蓋小雪

[摘 要] 《合同法》雖然確立了我國的表見代理制度，然而，對于表見代理的構(gòu)成要件未予以規(guī)定，而學(xué)理上對此也頗有爭議，爭議主要集中在是否將本人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件之一。本文從表見代理的定義、性質(zhì)、制度價值、構(gòu)成要件等方面入手，提出表見代理的構(gòu)成要件所應(yīng)該包含的內(nèi)容、相對人理由的內(nèi)涵、應(yīng)區(qū)分表見代理制度在民法和商法上的適用等建議，以期對完善我國的表見代理制度有所幫助。

[關(guān)鍵詞] 表見代理；性質(zhì)；價值；構(gòu)成要件；完善

[中圖分類號] D9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）01-0032-05

前 言

表見代理制度是一項重要的民事法律制度。該項法律制度的實質(zhì)是，將現(xiàn)實中某些情況特殊的無權(quán)代理行為，推定為有權(quán)代理行為，使該無權(quán)代理發(fā)生有效代理的法律后果。但由于法律在這里規(guī)定得過于簡單籠統(tǒng)，尤其是對“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”中的“理由”沒有作出界定，司法實踐中只能依賴法官自由裁量，而法官們的意見也不統(tǒng)一，對同類案件作出的判決分歧很大，因此學(xué)者們對此多有爭議。這是立法的缺陷，有改造和完善之必要。本文擬對表見代理的形成、表見代理的性質(zhì)和表見代理的認(rèn)定條件等諸方面進(jìn)行探討，以求我國的表見代理制度能更好地實現(xiàn)其自身的價值。

一、表見代理制度的概述

表見代理，是純粹的法律名稱?！氨硪姟?，即表面所見，是指客觀事物的外在現(xiàn)象在人腦中的直觀反映，人們認(rèn)識事物，一般都是從事物的表面現(xiàn)象開始，通過由此及彼、由表及里的邏輯推演，從而發(fā)現(xiàn)事物的實質(zhì)。“代理”，則是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義為民事行為，所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。本文所討論的“表見代理”，是指某些民事代理活動中，“代理人”以被代理人的名義與第三人發(fā)生了民事關(guān)系，從表面的上看，這個“代理人”是有被代理人授權(quán)的，而事實上他并沒有得到被代理人的授權(quán)，是實質(zhì)上的無權(quán)代理，但是為了保護(hù)交易安全和第三人的合理信賴，依法推定他的代理行為仍然有效。

以某一保險代理案為例：王某以某保險公司的名義與李某簽訂了一份人身保險合同，并開具了收取保險費(fèi)的收據(jù)；李某發(fā)生人身損害事故后，持保險合同和收款收據(jù)找某保險公司理賠，但某保險公司的答復(fù)是，王某原是我公司的保險推銷員，但他早已辭職不干了，他的工作證連同他未上交的空白合同和收據(jù)已在某報刊上登報公告作廢。未能得到理賠的李某將某保險公司告上法院。法院認(rèn)為，李某出于對某保險公司的合理信賴而與“代理人”王某簽訂保險合同，雖然此合同是王某在代理權(quán)終止后簽訂的，但王某手中持有的某保險公司的工作證、保險合同和收款收據(jù)，足以使李某相信王某有某保險公司授予的代理權(quán)，李某并不知道王某已離開某保險公司，也不負(fù)有對某報刊予以充分注意的義務(wù)，某保險公司在某報刊上刊登的公告對李某沒有約束力。由此法院依據(jù)《合同法》第四十九條之規(guī)定，判決雙方簽訂的保險合同有效，某保險公司按合同的約定向李某理賠。法院在這里認(rèn)定了王某的行為屬于“表見代理”。

表見代理是民事代理活動中的一種“異類”，是對現(xiàn)實中的某些“無權(quán)代理”的一種否定，是為保護(hù)某些“無權(quán)代理”行為中相對人的權(quán)益而專門設(shè)立的一項法律制度。從立法的角度來看，表見代理理論體現(xiàn)了邏輯判斷與價值判斷發(fā)生沖突時優(yōu)先選擇后者的立場。正如法國學(xué)者所指出的：“表見理論”的法律表明了法律對事實的某種屈從，為了照顧事實情況，一些合乎法律邏輯的方式被棄之不用，有悖于法律的事實狀態(tài)可能直接成為主觀權(quán)利的淵源。因此，這一具有一般意義的理論對法律規(guī)則運(yùn)行機(jī)制起著校正作用，它構(gòu)成了防止法律自身弊病的一種重要方法。[1]

二、表見代理的性質(zhì)

對于表見代理的性質(zhì)，理論界存在三種觀點。1.有權(quán)代理說，該學(xué)說認(rèn)為雖然表見代理的代理權(quán)不是來自于被代理人的授權(quán)，但法律明文規(guī)定其法律后果由被代理人承擔(dān)，因而，表見代理的性質(zhì)是有權(quán)代理。2.無權(quán)代理說，該學(xué)說認(rèn)為代理人只有在被代理人明確授權(quán)的前提下，才能有代理權(quán)，而表見代理沒有得到授權(quán)，所以是無權(quán)代理，屬于廣義的無權(quán)代理。3.折中說，這種學(xué)說認(rèn)為表見代理是有權(quán)代理的同時又是無權(quán)代理。

筆者認(rèn)為表見代理是無權(quán)代理的一種特殊情形，屬于廣義的無權(quán)代理。代理人沒有代理權(quán)而以被代理人的名義與第三人為民事行為，這本是狹義無權(quán)代理，但法律為保護(hù)交易安全和善意第三人的信賴而賦予無權(quán)代理以有權(quán)代理相同的法律效果，使表見代理行為的法律效果歸于被代理人承受，從而產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律后果?？梢?，表見代理與狹義無權(quán)代理有相通之處，同時，其法律后果又與有權(quán)代理相同，其融合了狹義無權(quán)代理與有權(quán)代理的特征。正因為如此，其又區(qū)別于狹義無權(quán)代理與有權(quán)代理。但是，表見代理本質(zhì)上是行為人的代理權(quán)有瑕疵的代理，所以，筆者認(rèn)為表見代理是諸多無權(quán)代理中的一種“異類”，其應(yīng)屬于廣義上的無權(quán)代理。這就好比一棵樹，代理制度是樹干，樹干上長了無權(quán)代理與有權(quán)代理的樹枝，無權(quán)代理的樹枝上結(jié)出的本應(yīng)都是無權(quán)代理（即狹義無權(quán)代理）之果，但卻又別開生面地長出了表見代理之花。這朵花是“異類”，也是“特殊”。

表見代理是無權(quán)代理中的特殊，其特殊之處在于它有其自己的特征。

首先，表見代理雖然實質(zhì)是無權(quán)代理，但它卻具備有權(quán)代理的表象（表現(xiàn)形式），而且這種表象足以使相對人相信，這個“代理人”是有被代理人授權(quán)的。

其次，表見代理中的被代理人一般都或多或少存在過錯，這種過錯與表見代理之間存在聯(lián)系或因果關(guān)系。

再次，表見代理的法律后果是代理行為有效，并有由被代理人承擔(dān)履行民事義務(wù)的責(zé)任。

表見代理產(chǎn)生的民事行為具有法律效力，這是表見代理與其它無權(quán)代理的不同之處。

三、表見代理的構(gòu)成要件

表見代理的邏輯基礎(chǔ)是推定，推定成立的基礎(chǔ)是，相對人認(rèn)為行為人具有代理權(quán)的“理由”成立。這里所說的“理由”就是表見代理成立的必要條件，也就是表見代理的構(gòu)成要件。對于表見代理的構(gòu)成要件，我國立法中尚未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)該具備以下幾個要件。

第一，須代理人無代理權(quán)。表見代理人實施表見代理行為時，對該代理行為不具有代理權(quán)，這是表見代理的前提條件。無代理權(quán)具體包括以下三種情形：1.行為自始無代理權(quán)；2.超越代理權(quán)的代理，即行為人得到了被代理人的授權(quán)，但是其所從事的代理行為不在授權(quán)的代理事項范圍之內(nèi)；3.代理權(quán)終止之后的代理，即行為人原來有代理權(quán)，但在實施行為時，代理權(quán)已終止。

第二，客觀上存在使第三人相信表見代理人有代理權(quán)的事實和理由。這是表見代理與狹義無權(quán)代理的區(qū)別所在，也是表見代理發(fā)生有權(quán)代理效果的根本原因所在。

第三，相對人須是善意且無過失?！跋鄬θ松埔猓侵副硪姶砣艘员淮砣嗣x在與相對人發(fā)生法律行為時，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道表見代理人實際上不具有代理權(quán)?！盵2]如果相對人在行為時已經(jīng)知道或者依情況應(yīng)當(dāng)知道表見代理人不具有代理權(quán)，而依然與其發(fā)生民事行為，就不是“善意”，非善代理人與無權(quán)代理人實施的民事行為，不是表見代理。表見代理中的相對人應(yīng)當(dāng)無過失，也是表見代理成立的要件之一?！八^無過失，是指相對人不知代理人沒有代理權(quán)不是由于相對人的疏忽或懈怠?！盵3]即相對人已經(jīng)盡了必要的注意義務(wù)仍未能發(fā)現(xiàn)表見代理人沒有代理權(quán)。因此，只有在相對人是善意并且無過失的情況下，表見代理才能成立。

第四，具備民事法律行為的基本要件。表見代理人與相對人之間的民事行為還應(yīng)該具備民事法律行為的一般有效要件，即當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違背法律或者社會公共利益?！叭绻撁袷滦袨楸旧砭筒痪邆涿袷路尚袨榈挠行б?，則自然不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果?！盵4]

四、表見代理制度的完善

（一）將“被代理人有過錯”納入表見代理的構(gòu)成要件當(dāng)中

關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件中是否應(yīng)該包括被代理人的過錯，理論界一直存在爭議，主要有兩種學(xué)說：單一要件說與雙重要件說。1.單一要件說主張表見代理的成立不以被代理人存在過錯為必要條件，只要善意第三人因合理信賴代理人具有代理權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，就可以構(gòu)成表見代理，被代理人就要承擔(dān)表見代理的法律后果。2.雙重要件說主張表見代理的成立以本人的過失作為成立要件之一。本人的過失是指本人應(yīng)該預(yù)見自己的行為會使第三人誤信代理人有代理權(quán)，但未能預(yù)見，或雖已預(yù)見，卻未采取適當(dāng)措施加以避免。這一派學(xué)者認(rèn)為如果不要求被代理人有過錯便成立表見代理，即是在相對人和被代理人均無過錯的情況下僅保護(hù)相對人的利益，而犧牲被代理人的利益，違背民法的公平原則和過錯責(zé)任原則。[5]筆者贊同“雙重要件說”的觀點。理由有三：

（1）當(dāng)事人存在過錯，是民事歸責(zé)的一項基本原則；

（2）無過錯責(zé)任必須有法律的明確規(guī)定；

（3）表見代理的客觀事實反映，被代理人都存在一定的并且與“表見”因果相聯(lián)的過錯。

（二）關(guān)于相對人的“理由”

根據(jù)我國《合同法》第49條的規(guī)定，只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，表見代理即可成立。而相對人“有理由”是模糊用語，這種概括性與模糊性，為立法、司法解釋和擴(kuò)張司法裁量權(quán)提供了廣闊的空間。[6]好處是便于法官依個案之具體情勢靈活作出裁判，弊端在于這種彈性的規(guī)定，在審判案件時，取決于法官的公平正義觀念以及其對法律規(guī)定的把握，適用上難免出現(xiàn)偏差。筆者認(rèn)為，這種把司法的公平正義完全依賴于法官個人素質(zhì)的做法，是極不科學(xué)和極端不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，故有必要對表見代理中的相對人的“理由”予以規(guī)范，并且通過立法固定下來，以此指導(dǎo)司法實踐，增強(qiáng)表見代理制度在司法實踐中的可操作性，統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)司法正義。

按照主、客觀相統(tǒng)一的原則，筆者認(rèn)為，表見代理中相對人的“理由”應(yīng)同時具備如下充必條件：

1.有證據(jù)證明代理人與被代理人之間存在一定的人身關(guān)系或某種關(guān)聯(lián)。這是表見代理的客觀要件。現(xiàn)實中的表見代理，在代理人與被代理人之間，總是客觀存在或曾經(jīng)存在某種人身或關(guān)聯(lián)關(guān)系（如親朋關(guān)系、勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系等），沒有任何關(guān)系的存在，不會有代理行為的發(fā)生。

2.有證據(jù)證明代理人有被代理人的授權(quán)，盡管這種授權(quán)是虛假的、擴(kuò)大的或過期的。這是表見代理的形式要件，也是“表見”之所在。表見代理中的相對人之所以“上當(dāng)受騙”，之所以會誤認(rèn)為代理人有被代理人的授權(quán)，與此密不可分，固有相對人舉證證明之必要。

3.有證據(jù)證明其對被代理人存在合理的信賴。這是表見代理中相對人的主觀要件。相對人的合理信賴，來源于的了解對被代理人的履約能力、名譽(yù)、信用度等多方面的信任，正因為有了這一信任，相對人才可能產(chǎn)生旨在與被代理人發(fā)生民事行為的動機(jī)。

4.有證據(jù)證明其與代理人實施的民事行為是合法行為。這是表見代理的行為合法性要件。只有合法的民事行為才能得到法律的保護(hù)，如果表見代理中的標(biāo)的、內(nèi)容是違法的，那么這個表見代理將因為不是適格的民事法律行為而無效。

5.有證據(jù)證明存在損失。這是表見代理的訴求性要件。相對人與表見的代理人發(fā)生關(guān)系，都有一定的利益追求，如果追求落空，都會發(fā)生損失，正因為如此，才要被代理人承擔(dān)后果。但因為表見代理畢竟是無權(quán)代理，民事關(guān)系以和為貴，如果相對人沒有受到損失，再堅持表見的有權(quán)代理就沒有意義。所以，相對人有損失存在也應(yīng)是表見代理的“理由”的要件。

（三）應(yīng)對民法和商法的適用加以區(qū)別

表見代理的淵源來自民法理論，但在商法中已大量使用，我國由商法范疇的《合同法》來確定表見代理，就是證明。但民法與商法有一定的區(qū)別，所以，民事中的表見代理與商事中的表見代理也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。德國學(xué)者就認(rèn)為，表見代理的效果在民法與商法上應(yīng)有區(qū)別。在民法上，行為相對人對于被稱為被代理人的人不享有履行請求權(quán)，但行為相對人可以根據(jù)締約過失為由請求損害賠償。不過，這種損害賠償以消極利益為限，即只能要求賠償因信賴行為人享有代理權(quán)而遭受的損害。但是，商法規(guī)定的信賴保護(hù)要更進(jìn)一步。在商法中，以可歸責(zé)于自己的方式引起的表見，可產(chǎn)生履行請求權(quán)。[7]

由于我國采取民商合一的立法模式，因此，這種區(qū)分在我國不能適用。所以在我國，表見代理的一般法律后果包括履行請求權(quán)。[8]我國不區(qū)分民事合同與商事合同，也不區(qū)分民事表見代理和商事表見代理，造成價值取向不同的民商事行為適用完全相同的法律規(guī)則。事實上，商事表見代理適用單一要件說是適當(dāng)?shù)?，而對于民事表見代理以商人?biāo)準(zhǔn)要求一般的民事主體，過于苛刻。[9]因而，筆者認(rèn)為應(yīng)該將表見代理制度對民法和商法的適用予以區(qū)分，這樣能達(dá)到完善制度結(jié)構(gòu)的效果。同時，還應(yīng)當(dāng)在立法上對民事代理與商事代理進(jìn)行區(qū)分，使之產(chǎn)生不同的法律效果，適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活的需要。

五、結(jié)語

表見代理制度是我國民法上的一項重要制度，法國、德國等大陸法系國家很早就建立了表見代理制度，在我國則起步較晚，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，表見代理問題逐漸凸顯出來，成為民法理論界的重點研究對象之一。我國現(xiàn)有的法律只很模糊、很寬泛地規(guī)定了表見代理制度，造成司法實踐中的適用困難，因此，表見代理制度很值得我們認(rèn)真研究和探索。本文從表見代理的定義、性質(zhì)、制度價值、構(gòu)成要件等方面入手，進(jìn)行闡述和分析，提出了四條完善此制度的建議，希望有助于制度以及相關(guān)立法的進(jìn)一步完善。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法律制度的改進(jìn)，我國表見代理制度的相關(guān)立法必須更加完善，才能為我國的社會發(fā)展發(fā)揮更重要的的作用。

本文試圖探討我國表見代理制度的完善，但在研究的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)表見代理制度存在的問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止文中所說的這些，對于表見代理制度的構(gòu)成要件、立法規(guī)定、適用范圍等還有很多的問題值得去探究，筆者將繼續(xù)深入學(xué)習(xí)，發(fā)文探討。

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[責(zé)任編輯：彭 亮]