□陳森霖

法治建設(shè)背景下習(xí)慣法適用研究
——基于黔東南地區(qū)村規(guī)民約適用調(diào)查

□陳森霖

在法治建設(shè)和民法典編纂的背景下，為了探尋村規(guī)民約等習(xí)慣法在村落生產(chǎn)生活以及解決糾紛時發(fā)揮的積極作用，通過深入貴州省黔東南苗族侗族自治州(以下簡稱“黔東南地區(qū)”)開展田野調(diào)查工作，了解并研究習(xí)慣法(村規(guī)民約)的適用問題。通過分析黔東南地區(qū)村規(guī)民約適用的現(xiàn)狀，總結(jié)出其具有表述通俗性、相對穩(wěn)定性、內(nèi)容地域性、利益兼顧性和范圍廣泛性的共性以及一定的差異性；梳理黔東南地區(qū)村規(guī)民約制定模式的發(fā)展脈絡(luò)，由寨老主導(dǎo)的單一制定模式向多元相對民主制的轉(zhuǎn)變，主要有代表協(xié)商制和村委擴大會議制兩種模式，最后向廣泛民主制進行轉(zhuǎn)變；為了更好地適應(yīng)法治建設(shè)的要求和體現(xiàn)民主及村民自治精神，黔東南地區(qū)各村落通過自我調(diào)適，對村規(guī)民約的制定程序、制定內(nèi)容和監(jiān)督機制進行合理有效地調(diào)整以求達到更好的融合點。然而，村規(guī)民約的適用還存在一定的現(xiàn)實困境，其法律地位不夠明確，有些處罰條款的合法性值得商榷。為了更好地走出現(xiàn)實困境，提出增強合法性依據(jù)、司法實踐上加強利益考量和促進司法認可的建議來完善村規(guī)民約的適用問題。

法治建設(shè)；習(xí)慣法；村規(guī)民約；適用；黔東南

自十八大及十八屆四中全會①以來，我國全面依法治國進程進一步加快推進。當前，全面依法治國進程正處于實現(xiàn)關(guān)鍵一躍的歷史節(jié)點。提升立法質(zhì)量、完善法律體系對全面依法治國具有引領(lǐng)和推動作用,而作為“社會生活百科全書”的民法典編纂也正式拉開帷幕。2016年6月，十二屆全國人大常委會第二十一次會議上對《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)進行了初次審議，在《民法總則(草案)》第十條中規(guī)定了：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@是我國民法首次正式承認習(xí)慣在處理民事糾紛的法律地位。由此可見，在未來的民事立法和司法中，習(xí)慣(或習(xí)慣法)②作為民事法律淵源的重要性進一步提升。

黔東南苗族侗族自治州，位于貴州省東南部，聚居著大量的少數(shù)民族，有苗族、侗族、漢族、布依族、水族、瑤族、壯族、土家族等33個民族。黔東南地區(qū)的大多數(shù)村落坐落在山林中，交通不夠發(fā)達，具有較為鮮明的小農(nóng)經(jīng)濟特征，其建筑多以木質(zhì)結(jié)構(gòu)為主，其地理位置和文化背景是作為田野調(diào)查對象的一個重要因素。村規(guī)民約等習(xí)慣法③在該地區(qū)村民的日常生活生產(chǎn)中起到了很大的作用，所以對黔東南地區(qū)村規(guī)民約適用問題展開調(diào)查研究具有一定的意義。

一、黔東南地區(qū)村規(guī)民約的現(xiàn)狀

通過對黔東南地區(qū)村規(guī)民約的適用問題進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其具有一定的共性，并存在差異性，其制定模式也隨著法治建設(shè)的不斷深入而逐漸轉(zhuǎn)變，通過對村規(guī)民約制定程序、內(nèi)容和監(jiān)督機制的自我調(diào)整來更加彰顯法治和民主的色彩。

(一)黔東南地區(qū)村規(guī)民約的共性

黔東南地區(qū)眾村落因其相通的地緣以及人文風俗背景，村規(guī)民約的制定內(nèi)容存在許多相同之處，比如，大多數(shù)村落對盜伐林木、消防安全都做了規(guī)定并相應(yīng)設(shè)置了較為嚴重的懲罰措施，這與他們木質(zhì)為主的房舍構(gòu)造以及山林丘陵的地理特性息息相關(guān)。在此，將黔東南地區(qū)村規(guī)民約的共性歸納如下：

1.表述通俗性

村規(guī)民約是一種村民自治性規(guī)范，從制定主體到適用對象均為村寨的村民，故而村規(guī)民約的語言文字表述形式大多通俗易懂，以便廣大村民能夠意會。

2.相對穩(wěn)定性

村規(guī)民約源于村寨的文化傳統(tǒng)，是經(jīng)過實踐證明的能夠維護村寨內(nèi)部生產(chǎn)生活的地方經(jīng)驗，是由村民在長期的生產(chǎn)、生活中反復(fù)實踐、自發(fā)漸進形成的。因而村規(guī)民約所反映的社會價值追求和倫理道德的精神具有相對穩(wěn)定性，有些甚至延續(xù)數(shù)百年乃至上千年。

3.內(nèi)容地域性

由于黔東南地區(qū)多丘陵、山地的地理分布，導(dǎo)致該地區(qū)村規(guī)民約的內(nèi)容多有地域性特征，具體體現(xiàn)為相對分散、不夠統(tǒng)一。各村落村規(guī)民約的內(nèi)容多三五鄰近寨落相通、十里八村間隔便不同，表現(xiàn)出“三里不同風，五里不同俗”的特點。

4.利益兼顧性

從村規(guī)民約的調(diào)整對象來看，它不僅注重保護村民個人的財產(chǎn)和人身利益，也注重維護村寨集體的利益和發(fā)展，此外也包含了村民個人與集體的利益平衡，體現(xiàn)出利益兼顧性。

5.范圍廣泛性

從調(diào)整的范圍來看，村規(guī)民約的內(nèi)容小到婚喪嫁娶、鄰里關(guān)系，大到土地管理、環(huán)境消防均有涉及，涵蓋范圍相對廣泛。

與此同時，由于自然環(huán)境的剝離，河流、山脈、丘陵等具有明顯的邊界性，對衍生其上的地域文化亦具有隔絕效用，從而導(dǎo)致了黔東南地區(qū)的村規(guī)民約存在內(nèi)容相通性的同時又各具特色，存在一定的差異性。首先，各村落賴以生存的地域環(huán)境孕育了當?shù)靥厣慕?jīng)濟產(chǎn)業(yè)方式，特色的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)繼而決定了村規(guī)民約各有側(cè)重的管理制度。舉例來說，蟬寨村村民多以捕魚為生則該村的村規(guī)民約制定了一系列有關(guān)捕魚的管理制度，而林業(yè)主導(dǎo)的地捫村則尤為看重對森林火災(zāi)的防治與懲處。其次，村落間經(jīng)濟發(fā)展水平和風俗習(xí)慣的不同造成了村規(guī)民約處罰方式各有差異。以蟬寨村和大利村為例：前者捕魚業(yè)產(chǎn)能較高，對“違禁方式捕魚”④采用“五個100”(即100斤肉、100斤魚、100斤米、100斤酒和100元煙)進行處罰，罰沒所得歸全體村民享用；而后者以農(nóng)業(yè)耕種為主，處罰方式主要以數(shù)百元的罰款為主。

(二)黔東南地區(qū)村規(guī)民約的制定

1.寨老主導(dǎo)的單一制定模式

歷史上，黔東南地區(qū)各村寨的村規(guī)民約都是由寨老們發(fā)起并制定的。根據(jù)工作性質(zhì)的不同，寨老可以分為四類：負責主持公道的理老，主管農(nóng)事的活路頭，掌管祭祀的牯藏頭和扮演神職人員的鬼師。他們在村寨中具有極高的威信，除負責傳承信仰與風俗和組織公益活動的作用以外，最主要的就是通過“榔規(guī)(也稱村規(guī)民約)”來維護村寨秩序。這類僅由寨老主導(dǎo)制定的村規(guī)民約和現(xiàn)代村規(guī)民約雖然都具有勸善懲惡、維護鄉(xiāng)村秩序的作用，但兩者具有實質(zhì)性的差別。寨老主導(dǎo)制定的村規(guī)民約最主要的特征是利用封建宗法思想和綱常禮教為指導(dǎo)思想，通過儒禮教化控制人們的思想和行為來達到維護封建統(tǒng)治的目的。

制定村規(guī)民約時，負責人會組織村寨中的所有寨老召開長老會議，依據(jù)國家法律政策和本村實際，通過協(xié)商，從維護本村秩序、風俗和精神文明建設(shè)等方面制定約束全體村民行為的規(guī)章制度。制定完成后，寨老通常會在鼓樓召開村民大會，向村民公布村規(guī)民約的內(nèi)容。在還沒有文字的時期，村規(guī)民約只能依靠村民之間口口相傳，為增加其傳播性，寨老會將其內(nèi)容編成古歌或理詞。目前，口述的方式漸漸被張貼在村內(nèi)寨的“榔規(guī)”所取代。另外，除了這種相對系統(tǒng)、專門的“立法”行動，寨老還會在處理日常具體糾紛時樹立典型案例，通過對該案例的具體事件內(nèi)容和相應(yīng)處理辦法進行宣傳以達到規(guī)范本村寨秩序的作用。

2.單一制向多元相對民主制的轉(zhuǎn)變

新中國建立以前以及新中國建立之初的相當長一段時期內(nèi)，黔東南地區(qū)村規(guī)民約的制定一直保持著寨老主導(dǎo)的單一制定模式。自1982年《憲法》首次提出“村民自治”以來，隨著基層群眾自治制度作為我國一項基本政治制度的確立和普及，代表協(xié)商制逐漸成為黔東南地區(qū)新興的村規(guī)民約制定模式，并被各村落廣泛接受并適用。除代表協(xié)商制外，村委擴大會議制、長者參與制、村委協(xié)商制等多種具有一定民主性的制定模式如雨后春筍般從黔東南地區(qū)的古老土壤中衍變生發(fā)，形成了黔東南地區(qū)村規(guī)民約相對民主制定模式多元并存的格局，實現(xiàn)了由單一制定模式向多元制定模式的轉(zhuǎn)變。而這種轉(zhuǎn)變與中國特色社會主義法治進程的不斷推進息息相關(guān)：普法宣傳、大學(xué)生村官推動的鄉(xiāng)村改革以及黨和國家的政策普及等一系列舉措使得“法治建設(shè)”“民主選舉”“人民代表”等理念逐漸深入人心。在調(diào)查過程中，一位72歲高齡的阿婆笑著告訴我們：“大家商量了的、貼在墻上的村規(guī)村約就是寨子的‘法律’，比寨老的嘴巴牢靠得多?！?/p>

以下選取分布較廣的代表協(xié)商制和村委擴大會議制作為多元相對民主制定模式的代表加以闡釋：

(1)代表協(xié)商制

代表協(xié)商制是指依據(jù)法律法規(guī)和村寨傳統(tǒng)習(xí)俗，由村民定期直接選舉代表，由代表組成小組通過協(xié)商討論制定村規(guī)民約的模式。通常，代表們就涉及村民利益的重要事項，如“村寨學(xué)校、道路建設(shè)的費用籌集”“村寨集體經(jīng)濟項目的立項、承包方案”以及“集體經(jīng)濟所得收入的使用”等進行會議討論，按多數(shù)人的意見作出決定。結(jié)合國家法律政策和本村實際協(xié)商制定村民的權(quán)利義務(wù)、治安管理、村風民俗等方面的內(nèi)容，如治安、護林、防火、捕魚等，作為村民的基本行為規(guī)范。通過調(diào)查，我們了解到在黔東南地區(qū)代表協(xié)商制的適用范圍雖廣，但各村落選舉代表的條件卻多有不同。舉例來說，以黎平縣壩寨鄉(xiāng)蟬寨村為代表的黎平縣西北一帶村寨選舉代表多以家庭為單位，村寨每戶各選派一名代表參與村規(guī)民約的制定；以黎平縣水口鎮(zhèn)東朗村為代表的黎平縣東南一帶村寨選舉代表則以村落50歲以上的男性代表為主；而以榕江縣栽麻鄉(xiāng)大利村為代表的榕江縣一帶村寨選舉代表多以戶籍為本村的成年男性為代表參與制定村規(guī)民約。

(2)村委擴大會議制

緊鄰榕江縣和黎平縣的從江縣位于貴州省東南角，由于地理位置較其他幾縣偏僻，該縣形成了獨具特色的村規(guī)民約制定模式——村委擴大會議制。村委擴大會議制是在借鑒“寨老主導(dǎo)制”和“代表協(xié)商制”的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，是指由全村村委會成員、村寨寨老以及全體黨員組成村規(guī)民約制定委員會通過協(xié)商討論、表決通過的方式制定村規(guī)民約。一般委員會由主任、副主任和委員十至十五人組成，其中主任、副主任通常由村委會主任、副主任兼任，委員會成員對于村規(guī)民約的制定均享有平等的建議權(quán)和表決權(quán)。除此之外，在委員會制定村規(guī)民約期間，村寨中涉及集體利益的重要事項都應(yīng)提請委員會討論決定并及時向全體村民公告通知。

3.多元制向廣泛民主制的轉(zhuǎn)變

根據(jù)調(diào)查，“寨老主導(dǎo)的制定模式”在當今社會已經(jīng)很難再存續(xù)下去；而以黎平縣壩寨鄉(xiāng)蟬寨村為代表的黎平縣西北一帶村寨和榕江縣栽麻鄉(xiāng)大利村為代表的榕江縣一帶村寨制定村規(guī)民約時基本采用村委擴大會議的制定模式；緊鄰榕江縣和黎平縣的從江縣制定村規(guī)民約時使用代表協(xié)商制。除此之外，其他村寨在制定村規(guī)民約時使用的都是村民表決制的方式。經(jīng)濟的發(fā)展，改變了黔東南地區(qū)村民原來的生產(chǎn)生活模式。國家權(quán)利的影響，以前所未有的力度影響了黔東南地區(qū)的權(quán)力格局，民主、法治的思想在黔東南地區(qū)不斷普及不斷深入到村民的心里。從大體上看，黔東南地區(qū)的大部分村寨在制定村規(guī)民約時基本采用相對或廣泛的民主制定模式。

村民表決制的制定模式大致內(nèi)容如下：首先，由村委會組織村組干部、黨員和寨老等人組成村規(guī)民約制定小組，根據(jù)相關(guān)法律授予的權(quán)限和村內(nèi)實際，共同商議村規(guī)民約應(yīng)體現(xiàn)的價值取向和需解決的實際問題，討論后擬出草案。接著，村委會將擬定的草案分發(fā)給全體村民征求修改意見，匯總整理所有建議后將意見稿報給制定小組，由制定小組成員全面考慮各方訴求進行修改草案。草案完善后，舉行全體村民大會，會議上將再次對修改后的草案內(nèi)容進行討論和修改。最后進行表決，獲得全體村民大多數(shù)同意票后，草案才最終確定形成村規(guī)民約。村規(guī)民約的確定稿將由全體村民簽字通過，并成為約束本村落的行為規(guī)范。

(三)黔東南地區(qū)村規(guī)民約的調(diào)整

黔東南地區(qū)的村規(guī)民約，大多是當?shù)毓逃辛?xí)慣的沿襲和成文化，保留了一些傳統(tǒng)習(xí)慣的內(nèi)容。習(xí)慣法與制定法具有一定的不一致和沖突，只有習(xí)慣法不斷地與國家制定法相互融合，實現(xiàn)習(xí)慣法與制定法的良性互動，才能更好地發(fā)揮法律在國家治理和鄉(xiāng)村治理中的作用。隨著法治建設(shè)的不斷深入，黔東南地區(qū)各村落也在不斷調(diào)整村規(guī)民約的制定程序、制定內(nèi)容和監(jiān)督機制，以便更好地符合法治中國、法治建設(shè)的要求。

1.制定程序的調(diào)整

村規(guī)民約是村民集體意志的體現(xiàn)，主要用于維護社會秩序、公序良俗、精神文明上，所以應(yīng)該由全體村民共同制定，而不應(yīng)該只是少數(shù)人的意見。為了更好地實現(xiàn)與“民主”和“法治”的接軌，黔東南地區(qū)各村落村規(guī)民約的制定已由“寨老主導(dǎo)制定的單一模式”過渡到“多元相對民主的制定模式”(代表協(xié)商制和村委擴大會議制)走向“廣泛民主的制定模式”，即形成專門的村規(guī)民約制定委員會來制定和修改村規(guī)民約，通過對制定程序的不斷調(diào)整，更加適應(yīng)當今社會的法治精神，制定程序的不斷調(diào)適，使得更多的村民能真正地參與到村規(guī)民約的制定中來，真正實現(xiàn)“村民自治”，更加透明和完善的制定程序也更能體現(xiàn)民主的因素。

通過制定程序的設(shè)置可以集思廣益，制定出更切合本村落實際、反映村民所需的村規(guī)民約，更能體現(xiàn)民意，而不是僅是少數(shù)人的意見，否則難以得到廣大村民的真正認可和遵守。通過參與村規(guī)民約的制定，不僅可以促進村民參加村務(wù)討論，同時通過這一活動可以很好地實現(xiàn)法治宣傳教育，提高村民的認識，使其從內(nèi)心認同和接受社會主義法治理念，才能自覺地改革不良的習(xí)慣內(nèi)容，放棄落后的習(xí)慣規(guī)范。如2009年黔東南榕江縣的加兩苗寨議榔活動，通過傳統(tǒng)的立碑議榔廢除了一些千百年來當?shù)氐年愐?guī)陋習(xí)。由此可見，隨著法治理念的深入宣傳，習(xí)慣法能夠進行改革完善，不斷向文明的發(fā)展理念邁進。

2.制定內(nèi)容的調(diào)整

村規(guī)民約涉及的內(nèi)容主要是關(guān)于村落治安問題、環(huán)境衛(wèi)生問題、消防安全問題、民風民俗問題以及婚姻家庭等糾紛問題，這些都是關(guān)乎村落建設(shè)及村民生產(chǎn)生活中的主要問題。在不違反憲法和法律規(guī)定的前提下，應(yīng)該賦予村規(guī)民約更多的自主空間，尤其是對于少數(shù)民族村落，應(yīng)該允許其充分地將優(yōu)良的傳統(tǒng)風俗習(xí)慣結(jié)合到村規(guī)民約的條文中，這樣其村規(guī)民約才會更具本民族本村落的特色，也是尊重少數(shù)民族傳統(tǒng)風俗習(xí)慣的體現(xiàn)。正是基于此，黔東南地區(qū)各村落村規(guī)民約的內(nèi)容在不斷地改革和完善中，以便更符合法律規(guī)定，又能體現(xiàn)本村落的特色。

縱觀黔東南地區(qū)很多村落的村規(guī)民約，其表現(xiàn)形式基本以文字為載體，并且篇章有序，表述方式更加規(guī)范和符合法治思想。反映本村落生產(chǎn)生活特征的條文化的村規(guī)民約是其遵循“民主參與”和“村民自治”的成果體現(xiàn)。然而村規(guī)民約的制定主體和國家制定法的制定主體存在很大差異，故其“立法”技術(shù)不夠完備、對法律的解讀和融合到村規(guī)民約中也存在一定的障礙，故在制定內(nèi)容中難免還會存在一些與國家法律法規(guī)相沖突的地方，需要不斷加以調(diào)整和完善。特別是涉及到處罰的條款，以及對于人身財產(chǎn)權(quán)的一些規(guī)定條文，更需要謹慎規(guī)定，避免與國家法律法規(guī)相碰撞。但總體而言，黔東南地區(qū)各村落的村規(guī)民約通過不斷地自我調(diào)適，已經(jīng)更加符合法律法規(guī)的規(guī)定，并能很好地反映本村落的生產(chǎn)生活特性。

3.監(jiān)督機制的調(diào)整

習(xí)總書記說過要把“權(quán)力關(guān)在制度的籠子里”，權(quán)力的實施需要監(jiān)督才能更好地為人民服務(wù)。對于村規(guī)民約，不僅要規(guī)范和完善其制定的主體和制定流程，還需要形成一套行之有效的監(jiān)督機制。村落是一個小社會，只有每個村落都建設(shè)管理好，整個國家才會建設(shè)得更好，在依法治國，法治建設(shè)的背景之下，村落的建設(shè)也需要依法依約而治理，不僅要依據(jù)憲法和法律來管理和規(guī)范村民的生產(chǎn)生活，還需要通過村民公認的村規(guī)民約這個村落“小憲法”來作為約束村民的日常行為規(guī)范。在村落的管理建設(shè)中，村規(guī)民約所起的作用極其重要，所以要確保村規(guī)民約的合理有效實施，而村規(guī)民約的制定和實施都需要進行有效地監(jiān)督。

村委會在村規(guī)民約的制定和實施中扮演著重要角色，而村民是制定村規(guī)民約的主體，也是村規(guī)民約實施的監(jiān)督者，在黔東南地區(qū)的一些村落中如朗德上寨村就形成比較完善的監(jiān)督機制，通過成立村規(guī)民約監(jiān)督小組，由寨老牽頭，村民和黨員代表組成小組成員對村規(guī)民約的制定和實施進行監(jiān)督。寨老雖然作用不如從前，但仍然是當?shù)氐赂咄氐拈L者，在村落中具有很高的威望，村委會的很多工作常常需要借助寨老之手加以宣傳和貫徹到位，所以由寨老牽頭組成的監(jiān)督小組自然深得村民們的信任，這不僅體現(xiàn)了法治精神，更將地方治理和法治思想融合在一起，也體現(xiàn)了當?shù)氐奶厣８鞔迓涞拇逡?guī)民約不僅形成村落內(nèi)部的監(jiān)督，還會將村規(guī)民約的內(nèi)容報送鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，由國家權(quán)力機關(guān)進行把關(guān)和監(jiān)督，這也更有利于對各村落村規(guī)民約進行監(jiān)督，使其內(nèi)容更加符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。對村規(guī)民約形成一套合理有效的監(jiān)督機制，也是依法治國，依法治村，依約治村的一個重要保證，從而推進法治建設(shè)不斷前進。

二、村規(guī)民約適用的現(xiàn)實困境

村規(guī)民約的適用問題存在一定的現(xiàn)實困境，首先村規(guī)民約的法律地位不明確，加之有些處罰條款的合法性存疑，導(dǎo)致司法適用上存在一定的障礙。

(一)法律地位不明確

村規(guī)民約(應(yīng)該也只能主要規(guī)定有關(guān)民事范疇的內(nèi)容)隸屬習(xí)慣范疇，其在司法中的適用取決于習(xí)慣在民事法律中的地位。我國現(xiàn)行民事法律并未對習(xí)慣的法源地位做出統(tǒng)一規(guī)定，僅散見于幾部民事單行法的少量條文中。如《物權(quán)法》第85條關(guān)于相鄰關(guān)系的處理可以按照當?shù)亓?xí)慣，以及《合同法》中關(guān)于交易習(xí)慣的規(guī)定。因此，習(xí)慣在原則上不能作為一般民事糾紛審判的依據(jù)，村規(guī)民約便更缺乏成為民事審判依據(jù)的正當性。而在司法實踐中，在法律沒有確認某些習(xí)慣的效力情況下，法官基于解決糾紛的需要，也援引習(xí)慣作為裁判依據(jù)，這便使得包括村規(guī)民約在內(nèi)的習(xí)慣在民事審判中并沒有很嚴謹?shù)姆梢罁?jù)。因而，賦予包括村規(guī)民約在內(nèi)的習(xí)慣民法淵源的法律地位是必要的。

我國臺灣民法典第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”；第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風俗為限”。臺灣地區(qū)將習(xí)慣作為正式的法源規(guī)定在民法總則中。眾所周知，臺灣民法典追其朔源，也曾是適用于大陸的規(guī)則，中國傳統(tǒng)社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習(xí)慣的分工合作，相互協(xié)調(diào)而實現(xiàn)的。由于傳統(tǒng)的回歸、法律多元化的推動，民間法已經(jīng)引起了學(xué)界廣泛關(guān)注，作為民間社會規(guī)范的重要形式的村規(guī)民約也引起了學(xué)界重視。我國正如火如荼地進行民法典草案的編纂，回應(yīng)了習(xí)慣在我國民法適用中的地位問題，民法典總則部分二審稿第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定；沒有法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗”。這條規(guī)定對于村規(guī)民約的司法適用具有重大意義，對于法律沒有規(guī)定的事項，法院在一定條件下可以根據(jù)民間習(xí)慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。通過民法總則確認習(xí)慣作為民法淵源的法律地位，允許法官在民事裁判中援用，使法官的裁判有了合法依據(jù)和理論基礎(chǔ)，符合法治的基本理念。

(二)處罰條款的合法性存疑

在黔東南地區(qū)的一些村落中，村規(guī)民約都規(guī)定了相關(guān)的處罰條款，有些處罰條款過于嚴苛，引發(fā)爭議。例如黎平縣壩寨鄉(xiāng)蟬寨村的村規(guī)民約規(guī)定，嚴禁任何人使用漁網(wǎng)魚雷等捕魚工具進行捕魚，違反該規(guī)定的按“五個100”(即100斤肉，100斤魚，100斤米，100斤酒和100元煙)進行處罰；榕江縣裁麻鄉(xiāng)大利村的村規(guī)民約對于強占他人林地和酒后駕車、無證駕駛的按“3個180”(即180斤肉，180斤酒，180斤米)進行處罰，對于盜伐古樹林木的罰款10萬元等規(guī)定。這些條文規(guī)定的處罰內(nèi)容有待商榷。

根據(jù)《行政處罰法》第17條規(guī)定，只有經(jīng)法律授權(quán)的組織可以在一定范圍內(nèi)實施行政處罰。目前還沒有法律授權(quán)村規(guī)民約可以行使這一職權(quán)，并且某些村落村規(guī)民約的處罰金額過大，所以這些處罰條款不具有合法性。但是，若村規(guī)民約完全沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰條款，許多村規(guī)民約在維護鄉(xiāng)村秩序上將變得毫無作用。正如尤根·埃利希所言，“一定的規(guī)范能夠得到很好的遵守、執(zhí)行須臾離不開制裁，倘若沒有強制的存在，倫理規(guī)范、禮儀規(guī)范等等都顯得毫無意義?！庇袑W(xué)者認為，村規(guī)民約的性質(zhì)更接近于“民約”，村民有違反民約的行為，應(yīng)該承擔違約責任。因此，法院在處理這類問題時，不能緊緊以村規(guī)民約中出現(xiàn)“處罰”字樣就認定村規(guī)民約越權(quán)。當然，有些處罰條款過于嚴厲，值得商榷。如何既保障村民權(quán)利，又在一定程度上維護鄉(xiāng)村秩序，應(yīng)根據(jù)不同地區(qū)進行制定相應(yīng)條款，可以考慮通過訓(xùn)誡、合理程度的聲譽罰、社會勞動罰等替代罰款。《憲法》賦予村民組織一定的自治權(quán)，就是出于不同村莊由于地域性差異、經(jīng)濟發(fā)展水平、賴以生存的基礎(chǔ)等各不相同的考量，尤其是少數(shù)民族地區(qū)其歷史傳統(tǒng)更是不盡一致，應(yīng)尊重村民的內(nèi)部約定，以其最有利于村莊秩序構(gòu)建的規(guī)則運行。

三、完善村規(guī)民約適用的建議

在法治建設(shè)的背景下，村規(guī)民約要走出現(xiàn)實困境，更好地在鄉(xiāng)村治理和司法實踐上加以適用，需要增強其合法性依據(jù)，這樣才能明確其作為習(xí)慣法淵源的法律地位，還需要在司法實踐上加強對個人和集體的利益考量，并促進司法對其積極因素的認可和適用。

(一)增強合法性依據(jù)

王利明教授認為:“民法，關(guān)乎人們的日用常行。民法典是一國生活方式的總結(jié)和反映，代表著一個民族的文化高度，從一個側(cè)面展現(xiàn)了一國的物質(zhì)文明和精神文明。我們要制定的民法典，唯有忠實于我們的生活和體驗，唯有包含了我們對于民法的獨特診釋和智慧，才會成為一部有長久生命力的民法典，并在世界民法之林擁有一席之地，贏得世人的高度重視?！贝逡?guī)民約是一個村落中所有成員約定俗成的慣例，是村民之間的“公約”，解決糾紛的行為準則，所以應(yīng)該得到保護和法律的承認。同時，村規(guī)民約是經(jīng)過全體村民同意，并自愿接受約束的條文準則，可以更加看重其“民約”的屬性，可以看做是每個村民和村委會簽訂協(xié)議，愿意遵守，如若違反相關(guān)約定，則甘愿接受一定的處罰。其內(nèi)容可以很好地弘揚中華民族的傳統(tǒng)文化，發(fā)揚少數(shù)民族的優(yōu)良習(xí)俗和保留我國傳統(tǒng)村落的文化印記。從現(xiàn)行法律來看，村規(guī)民約不屬于正式的法律淵源，在司法裁判中并無直接適用的根據(jù)。所以，在編纂民法典時可以考慮把村規(guī)民約的積極因素納入習(xí)慣法成為法律淵源之一，原因有二：

首先，從村規(guī)民約的制定程序上來看，我國《憲法》第111條規(guī)定了村民委員會作為基層自治組織的法律地位，而《村民委員會組織法》第27條第1款規(guī)定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。”這是現(xiàn)代村規(guī)民約產(chǎn)生的法律依據(jù)。因此，現(xiàn)代村規(guī)民約是在法律明文規(guī)定的前提下，在一個特定的鄉(xiāng)村地域范圍內(nèi)，在結(jié)合本村的風俗習(xí)慣和實際生活情況的基礎(chǔ)上，村民通過合議的方式，共同商議制定的用來維持鄉(xiāng)村社會正常生產(chǎn)生活秩序，具有一定的權(quán)威性和強制性，需要村民共同遵守的一種行為規(guī)范。村規(guī)民約基于村民的合意而共同制定，是民間習(xí)慣法和現(xiàn)代法治理念的整合，在村民之間起著一定的約束力。

其次，從村規(guī)民約制定的內(nèi)容上來看，其反映的都是本村落生產(chǎn)生活的規(guī)律和價值。正如費孝通教授在《鄉(xiāng)土中國》一書中說到，從基層上看去，中國社會是鄉(xiāng)土性的。他認為，泥土是農(nóng)民的命根，農(nóng)村的“土”氣，更適合用“土”辦法來處理鄰里糾紛。農(nóng)民總會根據(jù)經(jīng)驗處理遇到的問題，而習(xí)俗是農(nóng)村的道德制高點，習(xí)俗成了農(nóng)民在生產(chǎn)生活中自我約束的一種準則。黔東南地區(qū)的大部分村落都是少數(shù)民族聚居地，地處偏遠山區(qū)，交通不便，村落比較封閉，“隱藏”在大山深處，很多村民都不諳法律，唯知本民族本村落的風俗習(xí)慣。對于這樣的村落，村規(guī)民約在村民發(fā)生糾紛時起到了十分重要的作用，而紛繁復(fù)雜的法律條文并非他們所能熟悉的，所以采用村規(guī)民約來解決糾紛，村民們更能接受和信服。

(二)加強利益考量

不論是村民自治權(quán)利還是個人權(quán)利，兩者同屬于《憲法》所保護的基本權(quán)利范疇。司法實踐中，法院在處理村民個體和集體之間的訴訟時，不能只注重憲法法律所保障的個人利益，還應(yīng)考慮到該集體具體的歷史背景和共同價值觀，特別是該集體的經(jīng)濟生產(chǎn)方式、自然地理條件等因素。比如，2005年至今全國自上而下推行集體林權(quán)改革、進行市場化、鼓勵“分林到戶”政策，但榕江縣平江鄉(xiāng)滾仲村并沒有執(zhí)行這項政策，而是維持原有格局不變，原因是適合在該村種植的林木成熟周期長，若頻繁被成片砍伐會造成不可逆轉(zhuǎn)的水土流失，足以嚴重到破壞村民的生存環(huán)境?；诖耍ㄔ涸趯徖泶祟惏讣r有必要考察該村的歷史傳統(tǒng)進行利益衡量，將當?shù)卮逡?guī)民約納入考量，而不能一概而論。對于當下中國村規(guī)民約的適用困境而言，司法實踐中加強利益考量，在村民個人權(quán)利和村民自治權(quán)利中予以權(quán)衡，不失為將村規(guī)民約引入司法制度正軌的一條通道。

(三)促進司法認可

縱觀20世紀以來黔東南地區(qū)村規(guī)民約的發(fā)展與演變，村規(guī)民約自身在我國法治建設(shè)背景推進下正積極作出相應(yīng)的自我調(diào)整與轉(zhuǎn)變，以適應(yīng)村落與時代的改變。再觀其前景，我國各地村規(guī)民約若想以習(xí)慣法身份成為司法適用的法律淵源之一、繼而走向司法正軌，則必須促進司法對其的認可。

司法認可習(xí)慣法具有必要性。制定法不是萬能的，把解決糾紛的重擔全部寄托在制定法上是不現(xiàn)實的。事實上，即使在西方發(fā)達國家，不僅允許習(xí)慣在司法中扮演著重要的角色，而且也賦予了法官更多裁量性適用習(xí)慣的權(quán)力。鑒于民間法有其存在的現(xiàn)實合理性且在較長的時期內(nèi)不會消失，所以和諧治理鄉(xiāng)土基層社會也就不但不能僅靠國家制定法的強勢介入，相反還應(yīng)該著力尋求制定法與民間法各司其職式的協(xié)調(diào)互動。因此，在堅持國家法制統(tǒng)一的前提下，在司法實踐中適度容忍習(xí)慣法對一些民族地區(qū)農(nóng)村糾紛的解決，是可行的和必要的。一方面，要充分發(fā)揮習(xí)慣法在糾紛解決中的積極作用，另一方面，應(yīng)注重克服其固有的弊端，保證國家制定法在社會調(diào)整中的主導(dǎo)作用。

司法認可習(xí)慣法具有可行性。我國現(xiàn)行法律許多移植于西方的法律，缺乏對農(nóng)村地區(qū)的深刻了解，難以滿足農(nóng)村現(xiàn)實社會狀況的需要，在許多地方出現(xiàn)了法律規(guī)避和違法現(xiàn)象。因此，強調(diào)國家制定法理解習(xí)慣法并在實踐上努力尋求溝通就具有更大的重要性和緊迫性。習(xí)慣法并不因為它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的，習(xí)慣法中有不少屬于民族文化精華的成分，對民族和社會發(fā)展具有積極意義。比如，黔東南地區(qū)的村規(guī)民約具有重視團結(jié)互助、尊老愛幼、保護生態(tài)環(huán)境、防火防災(zāi)等多方面的優(yōu)良傳統(tǒng)。這就要求我們在立法上正確對待習(xí)慣法，不僅要注意揚棄有害、落后的舊習(xí)慣，而且要注意吸收習(xí)慣法中好的、行之有效的方面，在立法時予以納入或變通，使之成為國家法律的一部分。這樣，就可以使法律更加貼近村落的生產(chǎn)和生活實際，使國家法在民族地區(qū)在農(nóng)村深入人心。同時，也可以實現(xiàn)民族習(xí)慣法與國家制定法的協(xié)調(diào)和良性互動，減少運用習(xí)慣法解決糾紛導(dǎo)致規(guī)避和違反國家制定法的尷尬局面。

四、結(jié)語

關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法的研究，各領(lǐng)域的學(xué)者們一直保持著深度的熱情，不少人也紛紛加入到這支隊伍中來。為了探尋法治建設(shè)背景下習(xí)慣法適用的相關(guān)問題，我們借助中南大學(xué)中國村落文化研究中心暑假田野調(diào)查的機會，前往貴州省黔東南苗族侗族自治州調(diào)查有關(guān)村規(guī)民約適用的情況。通過實地考察和理論研究，我們認識到黔東南地區(qū)村規(guī)民約適用的現(xiàn)狀，并通過對其共性和存在的差異性進行分析，以及對村規(guī)民約制定模式的發(fā)展脈絡(luò)進行梳理，發(fā)現(xiàn)了黔東南地區(qū)各村落對其村規(guī)民約的制定程序、制定內(nèi)容和監(jiān)督機制在不斷地進行自我調(diào)整，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展和價值追求，并更加適應(yīng)法治建設(shè)的要求和體現(xiàn)民主及村民自治的精神。但同時，黔東南地區(qū)村規(guī)民約在適用上還存在著一定的現(xiàn)實困境，比如其法律地位不明確，有些處罰條款的合法性存疑等問題，其實這也是全國各村落存在的普遍問題，我們試圖提出一些有關(guān)村規(guī)民約等習(xí)慣法適用的現(xiàn)實出路的建議，希望通過增強其合法性依據(jù)，這樣才能更加明確其作為習(xí)慣法淵源的法律地位，并在司法實踐上加強對個人和集體的利益考量和促進司法對其積極因素的認可和適用來完善村規(guī)民約的適用問題。目前，正值民法典編纂的關(guān)鍵時期，希望這份調(diào)查報告能為之建言獻策，雖然其中所提的觀點未必完全成熟，但至少是經(jīng)過對黔東南地區(qū)部分村落的社會生活中既有民事習(xí)慣調(diào)查后的思考，對于立法者在立法考量時還是會有一定的參考價值。只有更好地實現(xiàn)村規(guī)民約和法律法規(guī)的相互融合，才能更好地實現(xiàn)國家治理和鄉(xiāng)村治理的良性互動，從而推動法治建設(shè)不斷向前發(fā)展。

注 釋：

①2014年10月23日十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求推進多層次多領(lǐng)域依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。

②《中國大百科全書·法學(xué)卷》(中國大百科全書出版社1984年版，第87頁)按習(xí)慣法界定為“國家認可并由國家強制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一。”《法學(xué)詞典》(上海古籍出版社198年版，第52頁)將習(xí)慣法定義為“不成文法的一種，指國家認可并賦予法律效力的習(xí)慣。”雖然學(xué)界對“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”概念的界定有所不同，但它們還是有共通之處，為了研究方便，本文將兩者視為同范疇。

③高其才在《中國習(xí)慣法論(修訂版)》(中國法制出版社2008年版，第11-13頁)一書中將中國習(xí)慣法分為七類：宗族習(xí)慣法、村落習(xí)慣法、行會習(xí)慣法、行業(yè)習(xí)慣法、宗教寺院習(xí)慣法、秘密社會習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法。其中村落習(xí)慣法的載體主要是村規(guī)民約(或稱鄉(xiāng)規(guī)民約)，本文主要討論的是以村規(guī)民約為代表的習(xí)慣法。

④蟬寨村關(guān)于捕魚制度的規(guī)定為：在河道實行按組劃分管理和收益，嚴禁任何個人使用魚網(wǎng)、魚雷、毒藥和電擊等捕魚工具進行捕魚，各組(自然村)也不可以使用魚雷和毒藥捕魚，違反該管理制度則按“五個100”進行處罰，罰沒所得供全體村民進行享用，以儆效尤。

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2016-12-20

福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建 福州，350117

陳森霖(1991- )，男，福建師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

D920.4

A

1008-8091(2017)01-0075-08