李百慧

（上海大學法學院 上海 200444）

【摘要】對商業(yè)秘密的保護我國釆取的是以反不正當競爭法為核心，以刑法、合同法、勞動法等相關法律為輔助的商業(yè)秘密保護體系?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》自實施以來，在商業(yè)秘密保護方面一直發(fā)揮著重要作用。但隨著經(jīng)濟發(fā)展和科技進步，在商業(yè)秘密侵權方面出現(xiàn)了一些前所未有的新問題，反不正當競爭法的滯后性也日益顯現(xiàn)出來。因此，本文從介紹反不正當競爭法保護商業(yè)秘密的原因到我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密的保護現(xiàn)狀著手，并提出對完善反不正當競爭法的幾點思考意見。

【關鍵詞】商業(yè)秘密 反不正當競爭法 保護

一、采用反不正當競爭法保護商業(yè)秘密的原因

經(jīng)濟的快速發(fā)展和競爭的日趨激烈，使得侵犯商業(yè)秘密的行為有增無減。將商業(yè)秘密的自身特點、反不正當競爭法的自身特點、我國的法律體系、我國的經(jīng)濟現(xiàn)狀等多方面綜合起來考慮，在我國還沒有出臺專門的《商業(yè)秘密法》，在反不正當競爭法中保護商業(yè)秘密，仍是明智之舉。

采用反不正當競爭法保護商業(yè)秘密首先是由商業(yè)秘密的自身的秘密性和價值性以及其法律屬性所決定，也是由《反不正當競爭法》的特點以及我國的立法模式等國情所決定。

二、我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀

（一）科學而全面地解釋了商業(yè)秘密的涵義

我國的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在第九條至第十一條對此做出了明確的解釋。

第一，對“不為公眾所知悉”進行解釋，《解釋》將“不為公眾所知悉“規(guī)定為“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，即應同時符合“不被普遍知悉”和“不被容易獲得”兩個條件。

第二，首次明確肯定了商業(yè)秘密的價值性包括現(xiàn)實價值之外的潛在價值?！督忉尅返谑畻l明確肯定了商業(yè)秘密的潛在價值也具有價值性，將其表述為“具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的”。

（二）增加了不認定為侵犯商業(yè)秘密的合法情形

我國《反不正當競爭法》以列舉的方式規(guī)定了幾種侵犯商業(yè)秘密的行為。對此，此次《解釋》第十二條規(guī)定了不構成侵犯商業(yè)秘密的行為包括“自行幵發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的行為”，并在第二款對反向工程做了界定。

（三）界定了客戶名單的商業(yè)秘密屬性以及例外情形

我國《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密是否包含客戶名單沒有明確規(guī)定。本次《解釋》彌補了上述不足，對客戶名單進行保護，此類客戶名帶往往是權利人花費時間、精力和金錢匯編而成的信息組合，區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，權利人因此可獲得競爭優(yōu)勢。另外，其還規(guī)定了例外情形，即職工在離職后，如果有證掘證明客戶是自愿出于對該職工的信賴而與其新單位進行交易的，不認為是侵犯商業(yè)秘密的行為，但是該職與原單位另有約定的除外。

（四）肯定了普通使用許可合同中被許可人的訴權

商業(yè)秘密被侵害，被許可人的訴權，我國在以往的司法實踐中，獨占使用許可和排他使用許可的被許可人獨立提起訴訟已經(jīng)被廣泛認可，但是普通使用許可合同的被許可人并沒有被賦予提起訴訟的權利。

該《解釋》中首次明確肯定了普通使用合同的被許可人的訴權，其或者與權利人共同提起訴訟，或者經(jīng)權利人書面授權，單獨提起訴訟。不過普通許可人僅應就其自己的損害主張相應的損害賠償。

（五）明確了侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額的確定標準

《解釋》第十七條第款規(guī)定參照專利侵權損害賠償額的確定方法確定商業(yè)秘密的損害賠償額。此外，《解釋》第十七條第二款還對一種特殊的商業(yè)秘密侵權現(xiàn)象的損害賠償額的確定做出規(guī)定，即因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應根據(jù)該商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。

三、完善反不正當競爭法保護企業(yè)商業(yè)秘密機制的幾點思考

（一）擴大反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護的規(guī)制范圍

在完善反不正當競爭法時，應將政府部門工作人員、市場中介組織人員以及企業(yè)工作人員納入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍，突破現(xiàn)有反不正當競爭法以經(jīng)營者為侵權主體的局限，使得侵權主體的認定不是基于其經(jīng)營者的身份，而是基于的侵權行為。只有這樣才能更切實地保護商業(yè)秘密，維護權利人的合法權益。

（二）完善臨時禁令制度

我國反不正當競爭法在保護商業(yè)秘密方面采用“停止侵害、“訴前停止侵害、“訴訟中停止侵權”等具體辦法停止侵害能及時減少對商業(yè)秘密侵害帶來的損失。具有與初步禁令類似的功能，但是其性質(zhì)為一種行政救濟，與臨時禁令不能成為一個體系下的內(nèi)容，美國在商業(yè)秘密保護中引用臨時禁令”制度，我國應該參考美國關于“臨時禁令”的做法權利人在保護商業(yè)秘密不被侵犯之前申請人民法院發(fā)布臨時禁令停止侵害人的侵害行為防止權利人在保護商業(yè)秘密訴訟過程中，商業(yè)秘密持續(xù)遭到侵害，切實盡早對侵權行為給予有效限制。

（三）引入懲罰性賠償制度

在商業(yè)秘密立法上很多國家和地區(qū)采用補償性賠償和懲罰性賠償同時使用制度。如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條第2款規(guī)定侵權人如果故意、惡意侵犯他人商業(yè)秘密，法院可以根據(jù)實際情況，判處不超過兩倍的附加罰款。相比我國仍然采用補償性賠償制度，過于強調(diào)填平功能對于故意、惡意有計劃地侵犯商業(yè)秘密的行為起不到保護、震懾作用。故為補充補償性賠償?shù)娜毕?，提高對權利人的保護力度打擊不正當競爭行為，我國在完善反不正當競爭法時可以參考美國關于懲罰性賠償制度的做法同時懲罰性賠償制度對其他企業(yè)和個人也有遏制、震懾作用，一定程度上減少侵權案件的發(fā)生。

（四）完善不視為侵犯權利人商業(yè)秘密的免責條款

我國反不正當競爭法只是規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為，而沒有列舉不視為侵商業(yè)秘密的行為。最高人民法院通過的《解釋》只規(guī)定了一種不視為侵犯商業(yè)秘密的行為，即反向工程。為了更完善地保護商業(yè)秘密，在充分考慮其法律屬性和權利屬性的前提下，合理借鑒國外立法，在此基礎上，應增加幾種不視為侵犯商業(yè)秘密的情形。