”背后的數(shù)理邏輯思維功不可沒(méi)。對(duì)于這一點(diǎn)，在西方法理學(xué)界、學(xué)術(shù)界可以說(shuō)是一個(gè)不言自明的常識(shí)：“生長(zhǎng)性概念，即啟蒙思想的基本的認(rèn)識(shí)范式就是數(shù)學(xué)理性或者說(shuō)‘?dāng)?shù)學(xué)主義’。”[48]［美］維塞爾：《萊辛思想再釋——對(duì)啟蒙運(yùn)動(dòng)內(nèi)在問(wèn)題的探討》，賀志剛譯，華夏出版社2002年版，第61頁(yè)。在歐洲學(xué)界，“自然科學(xué)”一詞中的“科學(xué)”幾乎可以用“數(shù)學(xué)”來(lái)替換，“自然法則”與“數(shù)學(xué)法則”可畫(huà)等號(hào)，可謂無(wú)數(shù)學(xué)就無(wú)自然科學(xué)。而近代西方興起的各種人文社會(huì)“科學(xué)”也深受這種數(shù)理科學(xué)觀的影響，可謂無(wú)數(shù)學(xué)就無(wú)人文社會(huì)科學(xué)。正如何柏生教授的研究表明：在西方文化史上，數(shù)學(xué)曾經(jīng)既具有技術(shù)層面的應(yīng)用性功能，也具有思想意識(shí)層面的解釋性功能。數(shù)學(xué)理性是西方理性精神的核心。西方法律文化必然會(huì)受到數(shù)學(xué)理念或數(shù)理邏輯的深刻影響。[49]何柏生：《法律與作為西方理性精神核心的數(shù)學(xué)理性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第4期。

實(shí)際上在近代西方法學(xué)啟蒙時(shí)期的諸多代表人物，例如笛卡爾、萊布尼茨、斯賓諾莎、黑格爾、康德、孟德斯鳩、邊沁、貝卡里亞等都是兼哲學(xué)家、法學(xué)家、數(shù)學(xué)家（至少通曉數(shù)學(xué)）于一身。數(shù)理邏輯在他們發(fā)現(xiàn)法學(xué)公理、創(chuàng)造法律概念、構(gòu)建法學(xué)體系等法教義學(xué)的基本內(nèi)容時(shí)，起著潛意識(shí)乃至于顯意識(shí)的推動(dòng)作用。以我們所熟知的貝卡里亞為例，貝卡里亞在其經(jīng)典名著《論犯罪與刑罰》中提出了罪刑法定思想、罪刑均衡、罪刑階梯、社會(huì)契約論思想等刑法教義學(xué)的基本觀點(diǎn)，因此被后人尊稱為“古典刑法學(xué)派之父”。實(shí)際上他小時(shí)候就因在數(shù)理上的天賦而被稱為“小牛頓”，成年后也被人贊譽(yù)為“有造詣的代數(shù)學(xué)家”。貝卡里亞還在大學(xué)里講授經(jīng)濟(jì)學(xué)，后來(lái)講稿被人以《公共經(jīng)濟(jì)學(xué)教程》出版。[50]參見(jiàn)［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第111-133頁(yè)。這本經(jīng)濟(jì)學(xué)著作，被認(rèn)為是將數(shù)學(xué)法則應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的先驅(qū)。[51]［斯洛文尼亞］儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁(yè)。他曾寫過(guò)一篇題為《試析走私》的文章，用數(shù)學(xué)方法、數(shù)學(xué)公式分析刑法問(wèn)題。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》導(dǎo)言中明確地告訴我們：“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來(lái)解釋這些（刑法）問(wèn)題。因?yàn)檫@種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑?！盵52]前引[50]，貝卡里亞書(shū)，第 133 頁(yè)。在該書(shū)中，我們處處可見(jiàn)諸如“自然法則”“比例”“均等”“階梯”“邏輯推理”等數(shù)理邏輯用語(yǔ)。正如有學(xué)者所言：“他能夠提出為后人所普遍接受的刑法原則，的確受益于他廣博的科學(xué)知識(shí)和科學(xué)的思維方式?！盵53]前引[50]，貝卡里亞書(shū)，第 133 頁(yè)。“數(shù)學(xué)法則是法律原則的源泉，罪刑法定原則是在受數(shù)學(xué)法則的影響下產(chǎn)生的?！盵54]前引[49]，何柏生文。

總之，正如舒國(guó)瀅教授所言：真正使法學(xué)由古代的“實(shí)踐學(xué)問(wèn)”轉(zhuǎn)向近現(xiàn)代的“法律科學(xué)”“法教義學(xué)”，是17世紀(jì)以降的“公理方法派”的法學(xué)家們運(yùn)用數(shù)理邏輯進(jìn)行改造的結(jié)果，[55]舒國(guó)瀅：《法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問(wèn)？——從古羅馬時(shí)期的Jurisprudentia談起》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。以至于耶林對(duì)歐洲法教義學(xué)或法律科學(xué)的這種科學(xué)主義、數(shù)理邏輯主義諷刺為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”。[56]轉(zhuǎn)引自舒國(guó)瀅：《尋訪法學(xué)的問(wèn)題立場(chǎng)——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

其次，從廣義的刑法學(xué)學(xué)科角度觀察，刑法教義學(xué)的產(chǎn)生同樣得益于數(shù)理邏輯思維的推動(dòng)。

自古就有刑法，但有刑法不等于有刑法學(xué)（刑法教義學(xué)），作為一門學(xué)科或者“科學(xué)”的刑法學(xué)或刑法教義學(xué)是近代西方刑法研究科學(xué)化的產(chǎn)物。在貝卡里亞等啟蒙思想家提出的罪刑法定主義思想的推動(dòng)下，歐洲國(guó)家普遍經(jīng)歷了一個(gè)追求法律的確定性、精確性、體系性的刑法法典化的大規(guī)模立法活動(dòng)時(shí)期。沒(méi)有這種比較確定的、精確的、體系化的刑法典，就不會(huì)有后來(lái)的刑法教義學(xué)的產(chǎn)生。如果說(shuō)“如何制定完美精確的法典的思考”是“立法論的思考”“關(guān)于法律的思考”，那么，“如何準(zhǔn)確地適用法律”則是“司法論的思考”“根據(jù)法律的思考”。[57]前引[5]，陳興良書(shū)，第 2 頁(yè)。后者就是近現(xiàn)代所特指的“法學(xué)”“法律科學(xué)”“法教義學(xué)”。換言之，刑法教義學(xué)得以產(chǎn)生的邏輯前提是嚴(yán)格區(qū)分“刑法立法論的思考”與“刑法司法論的思考”，嚴(yán)格區(qū)分刑法學(xué)（刑法教義學(xué)）與刑事政策學(xué)（刑法立法學(xué)、刑法哲學(xué)）。德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特在論及刑法與刑事政策的關(guān)系時(shí)，就提出了一個(gè)至今仍然廣為流傳的命題：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。這一嚴(yán)格區(qū)分刑法與刑事政策的思想為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的分離奠定基礎(chǔ)。由于教義學(xué)是“對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過(guò)程”，教義一詞本身具有“先驗(yàn)”的特征，刑法教義學(xué)的邏輯前提（共設(shè)）就可以概括為一句話，即假定“法律永遠(yuǎn)是正確的”。[58]前引[5]，陳興良書(shū)，第 7-9 頁(yè)。如此，“假定……試證明……”這一數(shù)理邏輯方式成為刑法教義學(xué)得以產(chǎn)生的起點(diǎn)。

如果說(shuō)作為一門學(xué)科的刑法教義學(xué)的產(chǎn)生是以“假定……”這一數(shù)理邏輯為起點(diǎn)，這僅僅只是一個(gè)外部觀察的視角，那么，我們還必須從刑法教義學(xué)的學(xué)科內(nèi)部觀察并論證“數(shù)理邏輯是德日犯罪論體系的元思維工具”這一命題。按照德國(guó)當(dāng)代著名刑法學(xué)家羅克辛對(duì)刑法信條學(xué)（刑法教義學(xué)）的定義，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”，[59]前引[14]，羅克辛?xí)?，?117 頁(yè)?？梢?jiàn)，法律規(guī)定、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的體系化特征是刑法教義學(xué)的核心特征，犯罪論體系的構(gòu)建與完善就無(wú)可置疑地成為刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容。通觀德日犯罪論體系的演變史，盡管存在著五花八門的犯罪論體系說(shuō)，但從兩極上可以歸為兩大類：一是在構(gòu)成要件范疇排除一切價(jià)值判斷，以“純客觀的物本邏輯”為起點(diǎn)的古典三階層犯罪論體系，有人也稱之為“存在論的犯罪論體系”（以貝林的三階層體系為代表）；二是在古典三階層犯罪論體系的各個(gè)范疇全面融入“主觀要素”“價(jià)值判斷”“目的合理性”，以價(jià)值分析為基本方法的“規(guī)范論犯罪論體系”（以雅各布斯教授的“純粹的規(guī)范主義”刑法體系為代表）。其他各種犯罪論體系學(xué)說(shuō)均屬于這兩極的中間形態(tài)。問(wèn)題是筆者所言的“數(shù)理邏輯”與“這些刑法教義學(xué)有何相關(guān)性？具體而言，數(shù)理邏輯與存在論中的物本邏輯是一種什么關(guān)系？數(shù)理邏輯與規(guī)范論中的價(jià)值分析方法又是什么關(guān)系？”[60]在本文初稿中，基本只涉及貝林古典犯罪論體系創(chuàng)設(shè)時(shí)的數(shù)理邏輯元思維基礎(chǔ)。陳興良教授看完初稿后對(duì)筆者提出了以上幾個(gè)問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，筆者略微增加了后貝林刑法體系中數(shù)理邏輯元思維基礎(chǔ)的論證。在此特別感謝陳興良教授的批評(píng)與指正。我們必須回答這些問(wèn)題。

（二）貝林古典三階層犯罪論體系構(gòu)建中的數(shù)理邏輯

歌德曾說(shuō)：“一門科學(xué)的歷史就是這門科學(xué)本身?！盵61]［美］M·克萊因：《數(shù)學(xué)：確定性的喪失》，李宏魁譯，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2001年版，第5頁(yè)。西方數(shù)學(xué)發(fā)展史總體上是一個(gè)按照從易到難逐步發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造“正數(shù)”“負(fù)數(shù)”“虛數(shù)”的過(guò)程。歐洲數(shù)學(xué)家很早就根據(jù)生活中的計(jì)數(shù)經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)造了相對(duì)比較簡(jiǎn)單的“正數(shù)”和“零”的數(shù)學(xué)觀。但是對(duì)于在日常生活中比較少經(jīng)驗(yàn)的“小于零的負(fù)數(shù)”觀卻命運(yùn)坎坷。在16—17世紀(jì)，雖然阿拉伯人將負(fù)數(shù)傳入歐洲，但絕大多數(shù)歐洲數(shù)學(xué)家都不承認(rèn)負(fù)數(shù)的合理性或者持懷疑、批判態(tài)度。到18世紀(jì)，很多數(shù)學(xué)家還認(rèn)為負(fù)數(shù)在數(shù)理邏輯中是“不可思議的”“純粹的胡說(shuō)”“在現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)意義的”“違反形式邏輯的”，反對(duì)在數(shù)學(xué)中引入負(fù)數(shù)類型。到19世紀(jì)末，歐洲才普遍承認(rèn)負(fù)數(shù)在數(shù)理邏輯中的數(shù)學(xué)意義和科學(xué)基礎(chǔ)。[62]劉旻、齊曉東：《東西方對(duì)負(fù)數(shù)認(rèn)知的歷史比較》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2006年第4期。“虛數(shù)”的創(chuàng)造比“負(fù)數(shù)”要略晚，被人接受的過(guò)程也更加曲折。這是因?yàn)樨?fù)數(shù)觀在日常生活中多少還可以找到一些客觀經(jīng)驗(yàn)，比如經(jīng)濟(jì)生活里的“虧損”“不足”“負(fù)債”，或者水平線以下的尺度及冰點(diǎn)以下的溫度的計(jì)量。正數(shù)與負(fù)數(shù)均可以在線性實(shí)數(shù)軸上予以表示，但虛數(shù)概念缺少現(xiàn)實(shí)世界的具體模型或?qū)嶓w的支撐，在線性實(shí)數(shù)軸上根本沒(méi)有虛數(shù)的位置，因此，虛數(shù)與正數(shù)、負(fù)數(shù)存在本質(zhì)上的差異。所以虛數(shù)“正確地講應(yīng)稱之為純虛數(shù)。這種數(shù)原本是‘想象中的數(shù)’的意思，即不是實(shí)際存在的數(shù)。所謂虛數(shù)是平方為負(fù)的數(shù)，沒(méi)有‘空’和‘無(wú)’之類的含意，而是人們聰明的頭腦中所想象出來(lái)的新數(shù)”。[63]［日］堀埸芳數(shù)：《虛數(shù)i的奧秘——從數(shù)的誕生到復(fù)數(shù)》，丁樹(shù)深譯，科學(xué)出版社2000年版，第60頁(yè)。后來(lái)歐洲在數(shù)理邏輯上正式認(rèn)可了虛數(shù)之后，數(shù)學(xué)家將a+bi（a、b為實(shí)數(shù)；i為虛數(shù)單位）取名為“復(fù)數(shù)”，“更確切地說(shuō)，復(fù)數(shù)表示所有的數(shù)”，[64]前引[63]，堀埸芳數(shù)書(shū)，第 78 頁(yè)。至此，數(shù)學(xué)上的“數(shù)”家族的三個(gè)基本類型就全部到齊了。

據(jù)筆者觀察，貝林體系中三大范疇基本屬性的界定及三階段層層遞進(jìn)關(guān)系的構(gòu)建史，與西方數(shù)理發(fā)展史中的正數(shù)、負(fù)數(shù)、虛數(shù)觀念的確立過(guò)程幾乎是“同步共振”的（當(dāng)然前者要略微晚于后者）。構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，是分別以“正數(shù)性”“負(fù)數(shù)性”“虛數(shù)性”為邏輯基礎(chǔ)構(gòu)建起來(lái)的。

1. 貝林體系中的“正數(shù)性”

從刑法學(xué)說(shuō)史角度看，貝林的所創(chuàng)設(shè)的古典三階層犯罪論體系，在學(xué)說(shuō)史意義上的首要貢獻(xiàn)在于他將“構(gòu)成要件”的性質(zhì)嚴(yán)格按照他的“物本邏輯”哲學(xué)觀點(diǎn)界定為“純粹的類型”“觀念形象”，排除在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)滲入一切價(jià)值判斷、規(guī)范判斷的個(gè)別性客觀要素、主觀要素。這涉及貝林意義上的“構(gòu)成要件”到底有何特殊含義，他與同時(shí)代以及后來(lái)的其他刑法學(xué)者對(duì)“構(gòu)成要件”性質(zhì)界定有無(wú)重大的區(qū)別問(wèn)題。

貝林對(duì)“構(gòu)成要件”性質(zhì)的一段論述被多數(shù)刑法學(xué)者奉為經(jīng)典：每個(gè)法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個(gè)“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財(cái)物”類型等。但是，并不是意味著這種——純粹“構(gòu)成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象（vorstenungsgebild）,其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西,邏輯上先于其所屬的犯罪類型。[65]［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件論》，王安異譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第15頁(yè)。在德日刑法教義學(xué)史還有其他表述：諸如“刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件”“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”。如果說(shuō)對(duì)其他學(xué)者的這些說(shuō)法，我們多少還可以理解的話——無(wú)非就是指刑法分則規(guī)定的個(gè)罪中的故意殺人、強(qiáng)奸、盜竊等具體行為類型、成立條件、特征，那么對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)人（包括筆者）而言，或許無(wú)數(shù)次引征貝林的“純粹的類型”“觀念形象”之說(shuō)，卻對(duì)“純粹的類型”“觀念形象”究竟指什么，多少有點(diǎn)“丈二和尚摸不著頭腦”的陌生感、晦澀感。

然而在筆者現(xiàn)在看來(lái)，貝林所謂的“觀念形象”“純粹的類型”“核心意念”其實(shí)就是指早期西方數(shù)理邏輯發(fā)展史中的“正數(shù)觀”，這可追溯到柏拉圖著名的“理念”概念。據(jù)國(guó)內(nèi)學(xué)者的考察，柏拉圖的“理念”一詞，通常也譯為“觀念”。柏拉圖所提出的“理念論”的理論來(lái)源之一是畢達(dá)哥拉斯學(xué)派“萬(wàn)物皆數(shù)”的數(shù)理論。實(shí)際上在柏拉圖之前的蘇格拉底時(shí)代，“理念”是另外兩種意義：一是指客觀對(duì)象的形狀；二是指（具體）事物的類型。而柏拉圖的“理念”與前兩種“理念”的區(qū)別在于：“‘理念’就是‘?dāng)?shù)’，是一種內(nèi)容非常奇特的數(shù)論?！盵66]參見(jiàn)汪子嵩：《亞里士多德關(guān)于本體的學(xué)說(shuō)》，人民出版社1997年版，第326-328頁(yè)。由于在漫長(zhǎng)歷史中，尚沒(méi)有近現(xiàn)代才確立的負(fù)數(shù)、虛數(shù)觀，所以柏拉圖的“理念”“觀念”中“數(shù)論”又特指“正數(shù)觀”。當(dāng)然，正如羅素在論及柏拉圖的“理念論”時(shí)說(shuō)：“盡管柏拉圖對(duì)于算學(xué)和幾何學(xué)賦予了極大的重要性……但是近代的柏拉圖主義者卻幾乎毫無(wú)例外地全都不懂?dāng)?shù)學(xué)”，[67]［英］羅素：《西方哲學(xué)史》，何光武、李約瑟譯，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第176頁(yè)。以至于后人在使用柏拉圖的“理念”“觀念”“純粹的類型”等概念時(shí)，也就忘掉了這些概念中蘊(yùn)含的“數(shù)的觀念”“數(shù)論”的特定內(nèi)涵?？傊?，貝林體系中作為觀念指導(dǎo)形象、純粹類型的“構(gòu)成要件”也就特指“正數(shù)”。我們不妨將貝林的那段經(jīng)典描述嘗試用“正數(shù)觀念”中的代數(shù)法進(jìn)行改寫：每個(gè)“正數(shù)”肯定表現(xiàn)為一個(gè)“類型”，如“1”（奇數(shù)）類型、“2”（偶數(shù)）類型、“1/2”（分?jǐn)?shù)）類型、22（平方數(shù)）類型、π（無(wú)理數(shù)）類型等。但是，并不意味著這種——純粹“正數(shù)”的——類型與“現(xiàn)實(shí)世界中正數(shù)的類型”是一樣的。二者明顯不同，“純粹正數(shù)的類型”絕不可以被理解為“現(xiàn)實(shí)世界中正數(shù)的類型”的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的“現(xiàn)實(shí)世界中正數(shù)的類型”（比如數(shù)學(xué)中的正數(shù)“1”，絕不等同于現(xiàn)實(shí)世界中的“一只雞”“一只羊”。正數(shù)“1”邏輯上先于現(xiàn)實(shí)世界中的“一只雞”“一只羊”）。

當(dāng)我們恢復(fù)了柏拉圖意義上的“理念”“觀念”特指“正數(shù)觀”這種特定內(nèi)涵之后，德國(guó)刑法教義學(xué)中關(guān)于“構(gòu)成要件”的各種說(shuō)法的內(nèi)涵、區(qū)別就變得清晰起來(lái)。（1）貝林的說(shuō)法與其他刑法學(xué)者的說(shuō)法在哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異：如果說(shuō)“全部西方哲學(xué)只不過(guò)是柏拉圖的注腳”，[68]［美］博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第9頁(yè)。那么，貝林所言的“觀念形象”“觀念指導(dǎo)形象”等概念就是對(duì)柏拉圖哲學(xué)中的“理念”或“數(shù)的觀念”的注釋。而其他刑法學(xué)者所言的“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”等說(shuō)法則是柏拉圖之前“理念”概念的對(duì)應(yīng)物而已。（2）“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”盡管具有了一定的抽象性，但都沒(méi)有擺脫現(xiàn)實(shí)世界（或者刑法典規(guī)定）中“具體犯罪的特征、要件”的痕跡。而貝林所稱的“觀念形象”“觀念指導(dǎo)形象”則屬于純粹的、高度抽象的“正數(shù)觀念”。（3）從構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性的關(guān)系角度看，貝林體系的“構(gòu)成要件”嚴(yán)格限定為“正數(shù)”觀，與違法性所蘊(yùn)含的個(gè)別化的“負(fù)數(shù)性”以及有責(zé)性這種價(jià)值性的“虛數(shù)性”進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。而后續(xù)發(fā)展的各種犯罪論體系，則認(rèn)為“構(gòu)成要件”不僅指純客觀的、高度形式化的“正數(shù)性”，也包括違法性范疇的個(gè)別化的“負(fù)數(shù)性”乃至于有責(zé)性范疇的“虛數(shù)性”價(jià)值性要素。所以，后續(xù)發(fā)展的各種構(gòu)成要件論是一個(gè)在貝林“構(gòu)成要件”范疇內(nèi)不斷“發(fā)現(xiàn)”并填充各種“負(fù)數(shù)性”“虛數(shù)性”要素的過(guò)程。

只有弄清了貝林與其他刑法學(xué)者對(duì)“構(gòu)成要件”性質(zhì)描述的重大區(qū)別，我們才有可能避免張冠李戴，避免一些無(wú)謂的爭(zhēng)論。例如，陳興良教授在談到貝林“構(gòu)成要件”時(shí)曾經(jīng)說(shuō)：“構(gòu)成要件相對(duì)于其他犯罪成立條件具有優(yōu)位性，只有存在構(gòu)成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構(gòu)成要件而存在。”[69]筆者認(rèn)為，這種解釋是準(zhǔn)確的，可以得到柏拉圖“理念”論的印證：“沒(méi)有（構(gòu)成要件的）理念，心靈便沒(méi)有可以依據(jù)的東西，因此就摧毀了（三階層犯罪論體系的）推理過(guò)程?！鼻耙齕67]，羅素書(shū)，第172頁(yè)。陳興良教授進(jìn)而提出一個(gè)有意思的說(shuō)法，按照四要件體系的構(gòu)造，會(huì)得出這樣一個(gè)荒謬的結(jié)論：“只要存在刑法，就存在犯罪構(gòu)成。因此，奴隸社會(huì)、封建社會(huì)都存在犯罪構(gòu)成。在犯罪規(guī)格意義上的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)完全背離構(gòu)成要件這一概念的特定含義……四要件的犯罪構(gòu)成是沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。”[70]陳興良：《四要件：沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成》，載《法學(xué)家》2010年第1期。但是有四要件犯罪構(gòu)成論維持者立即反駁說(shuō)：“沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”是一個(gè)怪異的命題。為什么怪異？因?yàn)椴缓线壿?，違背了科學(xué)的論證。該學(xué)者提出的反駁理由如下：1.在“犯罪構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”（甲與乙）具有同一性的情況下（只是名稱不同），說(shuō)“沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”，同樣等于說(shuō)“沒(méi)有乙的甲”。2.在德日犯罪論體系中，“構(gòu)成要件”只是“犯罪”的一個(gè)重要組成部分，所謂犯罪，是指符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為?！胺缸飿?gòu)成”與“構(gòu)成要件”并非同一事物，正如甲與乙并非同一事物一樣。在這種情況下，我們可以說(shuō)“甲不是乙”，但不能說(shuō)“甲沒(méi)有乙”。反之亦然。陳興良教授說(shuō)“沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”，就等于說(shuō)“沒(méi)有乙的甲”。[71]龐冬梅：《評(píng)陳興良教授的“四要件：沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”一文》，載《政法論壇》2011年第6期。筆者認(rèn)為，這種反駁恰恰犯了邏輯錯(cuò)誤：混淆了貝林的“構(gòu)成要件”與其他德日學(xué)者所言的“構(gòu)成要件”具體內(nèi)涵上的差異，尤其是混淆了貝林的“構(gòu)成要件”（“正數(shù)1”）與我國(guó)通說(shuō)中的“犯罪構(gòu)成”（“一只雞”）之間的根本差異。

總之，在貝林體系的理論構(gòu)造中，構(gòu)成要件是對(duì)行為類型從正面抽象出來(lái)的犯罪性觀念（指導(dǎo)形象）。對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷是一種抽象的、形式的、客觀的、積極的判斷?！皹?gòu)成要件符合性”對(duì)應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“正數(shù)性”。行為符合了這種犯罪性觀念，也就具有了犯罪成立的首要條件——構(gòu)成要件符合性。因此，從數(shù)理邏輯上看，貝林的“構(gòu)成要件”是按照數(shù)學(xué)上的“正數(shù)”觀來(lái)構(gòu)建的——構(gòu)成要件符合性即行為“有”了構(gòu)成要件。在形式邏輯上“正數(shù)值”（1、2……）對(duì)應(yīng)的否定值則是“零”——行為“沒(méi)有”構(gòu)成要件。

2.貝林體系中的“負(fù)數(shù)性”

在法學(xué)學(xué)說(shuō)史角度，貝林的第二大貢獻(xiàn)在于將構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性作為犯罪成立的三個(gè)嚴(yán)格區(qū)分、相互獨(dú)立的要件，并嚴(yán)格按照先抽象后具體、先客觀后主觀、先事實(shí)后價(jià)值、先積極后消極的邏輯先后判斷順序劃分為三個(gè)階層。實(shí)際上單從構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個(gè)概念的起源來(lái)看，這都不是貝林的首創(chuàng)，甚至也不是其他刑法學(xué)者的首創(chuàng)。這些概念多是法哲學(xué)家所創(chuàng)，其他部門法在刑法教義學(xué)確立之前，早就在某些法律問(wèn)題的解釋上零散地使用這些概念。例如，“構(gòu)成要件”最開(kāi)始是刑事訴訟領(lǐng)域中的一個(gè)概念，耶林在民法領(lǐng)域早就提出了“客觀違法性”概念以及獨(dú)立于“客觀違法性”的“罪責(zé)”概念。[72]前引[14]，羅克辛?xí)?，?120 頁(yè)。但其他部門法并沒(méi)有形成完整意義上的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性“三階層的”民法體系、訴訟法體系等。

貝林體系中對(duì)違法性要件的判斷是一種個(gè)別化的、實(shí)質(zhì)的、客觀的、消極的判斷，違法性對(duì)應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“負(fù)數(shù)性”；殺人一般具有犯罪性，但司法實(shí)踐中卻可能會(huì)遇到諸如正當(dāng)防衛(wèi)殺人的個(gè)別性案例，由于在觀念中“正當(dāng)防衛(wèi)的殺人”是正當(dāng)?shù)?，不?yīng)當(dāng)受到處罰，于是各國(guó)刑法又從否定犯罪性且不處罰的角度規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的“構(gòu)成條件”。諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定或者其他雖然沒(méi)有規(guī)定但屬于排除犯罪性的個(gè)別例外情況（超法規(guī)的違法阻卻事由），就構(gòu)成了犯罪論體系中第二個(gè)犯罪成立的要件——違法性——的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。顯然這些個(gè)別例外情況的屬性不是正面的違法性，而是與違法性的性質(zhì)相反的“正當(dāng)性”。因此，在數(shù)理邏輯上，貝林體系是按照“負(fù)數(shù)性”觀念來(lái)構(gòu)建“違法性”概念的。

3.貝林體系中的“虛數(shù)性”

貝林體系中對(duì)有責(zé)性要件的判斷是主觀的判斷，有責(zé)性對(duì)應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“虛數(shù)性”。貝林體系之所以將有責(zé)性作為完整意義上的犯罪的最后一個(gè)獨(dú)立的要件，且采取先客觀后主觀的階層構(gòu)造，除了我們刑法學(xué)界所熟知的理由外，從數(shù)理邏輯的角度看，在于“純粹主觀性的東西”具有“虛數(shù)”的特性，只能是一種“想象的數(shù)”“想象的在”。換言之，“純粹主觀性的東西”在邏輯上不可證明其存在還是不存在。[73]在中國(guó)著名的“子非魚(yú)，安知魚(yú)；子非我，安知我”的典故中，表面上看莊子的反駁似乎完勝了先發(fā)問(wèn)的惠子。其實(shí)不然，我們可以在邏輯上無(wú)限循環(huán)地反駁下去。正如笛卡爾提出的“我思故我在”命題，切不可望文生義地理解為“思”等于“在”的直接證據(jù)，相反，“思”如果離開(kāi)了“在”，就沒(méi)有“思”。脫離了客觀行為的所謂的“純主觀的存在”是不可證明、不可計(jì)量的。由此可見(jiàn)，在德日三階層體系中，從行為中獨(dú)立出來(lái)的有責(zé)性、純主觀性，對(duì)應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“純虛數(shù)性”。[74]“純粹主觀”的“虛數(shù)性”可以解釋為什么主觀主義刑法立場(chǎng)在與客觀主義刑法立場(chǎng)的論戰(zhàn)中最終落敗。因?yàn)橹饔^主義的錯(cuò)誤，借用培根的話說(shuō)就是“在次序方面出現(xiàn)荒唐的排列”，違反了“事物有次序和先后的訓(xùn)條”，在“應(yīng)當(dāng)從頭開(kāi)始的時(shí)候他們卻急匆匆奔向結(jié)尾”。前引[34]，培根書(shū)，第180頁(yè)。例如，在單獨(dú)犯的犯罪未完成形態(tài)范疇所提及的“犯意表示”概念就是一個(gè)脫離了客觀“在”，或先于客觀“在”的一個(gè)“虛假的”“想象的”概念，是一個(gè)不可證明其“有”的概念，不具有刑法意義。舉一個(gè)例子：一個(gè)“慣偷”（甲）在深夜蹲在銀行門口觀察周圍有沒(méi)有人（想象自己為自己放風(fēng)），同時(shí)想象自己進(jìn)銀行盜竊了大把大把的鈔票，卻始終沒(méi)有任何行動(dòng)，哪怕甲后來(lái)對(duì)警察主動(dòng)交代說(shuō)“我想進(jìn)去盜竊”，法治國(guó)家也不會(huì)認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪。這是因?yàn)楫?dāng)一個(gè)人說(shuō)“我有犯意”，不等于“我真的有犯意”。他有可能是撒謊、開(kāi)玩笑、說(shuō)氣話、耍威風(fēng)、“打腫臉充胖子”或想表達(dá)“我這樣說(shuō)了你又能把我怎樣”。[75]實(shí)際上中國(guó)很多冤假錯(cuò)案的主因之一就在于司法者將其獲取的“我說(shuō)我有犯意”等于“我真有犯意”的鐵證。這正如任何人都可以在客觀外形上擺出羅丹“沉思者”雕塑一模一樣的姿勢(shì)，但“沉思者”的在卻是唯一的，模仿者所想的是不是“沉思者”所思的就是不可證明的。由此觀之，德日刑法教義學(xué)中“無(wú)行為就無(wú)犯罪”的命題本身包含了另一層意思，“無(wú)違法行為就無(wú)犯意”。離開(kāi)違法行為的獨(dú)立的“有責(zé)性”“犯意”就是一個(gè)純粹的、想象的觀念。在刑法學(xué)中，“犯意”或“有責(zé)性”等純粹觀念的居所不是生物學(xué)意義上的大腦，而是規(guī)范意義上的客觀違法行為。正是因?yàn)橛胸?zé)性的這種虛數(shù)性，所以盡管在納粹德國(guó)時(shí)期，的確有刑法學(xué)者（如葛蘭特、迪爾）將罪責(zé)放在違法性前面來(lái)探討，但“貝林體系”[76]“貝林體系”在刑法學(xué)界通常也被稱之為“貝林—李斯特體系”。堅(jiān)決主張“刑法制度中的罪責(zé)只能在違法性學(xué)說(shuō)之后來(lái)探討”“在任何一個(gè)（正確的）刑法制度中，在處理任何一個(gè)刑事案件時(shí)，均不可能反過(guò)來(lái)先探討‘罪責(zé)’后探討違法性”。[77]［德］李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第169頁(yè)。

由此觀之，貝林在設(shè)置犯罪論體系時(shí)，將有責(zé)性（虛數(shù)性）獨(dú)立作為犯罪成立的最后一個(gè)要件是“一個(gè)偉大的創(chuàng)造”。盡管虛數(shù)長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是“虛構(gòu)的數(shù)”“不可能的數(shù)”“數(shù)中的怪物”，但正是這種被看作是空洞符號(hào)游戲的“虛數(shù)”，后來(lái)被證明在邏輯上完全服從算術(shù)上的所有規(guī)律，并能完美地表達(dá)平面上的點(diǎn)，是一種把平面上的圖形之間的復(fù)雜關(guān)系變成數(shù)的語(yǔ)言的理想工具，且很奇妙地推出了種種真實(shí)的結(jié)果。“虛數(shù)純粹是為了解決數(shù)學(xué)本身所提出的問(wèn)題而引入的，它是歐洲數(shù)學(xué)家在吸收東方數(shù)學(xué)智慧之后，以不可遏制的好奇心，艱苦求索而創(chuàng)造出的又一偉大成就。用丹齊克的話說(shuō)‘復(fù)數(shù)概念的進(jìn)化是數(shù)學(xué)發(fā)展中最古怪的一章’?！盵78]郭龍先、胡曉飛：《虛數(shù)神秘性的破解》，載《昭通師范高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2012年第5期?；蛟S貝林當(dāng)時(shí)沒(méi)有明確意識(shí)到這一點(diǎn)：從行為中獨(dú)立出來(lái)的有責(zé)性（虛數(shù)性）要件，幾乎可以說(shuō)是專門為了解決后來(lái)的體系發(fā)展中所遭遇的“絕望的共犯一章”的各種疑難問(wèn)題而生的。如果缺乏有責(zé)性（虛數(shù)性）要件的獨(dú)立地位以及“違法（包括構(gòu)成要件）是客觀的、責(zé)任是主觀的”這一“復(fù)數(shù)式”（a+bi）的數(shù)理邏輯位階設(shè)置，“共犯論迷宮”中的絕大多數(shù)疑難問(wèn)題都將是無(wú)解的。

（三）貝林體系之后的各種刑法體系構(gòu)建中的數(shù)理邏輯

貝林將構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性確立為刑法體系中的三個(gè)最基礎(chǔ)概念，這是他的突出貢獻(xiàn)。但貝林在處理三者之間的關(guān)系時(shí)，是“將思想性的學(xué)術(shù)工作置于自然科學(xué)的精確性理想下。根據(jù)這個(gè)理想，刑法體系要被引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)的構(gòu)成部分上去。這種標(biāo)準(zhǔn)，要么只能是客觀的外部世界的要素，要么只能是主觀的內(nèi)心心理上的過(guò)程”。[79]前引[14]，羅克辛?xí)?，?123 頁(yè)。這種按自然科學(xué)的數(shù)理理想嚴(yán)格區(qū)分三大范疇的體系設(shè)置，并非三者關(guān)系研究的終結(jié)，而只能是研究的起點(diǎn)。貝林體系的這種理論設(shè)置對(duì)單獨(dú)實(shí)行犯（正犯）的定罪問(wèn)題已經(jīng)基本夠用了，但是隨著社會(huì)形態(tài)的復(fù)雜化發(fā)展，各種疑難問(wèn)題，尤其是極其復(fù)雜的共犯場(chǎng)域中的疑難問(wèn)題，就像大海里的各種奇異貝殼一樣被潮汛一次次地沖上沙灘。最初那種追求絕對(duì)確定性的貝林體系，對(duì)這些層出不窮、稀奇古怪的共犯疑難問(wèn)題的合理解決就顯得捉襟見(jiàn)肘，必須進(jìn)行適度的微調(diào)。

筆者試舉一例來(lái)說(shuō)明該問(wèn)題。在上文中筆者談到單獨(dú)犯中的“犯意表示”是不具有刑法意義的，但是我們卻不能就此全盤否定“犯意表示”在刑法中的意義。實(shí)際上同一個(gè)人，在單獨(dú)犯中“犯意表示”是一個(gè)純粹的虛數(shù)，不具有刑法意義，但在共犯這種特殊形態(tài)中它卻成了一個(gè)具有普遍刑法意義的東西。當(dāng)某人說(shuō)：“我想干什么”，這在“共犯場(chǎng)域”[80]指一個(gè)犯罪涉及兩個(gè)以上主體的“共犯”現(xiàn)象。此“共犯”現(xiàn)象是否構(gòu)成刑法意義上的“共犯”則另當(dāng)別論。的特定情形下就可能足以成為教唆犯、幫助犯、共謀共同正犯。例如，上文中那個(gè)“慣偷”（甲）在行為外觀上沒(méi)有任何變化，唯一不同的是里面有一個(gè)同伙（乙）正在盜竊，那么，甲頭腦中的“純粹的想法”就因從屬于同伙（乙）的盜竊行為而變成了可證明、可計(jì)量的犯意，不需要他自己實(shí)施盜竊行為，也足以成立盜竊罪的幫助犯，他就由單獨(dú)犯情景中的“想象中的望風(fēng)者”變?yōu)楣卜笀?chǎng)域中的“實(shí)際的望風(fēng)者”。此所謂“看風(fēng)的必不撒種，望云的必不收割”（所羅門語(yǔ)），[81]前引[34]，培根書(shū)，第 161 頁(yè)。即在特定共犯場(chǎng)域情形下，不親自播種、收割的看風(fēng)望云者也可以有實(shí)在的收獲。所以，哪怕是某個(gè)人頭腦中的“純粹主觀性的東西”或者有責(zé)性這個(gè)“純粹的虛數(shù)性”，在復(fù)雜的共犯場(chǎng)域中也變得異常有意義。例如，德日共犯教義學(xué)中的“中立幫助行為”成立共犯，[82]前引[5]，陳興良書(shū)，第 670-671 頁(yè)。就必須假定即使某人對(duì)其他人的違法、犯罪行為僅僅具有某種純粹的贊同意思或者不反對(duì)、不拒絕的意思，在特定的條件下該人的正常業(yè)務(wù)行為或日常生活行為，也可能構(gòu)成共犯、共同正犯或者單獨(dú)實(shí)行犯。我國(guó)也已經(jīng)有了“中立幫助行為”構(gòu)成共犯的司法判例。[83]參見(jiàn)《“冷漠的哥”坐視車內(nèi)少女被強(qiáng)暴……因強(qiáng)奸罪獲刑兩年》，載“中國(guó)廣播網(wǎng)”，http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年9月19日。換言之，在特殊的共犯場(chǎng)域下，對(duì)犯罪人而言，“不抵擋你們的，就是幫助你們的”（《圣經(jīng)·路加福音》第9章第50節(jié)），是犯罪人的朋友；對(duì)國(guó)家而言，“不反對(duì)他們的就是他們的同伙”，是正犯的共犯。

由此可見(jiàn)，在復(fù)雜的共犯疑難問(wèn)題的法律論證過(guò)程中，已經(jīng)不可能排除價(jià)值判斷的要素，諸如“中立幫助行為成立共犯”等共犯論題本身就是一個(gè)預(yù)先設(shè)置的價(jià)值判斷結(jié)論，以此作為論證的前提或者公設(shè)（少數(shù)人可能會(huì)不同意這一價(jià)值判斷結(jié)論）。正如張繼成教授指出的那樣：在簡(jiǎn)單案件的審判活動(dòng)中，人們可以以科學(xué)推理的邏輯機(jī)制來(lái)解決法律問(wèn)題，但在疑難案件中，法律推理的結(jié)論就不像科學(xué)推理那樣具有確定性、唯一性。疑難案件中的法律推理必須以規(guī)范邏輯或者價(jià)值判斷方法為中介。沒(méi)有價(jià)值評(píng)價(jià)，就沒(méi)有判決結(jié)論的證成。[84]張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

由此觀之，貝林體系之后的各種刑法體系的主要變化，無(wú)非是在基本維持貝林體系三階段理論模式的大框架基礎(chǔ)上，根據(jù)特殊疑難問(wèn)題的不同需要而將某些主觀的有責(zé)性要素以及違法性的個(gè)別性評(píng)價(jià)要素有條件地附加到貝林的“構(gòu)成要件”上去，或者重新評(píng)估、界定構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三者之間的復(fù)雜邏輯關(guān)系。例如，威爾澤爾的“目的論犯罪論體系”的邏輯前提是“人的存在”（主客觀相統(tǒng)一的行為）這一物本邏輯，在貝林的純客觀的構(gòu)成要件范疇基礎(chǔ)上附加了某些特定的主觀的構(gòu)成要件要素。而羅克辛的“目的理性犯罪論體系”則在貝林非評(píng)價(jià)性的行為構(gòu)成要件要素基礎(chǔ)上附加了客觀歸責(zé)等規(guī)范性、評(píng)價(jià)性的實(shí)質(zhì)要素。換言之，雖然貝林的構(gòu)成要件的正數(shù)性是基礎(chǔ)，但在一些特殊疑難問(wèn)題上，違法性（負(fù)數(shù)性）、有責(zé)性（虛數(shù)性）中某些要素也需要在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)予以考慮。在數(shù)理邏輯發(fā)展史中，數(shù)學(xué)家們逐步意識(shí)到經(jīng)典數(shù)學(xué)中也可能存在悖論與矛盾，并開(kāi)始認(rèn)真對(duì)待、研究數(shù)學(xué)概念中的價(jià)值選擇性、矛盾性或相容性問(wèn)題。現(xiàn)代數(shù)理邏輯早已走過(guò)古典數(shù)學(xué)追求唯一性、絕對(duì)確定性、絕對(duì)精確性或排除任何矛盾性的“神話時(shí)代”。負(fù)數(shù)性、虛數(shù)性與正數(shù)性不再是無(wú)條件的絕緣體關(guān)系，不再是絕對(duì)排斥價(jià)值屬性的形式邏輯關(guān)系，而是在特殊條件下彼此存在著復(fù)雜的“辯證（數(shù)理）邏輯”[85]其實(shí)，亞里士多德早在幾千年前就提出了三種推理形式：1證明的推理，即以無(wú)可置疑的、具有絕對(duì)確定性的原理為起點(diǎn)的形式邏輯推理。2.辯證的推理，即以或然性的原理或多數(shù)人的意見(jiàn)所能接受的道理為依據(jù)，采納與此相反的論題為推理程序，形成對(duì)答式的辯難或辯證推理。3.詭辯的推理，即以似是而非的前提為自己的推理依據(jù)，或者前提可信，但推理程序不對(duì)。劉小楓：《辯證法與平等的思想自由習(xí)性》，載前引[24]，吉爾比書(shū)，第6頁(yè)?；蛘摺艾F(xiàn)代的規(guī)范數(shù)理邏輯”關(guān)系。正如數(shù)學(xué)家克萊因在《數(shù)學(xué)：確定性的喪失》一書(shū)中所言：今天，普遍接受的數(shù)學(xué)概念已不復(fù)存在，事實(shí)上，有許多相互矛盾的數(shù)學(xué)概念。[86]王征平等主編：《青少年讀書(shū)向?qū)Аた茖W(xué)技術(shù)卷》，晨光出版社1999年版，第65-66頁(yè)。

所以，從數(shù)理邏輯的類型上看，如果說(shuō)貝林的刑法體系是以追求“絕對(duì)確定性”的古典數(shù)理邏輯（自然主義哲學(xué)思潮）為基礎(chǔ)，那么后續(xù)發(fā)展起來(lái)的其他多元化的刑法體系則是以追求“相對(duì)確定性”的現(xiàn)代規(guī)范數(shù)理邏輯或者辯證邏輯（各種價(jià)值哲學(xué)思潮）為基礎(chǔ)。實(shí)際上貝林體系之后，德日刑法學(xué)界關(guān)于“違法性”的內(nèi)容與以及“違法性”“有責(zé)性”與“構(gòu)成要件”的關(guān)系的各種刑法體系的爭(zhēng)鳴，無(wú)不與貝林體系中的三大概念之間所內(nèi)含的形式邏輯矛盾密切相關(guān)：

1．形式邏輯矛盾之一：我們通常將刑法界定為“規(guī)定犯罪與刑罰的法律”。但是從刑法的規(guī)定上看，刑法典對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定是“刑法”“法律”嗎？當(dāng)然是；刑法上規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”是“犯罪”嗎？要?jiǎng)佑眯塘P嗎？顯然不是、不能；所以，當(dāng)在形式側(cè)面定義“違法性”時(shí)，有人說(shuō)形式的違法性是指違反“法”；有人說(shuō)是違反“刑法”；有人說(shuō)是違反“刑罰法規(guī)”；有人說(shuō)是違反“客觀的法秩序”；還有人說(shuō)是違反了“作為刑罰規(guī)范前提的規(guī)范”。這些說(shuō)法，從傳統(tǒng)的形式邏輯看，似乎都對(duì)，又似乎都不對(duì)。

2．形式邏輯矛盾之二：“實(shí)質(zhì)的違法性”與“構(gòu)成要件”之間的“矛盾”。關(guān)于“違法性的實(shí)質(zhì)”或者“實(shí)質(zhì)的違法性”，主要有“結(jié)果無(wú)價(jià)值”（法益侵害說(shuō)）與“行為無(wú)價(jià)值”（規(guī)范違反說(shuō)）之爭(zhēng)。有人說(shuō)其實(shí)“結(jié)果無(wú)價(jià)值”與“行為無(wú)價(jià)值”是日本刑法學(xué)者對(duì)德國(guó)刑法概念的誤譯，準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是“結(jié)果負(fù)價(jià)值”與“行為負(fù)價(jià)值”。這在形式邏輯上看似乎相當(dāng)有道理，因?yàn)椤盁o(wú)”等于“零”。如上文所言，“零”值是“構(gòu)成要件符合性”（正值）的對(duì)立值，不能將不同數(shù)學(xué)范疇意義上的值混淆在一起。但這可能只是觀察角度不同的問(wèn)題，因?yàn)椤傲恪笔恰罢龜?shù)”與“負(fù)數(shù)”的“臨界點(diǎn)”，是一個(gè)“空虛”“無(wú)價(jià)值”。所以，“無(wú)價(jià)值”劃歸到哪一邊都有道理，或許就是一個(gè)習(xí)慣的問(wèn)題。例如，張明楷教授就是從反向的角度（構(gòu)成要件）來(lái)對(duì)待違法性問(wèn)題：違法性領(lǐng)域所討論的正當(dāng)防衛(wèi)等，從構(gòu)成要件的角度來(lái)看，其實(shí)不符合構(gòu)成要件。若行為符合了構(gòu)成要件就表明行為具有違法性。[87]前引[46]，張明楷書(shū)，第 188 頁(yè)。如此，正當(dāng)性則可表述為“結(jié)果無(wú)價(jià)值”或“行為無(wú)價(jià)值”（零值）；違法性轉(zhuǎn)而就可表述為“結(jié)果有價(jià)值”或“行為有價(jià)值”（正值）。

3．形式邏輯矛盾之三：在實(shí)質(zhì)違法性理論中，結(jié)果“無(wú)”價(jià)值=“有”法益侵害性；行為“無(wú)”價(jià)值=“有”規(guī)范違反性。于是在數(shù)理上突然形成了“有=無(wú)”或“正=負(fù)”的怪公式。當(dāng)初懷疑“負(fù)數(shù)”觀的人就提出類似的反駁公式。例如，帕斯卡的朋友阿潤(rùn)德提出一個(gè)有趣的說(shuō)法來(lái)反對(duì)“負(fù)數(shù)”，他說(shuō)：（-1）：1=1：（-1），那么較小的數(shù)與較大的數(shù)之比怎么能等于較大的數(shù)與較小的數(shù)之比呢？這一形式邏輯的反駁得到當(dāng)時(shí)很多數(shù)學(xué)家的認(rèn)可。所以，英國(guó)數(shù)學(xué)家馬塞雷1795年在談及“方程的負(fù)根”時(shí)干脆說(shuō)：“它們只會(huì)把方程的整個(gè)理論搞糊涂，而且把一些就其本質(zhì)說(shuō)來(lái)是出奇的、明顯簡(jiǎn)單的東西搞得晦澀難懂、玄妙莫測(cè)……”從而，他建議把負(fù)根從代數(shù)里驅(qū)逐出去。[88]前引[62]，劉旻、齊曉東文。

在當(dāng)今刑法學(xué)界，也出現(xiàn)了類似“將某某驅(qū)逐出去”的觀點(diǎn)。有刑法學(xué)者就主張?jiān)诜缸镎擉w系中取消“違法性”要件。如Baumgarten在其經(jīng)典名作《犯罪論結(jié)構(gòu)》中提出一個(gè)“消極性構(gòu)成要件理論”的概念與觀點(diǎn)。他認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性不應(yīng)視為兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的層次，而是應(yīng)該結(jié)合起來(lái)成為一個(gè)整體，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性整合為一個(gè)評(píng)價(jià)層次，即“綜合不法構(gòu)成要件”，亦稱“整體構(gòu)成要件”。對(duì)于違法阻卻事由，可將之作為“綜合不法構(gòu)成要件”的負(fù)面或消極構(gòu)成要件。要成立刑事不法，則此種消極性要素不能存在，如果存在，則行為不再成立刑事不法。如此，構(gòu)成要件和違法性之間的界限不斷地模糊化、集結(jié)化乃至融為一體，形成“構(gòu)成要件符合性”與“有責(zé)性”兩階層的體系。[89]杜宇：《合分之道：構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2011年第4期。張明楷教授則主張另外一種意義的兩階層論：為了消除他所言的三階層體系的“邏輯矛盾”，張明楷教授力主將形式化的“構(gòu)成要件”從犯罪論體系中“驅(qū)逐”[90]這里用“驅(qū)逐”一詞并不準(zhǔn)確。在兩階層體系中，“構(gòu)成要件”雖不再是獨(dú)立的成立要件，但仍然是客觀違法性要件內(nèi)部的一個(gè)要素。改用“合并”一詞似乎也不準(zhǔn)確，因?yàn)閺埫骺淌诿鞔_地說(shuō)“采取兩階層體系，并不是將三階層體系中的構(gòu)成要件符合性與違法性完全一體化，而是強(qiáng)調(diào)以違法性指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋”（前引[46]，張明楷書(shū)，第107頁(yè)）。筆者暫時(shí)還想不出一個(gè)準(zhǔn)確的詞來(lái)表達(dá)。實(shí)際上這并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“用詞”問(wèn)題，而是與兩階層犯罪論體系的學(xué)術(shù)問(wèn)題直接相關(guān)：?jiǎn)栴}一：構(gòu)成要件符合性與違法性“并不是完全一體化”，這可能意味著張明楷教授所批評(píng)的三階層犯罪體系存在的毛病仍然在“違法性構(gòu)成要件”內(nèi)部存在。此為“該有的問(wèn)題還是有”。問(wèn)題二：二者“并不是完全一體化”的反對(duì)解釋是“在某些地方還是一體化了”，這就可能意味著三階層已經(jīng)解決了的問(wèn)題又出現(xiàn)了，此為“不該有的問(wèn)題也有了”。當(dāng)然，這只是筆者抽象的形式邏輯分析推導(dǎo)出的“可能的問(wèn)題”，而不是“必然的問(wèn)題”，對(duì)此還需要進(jìn)行進(jìn)一步的刑法教義學(xué)精細(xì)研究。出去，形成“客觀違法性”與“主觀有責(zé)性”兩階層體系。他在對(duì)該體系的論證理由之一中說(shuō)：該兩階層體系“一方面避免理論本身的繁雜與重復(fù)；另一方面，司法機(jī)關(guān)遵循犯罪論體系認(rèn)定犯罪時(shí)，不致浪費(fèi)司法資源”，[91]前引[46]，張明楷書(shū)，第107頁(yè)。為什么張明楷教授不是將三階層犯罪論體系定義為負(fù)數(shù)的“違法性”驅(qū)逐出去，而是將正數(shù)“構(gòu)成要件”驅(qū)逐出去，這恰恰是上文提及的他的“反向思維”的結(jié)果。在這種“反向思維”中，正值變負(fù)值，負(fù)值變正值。這與馬塞雷反對(duì)“負(fù)數(shù)”概念時(shí)的理由何其相似。實(shí)際上在“負(fù)數(shù)”觀的辯駁發(fā)展史中，數(shù)學(xué)家又創(chuàng)設(shè)了“整數(shù)”概念及其整數(shù)理論，解決了“負(fù)數(shù)”與“正數(shù)”表面上存在的形式邏輯矛盾，而無(wú)須非得將“負(fù)數(shù)”從數(shù)的家族中驅(qū)逐出去以消除矛盾。以這種“整數(shù)理論”觀來(lái)看，如果將“綜合不法構(gòu)成要件”“整體構(gòu)成要件”“違法性構(gòu)成要件”看作是“整數(shù)”，是構(gòu)成要件（正數(shù)）與違法性（負(fù)數(shù)）的上位概念，強(qiáng)調(diào)二者之間的共性（客觀性），但不埋沒(méi)二者之間的差異（二者在整數(shù)的內(nèi)部仍然要嚴(yán)格區(qū)分并遵循貝林所言的二者的位階關(guān)系），那么，“綜合不法構(gòu)成要件”“整體構(gòu)成要件”“違法性構(gòu)成要件”概念也是可以接受的，并值得進(jìn)一步的發(fā)展與研究。從這個(gè)意義上看，陳興良教授主張的三階層體系與張明楷教授所主張的兩階層體系之爭(zhēng)，歸根結(jié)底也就是一個(gè)強(qiáng)調(diào)形式合理性或?qū)嵸|(zhì)合理性的側(cè)重點(diǎn)有所不同的預(yù)設(shè)價(jià)值立場(chǎng)之爭(zhēng)，誰(shuí)“優(yōu)”誰(shuí)“劣”的判斷就取決于站在何種價(jià)值立場(chǎng)上予以觀察?？梢哉f(shuō)“價(jià)值立場(chǎng)的預(yù)先選擇決定體系的優(yōu)劣”乃是千古不變的鐵律。[92]筆者私下里曾經(jīng)不止一次地問(wèn)過(guò)很多司法實(shí)務(wù)部門工作人員關(guān)于四要件體系通說(shuō)與新興的階層體系之爭(zhēng)的看法。我得到的答案幾乎是相同的：不講究精確性、確定性的四要件通說(shuō)體系在實(shí)務(wù)部門更受歡迎，理由恰恰也就是四要件通說(shuō)體系的模糊處理、不講道理的特性更有利于司法者無(wú)拘無(wú)束、靈活地實(shí)行各種政治價(jià)值、目的。

（四）后貝林刑法體系中的價(jià)值評(píng)價(jià)與體系的精確性、確定性之間的關(guān)系

在本文第二部分，筆者論證了德日刑法體系在解決共犯疑難問(wèn)題時(shí)普遍采用了假定技術(shù)。但在采用假定技術(shù)之前實(shí)際上存在一個(gè)預(yù)先的價(jià)值評(píng)價(jià)的問(wèn)題，即司法者或者刑法學(xué)者認(rèn)為“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”“間接正犯者”“無(wú)身份者教唆、幫助有身份者”以及“中立幫助者”等具有實(shí)質(zhì)的刑罰處罰性，這是一個(gè)預(yù)先設(shè)置的價(jià)值判斷。正如張明楷教授所言：幾乎在所有爭(zhēng)議的案件或疑難問(wèn)題上，論證者通常采取的是倒置的三段論，即論證者事先已經(jīng)有了一個(gè)直覺(jué)的、初步的價(jià)值判斷結(jié)論，然后運(yùn)用法律技術(shù)手段去尋找法律依據(jù)或者法理論證理由。[93]張明楷：《刑法解釋理念》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。筆者對(duì)此深表贊同。但學(xué)界有人認(rèn)為，既然刑法體系性思考中不可避免地滲入了主觀價(jià)值判斷，那么依照刑法體系進(jìn)行的論證結(jié)果也就不可能是精確的、確定性的，刑法體系性思考也喪失了存在的價(jià)值，體系越多元化，越造成司法上的混亂。[94]周詳：《四要件與三階層犯罪論體系共生論》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)混淆了預(yù)先的價(jià)值判斷的直覺(jué)性、主觀性、模糊性與體系性技術(shù)本身的客觀性、確定性、精確性。

刑法教義學(xué)中，假定概念的基本功能是為司法者提供論證某共犯疑難論題的控制技術(shù)。這種司法上的假定技術(shù)與代數(shù)、幾何中對(duì)于一些難題使用的虛數(shù)技術(shù)或添加輔助線的技術(shù)在特性上并無(wú)二致，他們都具有客觀性、確定性、精確性。例如，我們熟知的“智叟分?！盵95]老財(cái)主在臨死前立下了遺囑：將來(lái)的家產(chǎn)要嚴(yán)格按1/2、1/4、1/5的比例分給三個(gè)兒子，問(wèn)題是他死后的遺產(chǎn)是19頭牛，難以整分，而印度宗教有“不得殺牛”的教規(guī)，三個(gè)兒子誰(shuí)也不讓步。村中一老人從自家牽來(lái)1頭牛，先借給他們，這樣按照總數(shù)20頭去分，問(wèn)題迎刃而解：老大得10頭，老二得5頭，老三得4頭，剩下的1頭牛，老人又牽回去。從此以后，老人被人尊稱為“智叟”。的數(shù)學(xué)奇談故事中，智叟就使用了虛數(shù)解題技術(shù)。智叟牽來(lái)那頭牛屬于一個(gè)觀念上的“虛數(shù)”——性質(zhì)上并不屬于財(cái)主實(shí)有的遺產(chǎn)，但暫時(shí)假定為遺產(chǎn)的一部分，待問(wèn)題解決之后再物歸原主。在幾何學(xué)中，對(duì)疑難問(wèn)題也會(huì)采取虛數(shù)技術(shù)——添加虛線（輔助線）；即原給定的幾何圖形中并不存在某條實(shí)線，但為了解決問(wèn)題，則必須在不改變?cè)瓐D形的任何要素、關(guān)系、性質(zhì)的前提下，運(yùn)用聰明才智人為地假設(shè)一條或者幾條虛線作為原圖形的輔助線，從而構(gòu)成我們熟知的典型圖形、完美圖形，[96]添加輔助線的數(shù)學(xué)技術(shù)，也被稱為“補(bǔ)美”技術(shù)。使分散的條件集中，隱含的性質(zhì)浮現(xiàn)，建立起已知與未知的橋梁，把原圖不能解決的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為自己能解決的問(wèn)題。德日共犯教義學(xué)中對(duì)于疑難問(wèn)題同樣采取這種假定解題技術(shù)——先假定“有”，待問(wèn)題解決之后恢復(fù)“無(wú)”。我們僅以搶劫罪的“承繼的共犯”為例來(lái)說(shuō)明該問(wèn)題：甲以搶劫的故意對(duì)乙實(shí)施暴力，導(dǎo)致乙死亡，丙知道這一切后中途加入，實(shí)施了搶劫罪中的“取財(cái)”行為。德日共犯教義學(xué)通說(shuō)是先假定丙也實(shí)施搶劫罪中的暴力（殺人）行為，甲與丙當(dāng)然形成了我們所熟知的共犯關(guān)系（典型圖形、完美圖形），丙的取財(cái)行為也是搶劫，而不是盜竊。解決了共犯關(guān)系問(wèn)題與定罪問(wèn)題之后，又恢復(fù)“丙沒(méi)有實(shí)施暴力殺人行為的客觀事實(shí)”（有缺損的原圖），丙對(duì)乙的死亡沒(méi)有因果關(guān)系，對(duì)丙只能認(rèn)定為搶劫罪的基本犯，不能按照甲的“搶劫罪的結(jié)果加重犯”同等處罰。當(dāng)然也有極少數(shù)學(xué)者主張對(duì)丙也應(yīng)以“搶劫罪的結(jié)果加重犯”處罰，但從數(shù)理邏輯的角度看，這種觀點(diǎn)的不合理性就在于違反了“添加輔助線不得改變?cè)瓐D性質(zhì)”的數(shù)學(xué)原則，違反了歐幾里得中的“等量加不等量，結(jié)果也是不等量”的幾何原則。培根就說(shuō)，該規(guī)則“在數(shù)學(xué)上和司法上都是一項(xiàng)公理”。[97]前引[34]，培根書(shū)，第 79 頁(yè)。由此可見(jiàn)，德日刑法體系中的假定技術(shù)具有確定性、精確性。

另外，從刑法體系的精確性角度看，我們需要特別注意：不同的共犯疑難論題（幾何圖形），所使用的虛數(shù)技術(shù)或假定技術(shù)（添加輔助線）的具體方式也應(yīng)該有所不同。即使是同一論題，也需要注意各種案件事實(shí)具體細(xì)微的差異有可能導(dǎo)致處理結(jié)果的不同，防止犯張冠李戴、模糊處理的錯(cuò)誤。例如，對(duì)于承繼行為是否構(gòu)成共犯的疑難論題，如果持“肯定說(shuō)”，也不能籠統(tǒng)地得出“任何承繼行為都構(gòu)成共犯”，或籠統(tǒng)地得出該承繼行為均構(gòu)成共犯的某一種類型（幫助犯抑或共同正犯）而排斥其他，而是應(yīng)該根據(jù)具體案例中承繼行為的不同類型（即成犯、持續(xù)犯、復(fù)行為犯、結(jié)合犯等）對(duì)此應(yīng)予以精確地具體問(wèn)題具體分析。[98]對(duì)該問(wèn)題精確分析的典范，可參見(jiàn)前引[46]，張明楷書(shū)，第389-391頁(yè)。如果“舉一反三”“觸類旁通”的類推思維運(yùn)用不當(dāng)，就會(huì)犯“智叟的無(wú)知”[99]上文的“智叟分牛”故事實(shí)際上還有“續(xù)集”：事有湊巧，沒(méi)過(guò)多久，村里另一財(cái)主臨死前也立了一個(gè)遺囑：3個(gè)兒子按1/2、1/3、1/6分配23頭牛。智叟又牽來(lái)1頭牛幫忙分家。結(jié)果三個(gè)兒子美滋滋地分別拉著12、8、4頭?；丶胰チ耍爸芹拧眳s傻眼了，這回不再剩1頭，自己的牛給搭進(jìn)去了，“智叟”就變成了一個(gè)“傻子”。實(shí)際上在數(shù)學(xué)邏輯上還存在第三種結(jié)果。如果“遺產(chǎn)是15頭牛，遺囑定的比例為1/2、1/4、1/8”，那么“智叟”又變成了一個(gè)從中漁利的“詐騙犯”——先借1頭牛，卻牽回去2頭牛。的錯(cuò)誤。這是刑法體系中數(shù)理邏輯元思維的精確性特征的必然要求。德國(guó)刑法教義學(xué)之所以被稱為“最精確的刑法學(xué)”，恰恰就與德國(guó)刑法學(xué)家嚴(yán)謹(jǐn)、精密的數(shù)理邏輯思維方法密不可分。正如王世洲教授所言：“刑法的本身的性質(zhì)，要求刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是最精確的法律科學(xué)?！@然，最精確的刑法只能來(lái)自最精確的刑法學(xué)，因?yàn)樾谭▽W(xué)是研究和構(gòu)造刑法領(lǐng)域的思維方式的，刑法的條文乃至刑法典不過(guò)是這種思維方式的結(jié)晶，甚至司法判決也是自覺(jué)不自覺(jué)地運(yùn)用這種或那種思維方式所得出的結(jié)論。很難想象，一個(gè)不嚴(yán)謹(jǐn)、不精確的思維方式能夠產(chǎn)生和支持一部嚴(yán)謹(jǐn)、精確的刑法（學(xué)）?！盵100]前引[14]，羅克辛?xí)?，譯者序，第 1 頁(yè)。

總之，雖然德日刑法教義學(xué)早已經(jīng)走過(guò)了追求絕對(duì)客觀真理的古典存在論體系時(shí)代，正在開(kāi)創(chuàng)追求相對(duì)確定性的功能論/規(guī)范論體系時(shí)代，[101]參見(jiàn)勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。但正如揭露了“數(shù)學(xué)的不確定家丑”的克萊因所言：像“數(shù)學(xué)一樣的精確”的理想追求也并沒(méi)有過(guò)時(shí)，“就知識(shí)的確定性而言，數(shù)學(xué)是一種理想，我們?yōu)檫@一理想而奮斗，盡管我們也許永遠(yuǎn)不會(huì)達(dá)到。確定性也許只不過(guò)是我們?cè)诓粩嗖蹲降囊粋€(gè)幻影，它是如此無(wú)止境地難于捉摸。然而，理想具有力量和價(jià)值，公正、民主和上帝都是理想”。[102]前引[61]，克萊因書(shū)，第 364-365 頁(yè)。

四、余論：“數(shù)理刑法學(xué)”之提倡

《三國(guó)演義》開(kāi)篇說(shuō)：“天下大勢(shì)，分久必合，合久比分?！碑?dāng)今中國(guó)刑法學(xué)整體研究現(xiàn)狀正處于各種新生學(xué)術(shù)力量（學(xué)術(shù)觀點(diǎn)）迅速崛起、相互混戰(zhàn)的“戰(zhàn)國(guó)”局面，已不是用“學(xué)術(shù)三國(guó)”[103]周詳：《刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)》，載《法學(xué)研究》2010年第3期。爭(zhēng)論格局所能概括。中國(guó)刑法學(xué)可謂正處在一個(gè)無(wú)數(shù)分叉的“十字路口”，在這個(gè)十字路口，刑法學(xué)人不得不面臨“中國(guó)刑法學(xué)向何處去”問(wèn)題的折磨，必須選擇一個(gè)有可能走向“統(tǒng)一性”的方向。例如，在四要件與三階層犯罪論體系之爭(zhēng)中，盡管涌現(xiàn)出五花八門的態(tài)度、觀點(diǎn)與立場(chǎng)，但爭(zhēng)論者卻都承認(rèn)一個(gè)共同的事實(shí)：在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面刻意向共犯論傾斜，反過(guò)來(lái)，德日理論又把共犯論作為體系的試金石。從這意義上看，有什么樣的刑法體系就有什么樣的共犯論體系，反之亦然。問(wèn)題是沒(méi)有人告訴我，他們的“分析技術(shù)”到底是什么，進(jìn)而他們的“分析技術(shù)”是不是科學(xué)。這種“分析技術(shù)”是他們所獨(dú)有的“地方性知識(shí)”還是應(yīng)該屬于人類共享的“普適性知識(shí)”？

本文的主旨就是以德日刑法教義學(xué)的共犯論疑難問(wèn)題為樣本，揭示并論證了德日刑法教義學(xué)的“分析技術(shù)”是“假定”，“假定”觀念的背后則是人類解決疑難復(fù)雜問(wèn)題時(shí)應(yīng)該共享的“數(shù)理邏輯”元思維方式。在筆者看來(lái)，德日共犯教義學(xué)、刑法教義學(xué)、法律教義學(xué)之所以是先進(jìn)的、科學(xué)的，最根本的原因在于他們的這些知識(shí)形態(tài)背后有一門高度發(fā)達(dá)的數(shù)理理論為基礎(chǔ)，這是我們繞不過(guò)去的一座學(xué)科高峰。沒(méi)有基礎(chǔ)理論學(xué)科的發(fā)達(dá)，就不會(huì)有高級(jí)的應(yīng)用。所以，筆者認(rèn)為，就“中國(guó)刑法向何處去”的方向選擇而言，“要不要學(xué)習(xí)、引進(jìn)、移植德日刑法體系抑或法國(guó)刑法體系、意大利刑法體系、美國(guó)刑法體系”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)辯問(wèn)題當(dāng)然很重要，但更重要的是應(yīng)該學(xué)會(huì)他們分析刑法問(wèn)題的技術(shù)，尤其是學(xué)會(huì)他們?nèi)绾紊a(chǎn)、創(chuàng)造刑法知識(shí)體系的思維工具——數(shù)理邏輯，只有在此基礎(chǔ)上才有可能談得上有所創(chuàng)造與回饋。可以說(shuō)，數(shù)理邏輯這一元思維工具是發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造、論證刑法問(wèn)題、原理、體系的總發(fā)動(dòng)機(jī)。孔子云：“工欲善其事，必先利其器?！比绻幌葘W(xué)習(xí)并最終掌握數(shù)理邏輯元思維工具，我們的刑法知識(shí)的科學(xué)化速度就會(huì)永遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國(guó)家一步乃至更多。

對(duì)此，我們尤其要警惕當(dāng)下法學(xué)界存在的后現(xiàn)代主義傾向：將德日法教義學(xué)、法律科學(xué)貶斥為“概念法學(xué)”“教條主義”“法條主義”“玄學(xué)”“煩瑣形而上學(xué)”“無(wú)用之學(xué)”“法律公理體系之夢(mèng)”等等，用所謂回歸“實(shí)踐之學(xué)”“實(shí)踐理性”“實(shí)踐法學(xué)觀”之類的理由，拒絕對(duì)傳統(tǒng)的常識(shí)性法學(xué)知識(shí)體系進(jìn)行法教義學(xué)的改造。[104]參見(jiàn)鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第65頁(yè)；齊文遠(yuǎn)：《中國(guó)刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期；陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，代序言，第4頁(yè)；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；前引55，舒國(guó)瀅文。正如培根所言：對(duì)于歐幾里得的大部分命題，在沒(méi)有被證明之前人們覺(jué)得很奇怪，難以接受。但在被證明之后，人們又會(huì)認(rèn)為這太簡(jiǎn)單、太容易、不值一提，好像早已知道且早就過(guò)時(shí)了。[105]前引[34]，培根書(shū)，第 27 頁(yè)。所以，在我們還沒(méi)有去著手弄清法教義學(xué)中的基礎(chǔ)概念、原理、范疇、關(guān)系、體系之前，切不要過(guò)早地下結(jié)論說(shuō)它太復(fù)雜、太抽象、太晦澀、沒(méi)有應(yīng)用性和實(shí)踐性?！袄硇允且磺屑妓嚨募妓嚒?，[106]前引[34]，培根書(shū)，第 108 頁(yè)。沒(méi)有以數(shù)學(xué)理性為基礎(chǔ)的高度發(fā)達(dá)的法教義學(xué)，當(dāng)前我國(guó)法學(xué)界中所謂的“實(shí)踐性”“應(yīng)用性”“技藝性”要求或者主張，就只能是一種膚淺的、短見(jiàn)的功利主義。正如我國(guó)19世紀(jì)的數(shù)學(xué)家華蘅芳當(dāng)初將“一無(wú)是處”“一無(wú)用處”“玄之又玄”的“虛數(shù)”概念引入中國(guó)時(shí)，曾預(yù)見(jiàn)性地說(shuō)：“……然在各種算學(xué)深妙之處，往往用此虛式之根，以講明深?yuàn)W之理，亦可以解甚奇之題，比它法更便。大抵算理愈深愈可用之?！焙髞?lái)的事實(shí)也印證了這一點(diǎn)：虛數(shù)在西方數(shù)學(xué)界歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)的質(zhì)疑、批評(píng)，最后終于被接受，不到一個(gè)世紀(jì)之后，它就被廣泛地應(yīng)用于現(xiàn)代物理學(xué)以及電工學(xué)、力學(xué)、地圖學(xué)和航天技術(shù)等高端應(yīng)用學(xué)科領(lǐng)域。[107]孫慶華、包芳勛：《復(fù)數(shù)的歷史發(fā)展及在中國(guó)早期的傳播》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》（自然科學(xué)版）2006年第3期。華蘅芳這種“表面上越?jīng)]有用的東西實(shí)際上越有用的”科學(xué)觀，的確值得我們這些“一向不求甚解、只求大體有用”[108]李約瑟畢其一生研究中國(guó)科技史，被中國(guó)古代的先進(jìn)科技所折服，他提出了著名的“李約瑟之謎”問(wèn)題：為什么現(xiàn)代科學(xué)起源于西歐而不是中國(guó)？在筆者看來(lái)，這是因?yàn)槁斆鞯闹袊?guó)人過(guò)早地或武斷地將“學(xué)問(wèn)”簡(jiǎn)化為可立即應(yīng)用的“技術(shù)”，導(dǎo)致有“術(shù)”無(wú)“學(xué)”的惡果，這種早熟性技術(shù)追求是一種拔苗助長(zhǎng)、急功近利的心態(tài)，是我國(guó)科學(xué)、學(xué)問(wèn)停滯不前或發(fā)展緩慢的病根。的中國(guó)人深思。

德國(guó)當(dāng)代著名刑法學(xué)家許內(nèi)曼說(shuō)：“刑法教義學(xué)是一種科學(xué)?！盵109]［德］克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學(xué)》2010年第1期。馬克思說(shuō)：一種科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時(shí)，才算達(dá)到了真正完善的地步。他預(yù)言：“自然科學(xué)往后將包括關(guān)于人的科學(xué)，正像關(guān)于人的科學(xué)包括自然科學(xué)一樣：這將是一門科學(xué)。”[110]［德］馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，人民出版社2000年版，第90頁(yè)。那么，本文也許就是該預(yù)言實(shí)現(xiàn)的一種初步嘗試，這只是一個(gè)艱難的開(kāi)始，而不是結(jié)束。如果非要從學(xué)科的角度命名的話，筆者暫且將其名之為“數(shù)理刑法學(xué)”。

The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime,the touch stone of which is the theory of joint crime.The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark,confusing and desperate labyrinth.Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e.adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime.To pursue definiteness,precision,logicality,and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic.In the three-ranked criminological system,the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive,negative and imaginary numbers.The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify,create or analyze the problems,principles,system and knowledge in the field of criminal law studies.Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies,hence the necessity for "mathematical criminal law studies".

criminal law legal dogmatics; theory of joint crime; complexity; definiteness; hypothesis; mathematical logic

*中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文受教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”（NCET-12-0987）資助。

［學(xué)科編輯：王彥強(qiáng) 責(zé)任編輯：濮長(zhǎng)飛］