楊凱旋

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，沈陽 110036)

論文學(xué)作品情節(jié)的著作權(quán)保護*

楊凱旋

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，沈陽 110036)

情節(jié)是文學(xué)作品的重要組成要素，也是非字面侵權(quán)的主要“受害者”，對其進行著作權(quán)保護的依據(jù)既有以復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)為中心展開的理論基礎(chǔ)，也有中外各國司法判例的支持。情節(jié)要切實受到著作權(quán)法保護應(yīng)考慮其是否具有獨創(chuàng)性，主要是最低限度的創(chuàng)新性。不同類型情節(jié)的獨創(chuàng)性要求程度不同，在通過實質(zhì)性相似認(rèn)定判斷是否侵權(quán)時，認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)也會隨之不同：事實情節(jié)的獨創(chuàng)性要求程度較高，應(yīng)按照敏感性讀者標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)性相似認(rèn)定；虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性要求程度較低，則由一般性讀者標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定。同時，相較于部分比較法的“切割”，整體比較法能夠在保證情節(jié)完整性的前提下進行實質(zhì)性認(rèn)定。依此標(biāo)準(zhǔn)和方法，可以確定文學(xué)作品情節(jié)的保護范圍和程度，使其獲得應(yīng)有的著作權(quán)保護。

文學(xué)作品； 情節(jié)； 事實情節(jié)； 虛構(gòu)情節(jié)； 著作權(quán)保護； 獨創(chuàng)性； 相似認(rèn)定

我國《著作權(quán)法》自1991年施行以來，經(jīng)歷了兩次修改，第三次修改正在進行，但其對于文學(xué)作品情節(jié)或作品組成要素均未作任何規(guī)定，對《著作權(quán)法》起到細化、解釋和說明作用的《著作權(quán)法實施條例》也未有提及。而在司法實踐之中，存在著大量非文字性文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)行為，即抄襲、模仿文學(xué)作品情節(jié)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛。法院在審判中缺乏能合理、合法解決此類糾紛的規(guī)范指引，致使法官在無奈“造法”的過程中產(chǎn)生了價值取向、觀點意見明顯不統(tǒng)一的“同案不同判”現(xiàn)象，無法為文學(xué)作品情節(jié)提供應(yīng)有保護。因此，有必要從文學(xué)作品情節(jié)的保護依據(jù)、獨創(chuàng)性和實質(zhì)性相似認(rèn)定等方面來進行分析和討論，以確定情節(jié)受保護的范圍和程度，增強文學(xué)作品情節(jié)著作權(quán)保護的合理性與可操作性。

一、判例對情節(jié)的認(rèn)定

情節(jié)(plot)，是構(gòu)成文學(xué)作品(literal works)*本文所稱的“文學(xué)作品”，是指在《伯爾尼公約》(Berne Convention)的作品定義下具有獨創(chuàng)性，作者以文學(xué)性藝術(shù)方法表達情感與思想的智力成果。其范圍大于文學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的文學(xué)作品(不考慮文學(xué)專業(yè)領(lǐng)域?qū)ξ膶W(xué)作品與歷史作品的區(qū)分)，小于法律專業(yè)領(lǐng)域的文字作品(即一切可以通過文字表現(xiàn)的作品，包括我國著作權(quán)法定義下的文字、口述、曲藝等作品)。本文之所以作出這一限定，主要原因在于其他類型的作品并不一定包含情節(jié)要素，不宜作為本文討論內(nèi)容。的組成要素之一，是“人物之間的聯(lián)系、矛盾、同情、反感和一般的相互關(guān)系，某種性格、典型的成長和構(gòu)成歷史?！盵1]也即“特定環(huán)境中由人物性格和人物關(guān)系的發(fā)展、變化所構(gòu)成的一個事件進程?！盵2]情節(jié)貫穿于文學(xué)作品的始終，可以根據(jù)其在文學(xué)作品中的位置與比重，劃分為整體情節(jié)與具體情節(jié)；根據(jù)情節(jié)內(nèi)容與事實的關(guān)系，劃分為事實情節(jié)與虛構(gòu)情節(jié)。對于情節(jié)是否處于著作權(quán)法的保護范圍，可以從以下兩個案例中找出線索。

2005年莊羽訴郭敬明等*參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書。一案中，莊羽以《夢里花落知多少》一書在以男女主人公與第三者的情感糾葛為主線的故事情節(jié)等方面抄襲其創(chuàng)作的《圈里圈外》為由，起訴郭敬明等侵犯其著作權(quán)，法院最終認(rèn)定兩部作品的情節(jié)構(gòu)成實質(zhì)性相似，判決郭敬明等停止侵害、賠禮道歉、賠償損失。

2008年李鵬訴石鐘山等*參見李鵬訴石鐘山等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院〔2008〕二中民終字第02232號民事判決書。一案中，李鵬同樣以《地下·地上》一書的“地下”部分在以男女主人公假扮夫妻在軍統(tǒng)局為黨竊取情報為主線的故事情節(jié)等方面抄襲其創(chuàng)作的《潛伏》為由，起訴石鐘山等侵犯其著作權(quán)，法院最終認(rèn)定兩部作品的情節(jié)不構(gòu)成實質(zhì)性相似，判決駁回了李鵬的訴訟請求。

在上述兩個判例中，審理法院對于案情相似的著作權(quán)糾紛最終的裁判結(jié)果截然相反：前一法院認(rèn)定原、被告作品中的虛構(gòu)情節(jié)大量構(gòu)成實質(zhì)性相似，屬于抄襲、剽竊的侵權(quán)行為；后一法院認(rèn)定原、被告作品的事實情節(jié)設(shè)置、發(fā)展脈絡(luò)并不相同，而相似之處屬于不受保護的公有領(lǐng)域，任何人均可使用。產(chǎn)生這樣矛盾的結(jié)果，原因在于司法實踐中對文學(xué)作品情節(jié)是否受保護以及受保護的范圍和程度并不明確，需要從理論依據(jù)與自身性質(zhì)等方面進行分析。

二、情節(jié)受保護的合理性

1.情節(jié)受保護的依據(jù)

眾所周知，“復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)與核心”[3]，自1710年英國《安妮法案》(StatuteofAnne)確立著作權(quán)制度以來，著作權(quán)法一直是以復(fù)制權(quán)(right of reproduction)作為中心的，換言之，著作權(quán)法就是從保護著作權(quán)人(作者)的復(fù)制權(quán)展開其體系的。而“著作權(quán)是一種復(fù)寫的權(quán)利，因此一旦出現(xiàn)或發(fā)明新的復(fù)寫技術(shù)方法，復(fù)制權(quán)的內(nèi)容也會隨之發(fā)展變化?！盵4]著作權(quán)因此得到擴張，使得復(fù)制“從早期的完整或近乎完整的文字性復(fù)制(reproducing)”[5]，到隨著著作權(quán)的擴張而囊括了對作品片段以及組成要素的復(fù)制(copy)，這便意味著從屬于文學(xué)作品的組成要素(如情節(jié))也可因復(fù)制權(quán)的擴大而獲得保護，甚至可以獨立獲得保護，也即情節(jié)可以在著作權(quán)法領(lǐng)域憑借復(fù)制權(quán)占據(jù)一席之地。

當(dāng)然，復(fù)制權(quán)雖然穩(wěn)坐首席，卻并非獨一無二，作為“后起之秀”的演繹權(quán)(deductive right)也隨著著作權(quán)的擴張而產(chǎn)生發(fā)展，監(jiān)督與控制著對作品的改編、注釋、翻譯、整理等行為。與復(fù)制權(quán)的輻射范圍不同，演繹權(quán)并不涉及對作品的簡單文字抄襲，而是控制對作品進行非文字性使用而產(chǎn)生的實質(zhì)性相似(substantial similarity)，即雖然不存在一一對應(yīng)的文字，卻在表達意圖、情感等方面存在相同或相似之處(下文將進行詳細分析)。由情節(jié)的性質(zhì)可知，作為文學(xué)作品組成要素的情節(jié)由于不完全依賴于具體文字符號，而更有可能因為非文字性使用最終落入演繹權(quán)的輻射范圍?？傊瑹o論從復(fù)制權(quán)角度還是從演繹權(quán)角度來看，情節(jié)作為文學(xué)作品組成要素均可以也應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護。

誠然，理論上對情節(jié)的可保護性認(rèn)可還需落實到法律上方能見效，情節(jié)雖基于復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)受到保護，各國立法只是通過列舉加概括的方式對著作權(quán)人的權(quán)利進行規(guī)定，但“著作權(quán)立法上有一個一般原則，凡是沒有作出明文限制的，其權(quán)利歸屬于作者。”[6]因此，雖然立法條文未有關(guān)于“情節(jié)”的文字性表述，卻不代表情節(jié)被排除出著作權(quán)保護體系或忽略不計，只是其以明確權(quán)利的間接方式“實質(zhì)性”地體現(xiàn)出來。而無論是大陸法系還是英美法系，各國法院都是通過對著作權(quán)人權(quán)利的體系化解讀與考量，在司法判例中對文學(xué)作品情節(jié)的地位與作用予以肯定，并對符合標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)給予保護。如美國著名的尼爾科斯訴環(huán)球電影公司(Nicholos v.Universal Pictures Corp.)一案中，漢德(Hand)法官認(rèn)為：“僅僅是情節(jié)的部分內(nèi)容不能獲得版權(quán)保護。但是，兩個戲劇的情節(jié)足夠相似就會構(gòu)成侵權(quán)?！?參見Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).這一觀點被之后的多個判決所引用，成為美國保護文學(xué)作品情節(jié)的重要依據(jù)。在我國霍國玲等訴富振華等*參見霍國玲等訴富振華等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院〔1998〕二中知初字第56號民事判決書。一案中，法院雖然最終認(rèn)定原告主張的內(nèi)容不受保護，但也對情節(jié)的可保護性通過演繹權(quán)解讀予以肯定?？梢姡瑢η楣?jié)的保護雖未在立法上作出具體規(guī)定，但其早已成為司法審判中的共識，法官們運用智慧以復(fù)制權(quán)(主要規(guī)制文字性使用)與演繹權(quán)(主要規(guī)制非文字性使用)為依據(jù)，為文學(xué)作品情節(jié)織就了一張實用的保護網(wǎng)，抵御各種可能的侵害，從而完善了著作權(quán)人權(quán)利保護體系。

2.思想/表達二分法：情節(jié)的著作權(quán)屬性

在著作權(quán)保護中最為經(jīng)典且常見的理論便是“思想/表達二分法(idea/expression dichotomy)”，主要含義是將作品區(qū)分為思想與表達*鄭成思認(rèn)為，由于英語和漢語分屬不同語系，翻譯之后難免出現(xiàn)誤差，因此將“expression”翻譯為“表達形式”更符合原意，本文為行文方便統(tǒng)一，仍然使用“表達”。兩個部分，著作權(quán)法只保護表達而不保護思想[7]。同時，當(dāng)某一思想存在唯一或者有限表達的情況下，通過思想與表達合并原則(principle of combination)[8]，將“唯一表達”排除于保護之外。1879年，美國著名的貝克訴塞爾登(Baker v.Selden)*參見Baker v.Selden，101 U.S.99(1879).一案中，聯(lián)邦最高法院的布拉德利(Bradley)法官將以記賬方法作為內(nèi)容的書籍與記賬方法本身進行了區(qū)分，認(rèn)定著作權(quán)僅涵蓋書籍本身，對記賬方法則不應(yīng)予以保護。這一觀點被眾多法官所引用，并在之后的著作權(quán)侵權(quán)判例中逐漸得到發(fā)展完善，最終確立了“思想/表達二分法”。

思想是通過表達為人所知的，作為物化實體的作品就是思想的表達，哪怕抽象思維充斥于大腦之中，也只有通過某種具象表達才能證明其確實存在?！爸豢梢鈺?，不可言傳”只是語言文字技巧的相對枯竭，而非全部表達形式的缺位和空白，一個眼神、一個動作均可以作為思想的表達。因此，“思想”與“表達”在這里不能作語義學(xué)上的解釋，而應(yīng)將其視作修辭手法[9]上的隱喻或指代，即“思想”就是不受著作權(quán)保護的內(nèi)容，可以無形無體，也可以具象存在，“表達”則是應(yīng)予保護的內(nèi)容*當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為這樣一種解釋其實什么也沒有說，毫無意義。因為思想/表達二分法原本的作用就在于界定作品受保護的部分與不受保護的部分。[10]。對于作品是否受到保護，則應(yīng)檢視其是否符合著作權(quán)法中對于作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也即是否具有獨創(chuàng)性。具體到本文，情節(jié)是否受到保護也應(yīng)當(dāng)通過其是否具有獨創(chuàng)性來認(rèn)定。

三、情節(jié)的獨創(chuàng)性

獨創(chuàng)性(originality)也稱為原創(chuàng)性，是指“作品是自己創(chuàng)作的，且有最低限度的創(chuàng)造性?！?參見Feist Publication，Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.，499 U.S.345(1991).根據(jù)定義，可分為“獨”與“創(chuàng)”兩個部分[11-12]，即“獨自創(chuàng)作”與“一定的創(chuàng)新性(創(chuàng)造性)”。獨創(chuàng)性源于英國早期判例中的“額頭淌汗法則(sweat of the brow)”[13]，最初只要求作者是獨立創(chuàng)作，付出了勞動(包括體力勞動)而“出汗”，其勞動成果就可以成為著作權(quán)法上的作品受到保護。而隨著社會發(fā)展，著作權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)也不斷提高，這一法則被“最低限度的創(chuàng)新性(at least a minimum degree of creativity)”[14]要求所取代。關(guān)于創(chuàng)新性，不同于專利法上的新穎性，“著作權(quán)法強調(diào)的是文化創(chuàng)新成果的差異性，即多樣性的思想表達”[15]。作品是否受到著作權(quán)法的保護，取決于其是否具獨創(chuàng)性，進一步說就是是否具有區(qū)別于其他作品的最低限度的創(chuàng)新性。據(jù)此，本文將對情節(jié)的獨創(chuàng)性進行分析，同時考慮到存在不同類型的情節(jié)，將分別對事實情節(jié)與虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性進行分析。

1.事實情節(jié)的獨創(chuàng)性

事實情節(jié)(factual plot)是指“作者在創(chuàng)作中基于真實的人物關(guān)系描寫和敘述已經(jīng)發(fā)生的事實進程”[16]，也稱為紀(jì)實情節(jié)，是對曾經(jīng)發(fā)生過的事實進行記敘，包括歷史事件和社會生活事實等。通說認(rèn)為，事實情節(jié)屬于公有領(lǐng)域的范疇，由于其是客觀發(fā)生的事實，故為全人類所共有，不應(yīng)為個人獨占，因此事實情節(jié)不受著作權(quán)法的保護，獨創(chuàng)性和創(chuàng)新性更無從談起。這一觀點也在文學(xué)理論中得到了一定程度的印證，即文學(xué)作品與歷史作品是有區(qū)別的[17]，雖并非涇渭分明，但也有所不同。所以，對如商鞅變法、鴉片戰(zhàn)爭等歷史事件進行再現(xiàn)的作品受保護的程度與范圍相對來說就會很小，甚至沒有。

但事實情節(jié)不應(yīng)被完全排除，也可以獲得著作權(quán)保護。首先，事實情節(jié)并不等同于事實。對處于公有領(lǐng)域的歷史事件和社會生活事實人人都能知曉也均有權(quán)利用，但人們不可能完全知曉事實發(fā)生的每個細節(jié)，也不可能獲得有關(guān)某一歷史事件或社會生活事實的全部資料，對于事實的再現(xiàn)，即事實的表述必然受限于人們客觀上對事實的認(rèn)知遺漏和資料缺失(即便是信息記錄、存儲技術(shù)極為發(fā)達的今天也同樣存在這一問題)，而這樣一種遺漏和缺失具體到每個創(chuàng)作者身上也必然體現(xiàn)出各種差異?！笆聦嵟c事實的表述之間的分界來源于獨創(chuàng)性這一概念，而獨創(chuàng)性又是著作權(quán)法的前提?！?參見Miller v.University City Studios，Inc.，650 F.2d 1365，212 U.S.P.Q.345(5th Cir.1981).其次，事實情節(jié)也體現(xiàn)出作者的個人特性。這里的特性并非指代作者的主觀個性，而是一種基于認(rèn)知的選擇差異。如上文所說，每個創(chuàng)作者的事實認(rèn)知和獲得的資料有限且存在差異，而在此基礎(chǔ)之上不同的作者基于其獨特的認(rèn)知對有限資料的選擇也有區(qū)別，拋開學(xué)術(shù)觀點和真實歷史之爭，對于史料的選取因作者的觀點不同而影響到整個情節(jié)的設(shè)計，從而會出現(xiàn)“完全不同的一個人”*例如，小說《大秦帝國》中對有關(guān)商鞅的情節(jié)設(shè)計主要圍繞著“極心無二慮，盡公不顧私”(語出《戰(zhàn)國策》)展開，而儒學(xué)學(xué)者對商鞅的評述則以“天資刻薄之人”“作法自斃”(語出《史記》)等為依據(jù)。的情況。最后，文學(xué)性的藝術(shù)加工在作品的創(chuàng)作過程中是無法避免且十分必要的，而藝術(shù)加工產(chǎn)生的效果差異也與上述兩點有著密不可分的聯(lián)系，對于事實的變動、改編甚至篡改都會產(chǎn)生不同的結(jié)果。因此，事實情節(jié)不應(yīng)當(dāng)被簡單地視為對歷史事件和社會生活事實單純的重現(xiàn)，作者對事實情節(jié)的設(shè)計也可以體現(xiàn)出“別出心裁、獨具匠心”，能夠具有或者符合最低限度創(chuàng)新性的要求。對于具有獨創(chuàng)性的事實情節(jié)，當(dāng)然應(yīng)納入“表達”的范疇予以保護。

2.虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性

虛構(gòu)情節(jié)(fictitious plot)即紀(jì)虛情節(jié)，是指“作者對虛構(gòu)的人物關(guān)系進行記敘和描寫而展現(xiàn)的虛構(gòu)事實過程”[18]。與事實情節(jié)相反，理論界與實務(wù)界對于虛構(gòu)情節(jié)是否受到著作權(quán)法保護并沒有太多爭議[19]，認(rèn)為其具有獨創(chuàng)性，可以納入到“表達”的范疇。但并不是一切虛構(gòu)情節(jié)都直接受到保護，仍有幾點需要注意。

其一，只有具體情節(jié)(detailed plot)能夠得到保護，整體情節(jié)(abstract plot)則不能。漢德法官在提出“層層抽象檢驗法”時指出，“作者對情節(jié)過于抽象的描寫將會受到相應(yīng)的懲罰”*參見Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.，1930).，即情節(jié)因過于抽象造成“思想與表達的合并”而成為整體情節(jié)則不受保護。例如，對于“穿越類”的情節(jié)，如果只是“主人公穿越到某個朝代之后功成名就”這樣過于抽象的情節(jié)，哪怕是歷史上首次提出也無法賦予其獨創(chuàng)性并獲得保護，只能將其以“唯一或有限表達”的名義歸入思想范疇。雖然這是一種具有政策傾向性的處理，但也是為防止思想壟斷而在“公利與私利”之間作出的有益安排。

其二，虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)排除公有領(lǐng)域素材(public domain materials)和通用元素(scènesfaire)*法語短語，原意為“必須要使用的場景(scene to be made或scene that must be done)”，在美國判例中作為不受保護的情景使用，廣義為“通用元素”。參見Reyher v.Children’s Television Workshop，533 F.2d 87，190 U.S.P.Q.387(2d Cir.1976).的影響。虛構(gòu)情節(jié)也并非完全徹底脫離事實、天馬行空。情節(jié)是作者表現(xiàn)人物與主題的設(shè)計，其必然與作者的自我認(rèn)知、自身經(jīng)歷息息相關(guān)，而這種認(rèn)知和經(jīng)歷在客觀上多多少少都會存在相同或相似之處。這樣的相同或相似的經(jīng)歷同樣屬于公有領(lǐng)域，不應(yīng)為個人獨占，故對于虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性認(rèn)定應(yīng)當(dāng)排除相應(yīng)公有領(lǐng)域素材的影響。如在莊羽訴郭敬明等*參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書。一案中，法院對原、被告“衣服上灑菜湯”這一情節(jié)進行對比時指出，對于這樣“生活中常見”的情形不能認(rèn)定具有獨創(chuàng)性，但原告設(shè)計“高檔服裝上灑菜湯”這一情節(jié)用以表達虛構(gòu)人物的虛榮心，“原創(chuàng)性有所提高”。由此可見，虛構(gòu)情節(jié)也并非天然地完全“合格”，仍需要進行獨創(chuàng)性判斷。

總而言之，無論是事實情節(jié)還是虛構(gòu)情節(jié)，其是否受到著作權(quán)法的保護或者是屬于“思想”還是“表達”，應(yīng)當(dāng)以其是否具有獨創(chuàng)性來判斷。對于獨創(chuàng)性的判斷不能簡單地一刀切，完全不考慮對公有領(lǐng)域素材的安排與取舍同樣能體現(xiàn)出有別于他人的最低限度的創(chuàng)新性，而對公有領(lǐng)域素材的再現(xiàn)一律不予考慮。對具有獨創(chuàng)性的文學(xué)作品情節(jié)的保護，則應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)性相似認(rèn)定入手。

四、情節(jié)的實質(zhì)性相似認(rèn)定

(一) 情節(jié)實質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于字面性侵權(quán)(literal infringement)，即逐字逐句地抄襲或者大段直接復(fù)制等行為，認(rèn)定和判斷的方法較為簡易便捷，但是對于非文字性的情節(jié)進行抄襲或剽竊則屬于非字面性侵權(quán)(nonliteral infringement)行為，此時需要通過“接觸+實質(zhì)性相似”原則*對于“接觸”的認(rèn)定主要屬于證據(jù)證明問題，本文不多敘述，但是需要說明，對于“接觸”的認(rèn)定不以“構(gòu)成實質(zhì)性相似”為前提，二者沒有必然聯(lián)系。進行判斷。判斷情節(jié)是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，需要以情節(jié)是否具有獨創(chuàng)性為前提，而不同類型情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求并不相同，故對不同情節(jié)實質(zhì)性認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。因此，對于實質(zhì)性相似的認(rèn)定應(yīng)考慮情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求與認(rèn)定主體標(biāo)準(zhǔn)。

1.情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求

(1) 對事實情節(jié)的要求。上文已經(jīng)分析事實情節(jié)并不完全等同于歷史事件或社會生活事實，同樣可以具有獨創(chuàng)性，獲得著作權(quán)保護。但是事實情節(jié)畢竟架構(gòu)于事實之上，依附于不會變動、大致相同、人人可用的公有領(lǐng)域素材，而公有領(lǐng)域素材是“以價值平衡目的引入著作權(quán)法領(lǐng)域”[20]的，若對事實情節(jié)的獨創(chuàng)性(主要是最低限度的創(chuàng)新性)程度要求過低，則將導(dǎo)致“事實專有于私人”的情況，這與著作權(quán)法的宗旨顯然背道而馳，因此，對于事實情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求應(yīng)更為嚴(yán)格。例如，在李鵬訴石鐘山等一案中，法院在對比原、被告作品情節(jié)時指出：“情節(jié)發(fā)展與基本脈絡(luò)只有具體到一定程度，能夠表現(xiàn)出作者構(gòu)思的獨特個性時，才受到著作權(quán)法的保護。”*參見李鵬訴石鐘山等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院〔2008〕二中民終字第02232號民事判決書。而原、被告的作品均以革命時期臨時結(jié)成夫妻的共產(chǎn)黨員開展地下工作這一真實背景為素材展開具體情節(jié)(原告作品《潛伏》就是以中共地下黨員吳石為原型創(chuàng)作的)，“兩部作品創(chuàng)作題材基本一致，兩位作者對于公有領(lǐng)域素材的應(yīng)用必然導(dǎo)致一些描述或創(chuàng)作元素的相同或相近，……但其難以形成具有較強邏輯關(guān)系的情節(jié)脈絡(luò)，從而實質(zhì)上影響或改變讀者對于兩部作品產(chǎn)生的不同欣賞體驗?！?同①。

從這一點上可以看出，對于事實情節(jié)來說，其獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體對比分析到情節(jié)的細節(jié)描寫，而非大概抽象。否則，單純的“文言文翻譯成白話文”或者“漢譯漢”便能夠受到保護，獨創(chuàng)性要求則又倒退回到“額頭淌汗”時代了。這明顯擴大了著作權(quán)的保護范圍，過度傾向于作者的自我價值實現(xiàn)，壓縮了公眾獲取信息知識的權(quán)利。所以，對于事實情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求應(yīng)當(dāng)更高，其必須明顯體現(xiàn)出作者個性，即明顯區(qū)別于事實素材和以往同類情節(jié)的獨特創(chuàng)新之處。

(2) 對虛構(gòu)情節(jié)的要求。相反，對于虛構(gòu)情節(jié)來說，由于其對歷史事件和社會生活事實的依賴程度較低，受公有領(lǐng)域素材和通用元素的影響較小，對其獨創(chuàng)性程度的要求也就不需像事實情節(jié)那樣高。但正如上文論述，獨創(chuàng)性判斷也必須達到最低程度創(chuàng)新性要求。如在陳喆訴余征等(瓊瑤訴于正)一案中，原告作品中“細節(jié)及特定設(shè)置組合成原告就其作品中偷龍轉(zhuǎn)鳳情節(jié)的獨創(chuàng)安排，使原告就該情節(jié)的設(shè)置區(qū)別于其他作品中的相關(guān)設(shè)計而具有獨創(chuàng)性?！?參見陳喆訴余征等侵害著作權(quán)糾紛案，北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民初字第07916號民事判決書。換言之，作者對虛構(gòu)情節(jié)特別是“通用情節(jié)”的設(shè)計也需要對虛構(gòu)事實進行細節(jié)上的個性設(shè)置，才可以獲得區(qū)別于其他作品情節(jié)的獨創(chuàng)性。對虛構(gòu)情節(jié)獨創(chuàng)性程度的要求，體現(xiàn)了虛構(gòu)情節(jié)基于虛構(gòu)事實而產(chǎn)生這一固有屬性，也反映出情節(jié)的獨創(chuàng)性程度與其對公有領(lǐng)域素材和通用元素的依賴程度有關(guān)，即情節(jié)對素材和通用元素的依賴程度越低，其獨創(chuàng)性程度要求也就越低，反之則越高。

總而言之，無論事實情節(jié)還是虛構(gòu)情節(jié)，實質(zhì)性相似認(rèn)定都是以一定程度的獨創(chuàng)性作為標(biāo)準(zhǔn)來進行的。但由于兩種情節(jié)的屬性與組成存在差異，導(dǎo)致對兩者的獨創(chuàng)性程度要求也不相同：事實情節(jié)與虛構(gòu)情節(jié)均應(yīng)達到相應(yīng)的最低限度創(chuàng)新性，而對于最低限度創(chuàng)新性來說，事實情節(jié)的要求要高于虛構(gòu)情節(jié)。對具有獨創(chuàng)性的情節(jié)進行實質(zhì)性相似認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)具體適用不同的主體標(biāo)準(zhǔn)。

2.實質(zhì)性相似認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)

與專利法領(lǐng)域的“技術(shù)人員”和商標(biāo)法領(lǐng)域的“相關(guān)公眾”相似，在著作權(quán)法中實質(zhì)性相似的認(rèn)定也存在法律擬制的主體，即讀者(audience)。因為著作權(quán)法保護作者個人權(quán)利和促進社會文化繁榮的方法在于鼓勵其創(chuàng)作，即通過保護其應(yīng)當(dāng)獲得的利益，主要是保障合法市場利潤這一手段來實現(xiàn)。若出現(xiàn)實質(zhì)性相似的作品勢必與原作品產(chǎn)生不合理競爭，最終損害其應(yīng)有的合法利益，也就無法實現(xiàn)鼓勵作者進行創(chuàng)作的目的，終極立法目的更無法達到。所以，應(yīng)當(dāng)從作者利益來源之處，也即按照市場主體的標(biāo)準(zhǔn)來判斷實質(zhì)性相似與否，而作品的市場主體便是讀者。在文學(xué)作品情節(jié)的實質(zhì)性相似認(rèn)定之中，通過讀者的標(biāo)準(zhǔn)判斷情節(jié)是否存在實質(zhì)性相似非法損害了作者合法的市場利潤。

具體而言，實質(zhì)性相似認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)可以分為三種，即一般性讀者標(biāo)準(zhǔn)、敏感性讀者標(biāo)準(zhǔn)*參見Dawson v.Hinsaw Music Inc.，905 F.2d 731，15 U.S.P.Q.1132(4 Cir.1990).和專業(yè)性讀者標(biāo)準(zhǔn)，其中專業(yè)性讀者(professional audience)*參見中國金幣總公司等訴周峰等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，山東省高級人民法院〔2013〕魯民三終字第204號民事判決書。也可稱為專家證人(expert witness)，適用于對專業(yè)領(lǐng)域作品的功能性和技術(shù)性內(nèi)容實質(zhì)性相似進行認(rèn)定，不包括文學(xué)作品情節(jié)相似認(rèn)定，本文不多論述。而一般性讀者標(biāo)準(zhǔn)和敏感性讀者標(biāo)準(zhǔn)均可適用于文學(xué)作品情節(jié)非字面性侵權(quán)的實質(zhì)性相似認(rèn)定之中。對于一般性讀者(ordinary audience)也即不特定的公眾，其不需要特定的注意力或?qū)I(yè)知識，只需要以普通人的角度判斷對比情節(jié)之間是否存在實質(zhì)性相似。而敏感性讀者(sensible audience)則需要擁有不同于或者說是高于一般性讀者的注意力，其應(yīng)當(dāng)對公有領(lǐng)域素材和通用元素具有較強識別能力，可以不受它們干擾而察覺出對比情節(jié)之間的相似之處，從而判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

當(dāng)然，在實質(zhì)性相似認(rèn)定中這兩種讀者標(biāo)準(zhǔn)并不是非此即彼的對立關(guān)系，因為在文學(xué)作品情節(jié)存在不同種類及不同獨創(chuàng)性程度要求的情況下，恰恰需要二者共同發(fā)揮作用，“從不同的讀者標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)確定保護范圍與程度，區(qū)分借鑒與侵權(quán)?！盵21]具體而言，對于事實情節(jié)，應(yīng)當(dāng)按照敏感性讀者標(biāo)準(zhǔn)在排除公有領(lǐng)域素材和通用元素影響或干擾的前提下，對涉案情節(jié)是否相似進行認(rèn)定。而對于實質(zhì)性相似之處是否具有獨創(chuàng)性，則應(yīng)當(dāng)考察其是否明顯體現(xiàn)出不同于事實的作者個性。對于虛構(gòu)情節(jié)，則應(yīng)采取一般性讀者標(biāo)準(zhǔn)判斷案涉情節(jié)之間是否相似，再進一步認(rèn)定相似部分是否具有最低限度的創(chuàng)新性。對兩種不同情節(jié)按照不同的讀者標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)性相似認(rèn)定，能夠保證不同類型情節(jié)根據(jù)不同程度的獨創(chuàng)性要求獲得相應(yīng)的保護。

(二) 情節(jié)實質(zhì)性相似的判斷方法

在確定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和判斷主體之后，需要選擇合適的判斷方法。通常來說，認(rèn)定兩部作品的情節(jié)屬于實質(zhì)性相似有部分比較法和整體比較法兩種判斷方法[22]。

1.部分比較法

部分比較法通過預(yù)先剔除與過濾保證了公有領(lǐng)域素材和通用元素的公有性和公益性，防止其為個人獨占，杜絕思想壟斷。在此意義上，該方法符合著作權(quán)法確保公眾獲取知識信息權(quán)利的目的。但是，在文學(xué)作品侵權(quán)中使用這一方法將作品情節(jié)進行“切割”(或是分離)，再對“切割”后“可能受保護的部分”進行比較，在極端情況下將出現(xiàn)“沒有什么東西是受保護的，因為原創(chuàng)作品都可以分解成各個極小的不受保護的元素”*參見Boission v.Banian Ltd.，273 F.3d 262，272(2d Cir.2002).的情況。即便不會或極少出現(xiàn)這樣的極端結(jié)果，在大多數(shù)情況下也會導(dǎo)致情節(jié)應(yīng)受保護范圍變得狹窄。因為這種預(yù)先抽象沒有具體的界限或范圍，作為非文字性要素的情節(jié)很容易被抽象“過頭”成為公有領(lǐng)域素材或通用元素，最終予以剔除而無法參加比較，更談不上獲得保護了。

然而，情節(jié)作為支撐作品的“骨骼和經(jīng)絡(luò)”無法脫離作品整體而獨自存在，情節(jié)也需要通用元素或公有領(lǐng)域素材的支持，并在此基礎(chǔ)上生長出體現(xiàn)作者個性的獨特設(shè)計與安排的“血肉”。如上文所述，個人經(jīng)歷不同，即便是對相同公有領(lǐng)域素材和通用元素的使用、組合、變化也是不同的，而這種不同的表現(xiàn)效果已經(jīng)超出著作權(quán)法應(yīng)發(fā)揮作用的“防止思想、知識和信息壟斷”的范圍。否則，由于沒有人能夠脫離自身生長生活環(huán)境的長期影響而進行“獨一無二”的創(chuàng)作，任何巧妙精彩的情節(jié)設(shè)計和安排都會因客觀上對通用元素等的使用和依賴而被剝奪保護資格，作品也會失去存在的意義，從而使作者失去創(chuàng)作的熱情。

2.整體比較法

整體比較法(total concept test)也稱為整體觀感法，源于美國羅思賀卡訴聯(lián)合卡牌公司(Roth Greeting Cards v.United Cards Co.)*參見Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).一案，是“以普通觀察者來對作品整體的感受進行判斷，以此認(rèn)定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似”[24]。如定義所言，整體比較法是從情節(jié)整體角度來進行分析，考慮的是情節(jié)整體的設(shè)計與安排，并認(rèn)可作者對情節(jié)這樣整體的設(shè)計與安排能夠體現(xiàn)作者獨特的個性特征而應(yīng)當(dāng)受到保護。因為一旦對情節(jié)進行分離，這種獨特設(shè)計與安排勢必遭到破壞，單一、零碎的部分盡管也可能還是一個個情節(jié)(或稱單一情節(jié))，但其已無法或很少能夠體現(xiàn)作者的真實意圖，而此時在非字面性侵權(quán)的情況下，原告主張的一對對意圖不同且文字不同的“相似”部分，無論如何對比都無法認(rèn)定為實質(zhì)性相似。

總而言之，整體比較法強調(diào)整體感受的對比，適用較為簡便。在羅思賀卡訴聯(lián)合卡牌公司一案中，法官認(rèn)為賀卡上的文字過于簡單而毫無獨特可言，但是對構(gòu)成賀卡的文字、文本排列、繪畫以及繪畫配合文字必須“從整體上考慮”，從這一角度看，兩個賀卡顯著相似，構(gòu)成“整體概念和觀感(total concept and feel)”*參見Roth Greeting Cards v.United Cards Co.，429 F.2d 1106(9th Cir.1970).的一致。在莊羽訴郭敬明等以及陳喆訴余征等兩個案件中，法院同樣認(rèn)為：“對被控侵權(quán)的情節(jié)是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)進行整體認(rèn)定和綜合判斷，……將這些情節(jié)作為整體進行對比就會發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)?！?參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院〔2005〕高民終字第539號民事判決書?！熬臀淖肿髌范?，對于一些不是明顯相似或者可歸于公知領(lǐng)域的情節(jié)及素材，如果僅僅就單一情節(jié)及素材進行獨立對比，很難直接得出準(zhǔn)確結(jié)論，但將這些情節(jié)及素材的創(chuàng)編做整體對比，則更有利于發(fā)現(xiàn)兩部作品在結(jié)構(gòu)上的相似性。”*參見陳喆訴余征等侵害著作權(quán)糾紛案，北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民初字第07916號民事判決書。

誠然，不少學(xué)者對整體比較法同樣存疑，認(rèn)為其客觀上擴大了作品應(yīng)受保護的范圍。例如美術(shù)作品，整體認(rèn)定兩部作品實質(zhì)性相似只能是風(fēng)格上的相似，“而風(fēng)格屬于抽象思想范疇，不應(yīng)受到保護”*參見鄭維江訴吳冠中侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市豐臺區(qū)人民法院〔2007〕豐民初字第14041號民事裁定書。。整體比較法確實存在這一問題，不容忽視，但就文學(xué)作品情節(jié)而言，“思想”可以涵蓋過度抽象的整體情節(jié)(梗概、主題、大綱等)，其不可能受到保護，而具有獨創(chuàng)性的具體情節(jié)無論如何也不會納入“思想”范疇，即便其是以公有領(lǐng)域素材為基礎(chǔ)的事實情節(jié)也同樣如此。有學(xué)者就此指出，“除非將這一測試方法的應(yīng)用(范圍)嚴(yán)格限定為例如藝術(shù)和虛構(gòu)作品，整體觀感法同樣存在著嚴(yán)重的問題”[22]。因此，在文學(xué)作品情節(jié)的著作權(quán)保護中，整體比較法的這一問題可以暫不予以考慮。

從上述分析中可以看出，部分比較法與整體比較法的對比部分、內(nèi)容和關(guān)注重點并不相同，而兩者的不同本質(zhì)上是對情節(jié)獨創(chuàng)性的認(rèn)知和標(biāo)準(zhǔn)不同。部分比較法堅持公有領(lǐng)域素材和通用元素不應(yīng)與獨創(chuàng)性產(chǎn)生聯(lián)系，而整體比較法則認(rèn)為公有領(lǐng)域素材和通用元素通過作者個性化的加工也可以具有獨創(chuàng)性。當(dāng)然，單純的素材或元素不應(yīng)受到保護，素材、元素的相同或相似也不是實質(zhì)性相似認(rèn)定的充要條件，整體比較法和部分比較法在這一點上沒有差異。因而，對情節(jié)實質(zhì)性相似的判斷方法，本文認(rèn)為采用整體比較法更為適宜，這不僅是情節(jié)自身性質(zhì)和特點的需要，更是從維護著作權(quán)、鼓勵創(chuàng)作的立法目的出發(fā)，否則作者將對創(chuàng)作出“受保護”的作品情節(jié)感到“無能為力”。

五、結(jié) 語

文學(xué)作品情節(jié)應(yīng)當(dāng)受到保護，這是著作權(quán)法的應(yīng)有之義。對于不同類型的情節(jié)，應(yīng)以不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其是否具有獨創(chuàng)性而應(yīng)予以保護，并對應(yīng)受保護的情節(jié)根據(jù)不同情節(jié)的獨創(chuàng)性程度要求按照不同的認(rèn)定主體標(biāo)準(zhǔn)通過整體比較的方法進行實質(zhì)性相似認(rèn)定，以此來確定情節(jié)應(yīng)受保護的范圍與程度，即：事實情節(jié)的獨創(chuàng)性要求程度較高，應(yīng)按照敏感性讀者標(biāo)準(zhǔn)通過整體比較法進行實質(zhì)性相似認(rèn)定；虛構(gòu)情節(jié)的獨創(chuàng)性要求程度較低，則由一般性讀者標(biāo)準(zhǔn)從整體上進行認(rèn)定。通過上述標(biāo)準(zhǔn)和方法來實施對文學(xué)作品情節(jié)的保護，可以保護作者自我實現(xiàn)的價值，激勵其創(chuàng)作的同時維護公眾獲得、傳播知識信息的權(quán)利，最終實現(xiàn)促進社會發(fā)展和文化繁榮的根本目的。

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Oncopyrightprotectionofplotofliteraryworks

YANG Kai-xuan

(Law School, Liaoning University, Shenyang 110036, China)

The plot is an important element of literary works, and also the main “victim” of nonliteral infringement.The basis of its copyright protection not only has the theoretical basis expanded from the right of reproduction and the right of deduction, but also has the support of judicial precedents of China and foreign countries.If a plot is to be protected by copyright law, the originality of it must be considered, mainly the minimum degree of creativity.Different types of plot have different requirements of originality, so the standards of identifying subjects will also be different when determining whether there is infringement by substantial similarity determination.A higher degree of originality is required by factual plot, and sensible audience standard should be applied to fulfill substantial similarity determination.A lower degree of originality is required by fictitious plot, and ordinary audience standard can be used.Meanwhile, substantial similarity determination could be identified well with total concept test which ensures the integrity of plot instead of “cutting” plot in abstractions test.Based on the standards and methods, the scope and extent of protecting the plot of literary works can be determined so as to ensure its acquisition of due copyright protection.

literary works; plot; factual plot; fictitious plot; copyright protection; originality; similarity determination

D 923.41

A

1674-0823(2017)05-0463-09

(責(zé)任編輯：郭曉亮)

2017-04-22

遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目(L08BFX016)。

楊凱旋(1993-)，男，遼寧葫蘆島人，碩士生，主要從事民商法、知識產(chǎn)權(quán)法等方面的研究。

* 本文已于2017-09-27 09∶57在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20170927.0957.032.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2017.05.13