劉 耀 東

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

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論乘人之危與顯失公平在我國民法總則中的立法取舍與制度構(gòu)建

劉 耀 東

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

我國民法上的乘人之危與顯失公平在構(gòu)成要件上存在重疊，民法總則應(yīng)當將兩者予以整合，重新回歸傳統(tǒng)民法上的暴利行為，整合后的暴利行為稱之為顯失公平更加符合我國民事立法的一貫傳統(tǒng)。同時，應(yīng)當順應(yīng)大陸法系國家關(guān)于暴利行為認定的發(fā)展趨勢，采雙重要件說認定顯失公平。在某些特殊情形中，就個案中顯失公平主觀要件的存在可通過客觀要件予以推定，即在某些特殊案件中弱化主觀要件，以更加靈活地實現(xiàn)合同中的客觀公平。整合之后的顯失公平應(yīng)作為意思表示瑕疵之類型而不應(yīng)作為違背公序良俗之一種形態(tài)。乘人之危在我國民法上僅有的適用空間，可由脅迫所涵蓋。

乘人之危；暴利行為；顯失公平；民法總則

一、問題的提出

“乘人之?！迸c“顯失公平”乃我國現(xiàn)行民法上法律行為可撤銷之兩種重要原因，且《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第70條、72條對其定義已有清晰明確之規(guī)定。僅就文義觀之，顯失公平之情形似乎純粹強調(diào)結(jié)果之判斷，基于何種原因顯失公平，則在所非問。然，復(fù)觀《民通意見》第72條之規(guī)定，明顯將導(dǎo)致顯失公平之原因納入顯失公平之構(gòu)成，且其原因幾與“乘人之?！毕嘟?，均是惡意利用對方之窘迫、不利之處境等。職是之故，原本涇渭分明之“乘人之?！迸c“顯失公平”，竟似生出同根。眾所周知，我國民法之“乘人之危”與“顯失公平”乃傳統(tǒng)民法(尤其德國民法)“暴利行為”拆分之結(jié)果*李永軍.民法總論[M]．北京：法律出版社，2009：215.*張俊浩.民法學(xué)原理：上冊[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：290.*崔建遠.合同法總論：上卷[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：299.*梁慧星.民法總論[M]．北京：法律出版社，2011：202.。對此做法，作為《民法通則》重要起草人之佟柔教授認為，《民法通則》將乘人之危與顯失公平并立，作為兩種在構(gòu)成要件和法律效果上有所不同之行為看待，乃《民法通則》之創(chuàng)新之舉*佟柔.中國民法學(xué)·民法總則[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990：233.。但批判與質(zhì)疑之聲從未停歇，學(xué)說理論及司法實踐對乘人之危與顯失公平構(gòu)成要件之認定標準亦多有分歧。目前，我國《民法總則》已頒布，但在起草過程中各方對于乘人之?；蝻@失公平之規(guī)定分歧較大。諸如乘人之危與顯失公平的立法取舍，是否應(yīng)將兩者合流回歸傳統(tǒng)民法之暴利行為，以及兩者在民法總則中之體系安排(是將其作為意思表示瑕疵類型抑或作為公序良俗之特殊形態(tài))等問題，頗值探討！故本文擬就上述問題撰文，以求教于諸位方家。如前所述，因乘人之危與顯失公平乃傳統(tǒng)民法上暴利行為拆分之結(jié)果，故本文擬先就大陸法系民法學(xué)說理論及判例關(guān)于暴利行為之最新發(fā)展進行闡述，并進而為后續(xù)問題之探討予以鋪墊。

二、大陸法系民法關(guān)于暴利行為之最新發(fā)展

暴利行為是羅馬法后古典時期(3世紀-查士丁尼法典時)創(chuàng)制的概念，限于給付交換關(guān)系。在羅馬法中，共和國時期即已有關(guān)于禁止利息暴利的法律規(guī)定，但直到古典法末期才出現(xiàn)對約定給付價值的法定限制。戴克里先(Diocletian)帝為避免農(nóng)民將土地賤賣給城市資本主義者，以致農(nóng)民生計維艱而危及帝國之統(tǒng)治，遂在其所頒布的有關(guān)價格限制的敕令中規(guī)定，超出法定最高價格的行為應(yīng)受刑罰處罰*海因·克茨.歐洲合同法[M]．周忠海，李居遷，宮立云，譯.北京：法律出版社，2001：189.。查士丁尼的立法著作中記載了所謂的因價格不公而毀約的規(guī)則(laesio enormis)，該規(guī)則以合理價格為思想基礎(chǔ)，如果標的物的買價不及其價值的一半，除非買方通過追加買價的方式使其達到標的物的價值，否則賣方可以在將價款返還給買方的同時請求買賣標的物的返還，此即“短少逾半規(guī)則(也稱為‘非常損失規(guī)則’)”*維爾納·弗盧梅.法律行為論[M]．遲穎，譯.北京：法律出版社，2013：449.。該規(guī)則為后來的《法國民法典》所承繼，并將其稱為“合同損害”。

(一)法國民法上的“合同損害”

《法國民法典》將合同損害規(guī)定于欺詐、脅迫與誤解之后*第1118條規(guī)定：“因‘顯失公平，致使一方當事人遭受損失’之事實，如同本編第五章第七節(jié)所規(guī)定，僅對某些契約或者僅對某些人，始構(gòu)成取消契約的原因?！薄７▏穹ǖ渖系暮贤瑩p害就立法精神而言乃當事人的一種意思表示瑕疵，法國學(xué)者多將其納入“同意完整性”的問題當中進行相應(yīng)的研究。對于將契約自由原則首次加以規(guī)定的《法國民法典》，“自愿即等于公平”，合同損害本不應(yīng)當加以規(guī)定。然而，立法者出于種種原因?qū)ζ浼右砸?guī)定，但嚴格限制其適用范圍——原則上合同損害對合同的效力并無影響，而僅在某些特殊情況之下方可對合同之效力產(chǎn)生影響，即導(dǎo)致合同無效*尹田.法國合同法[M]．北京：法律出版社，2009：124.。

然而20世紀初以來，由于經(jīng)濟自由主義之衰落，“合同即公正”的民法觀念隨之改變，法國民事立法關(guān)于合同損害(不論是適用合同損害的當事人范圍抑或涉及合同損害而變更或撤銷的合同范圍)的規(guī)定越來越多。同時，因有關(guān)合同損害之規(guī)定終究是零碎的、不完全的。關(guān)于合同損害的立法理由在理論上存在主客觀兩種解釋：主觀解釋論認為，合同損害是建立在當事人意思表示瑕疵推定的基礎(chǔ)上。只要當事人訂立的合同使自己蒙受了嚴重的損失，就推定當事人的意思表示存在瑕疵?？陀^解釋論認為，合同損害導(dǎo)致合同無效，是因為該損害有違“交易公正”，而并非因為對當事人意思表示瑕疵的推定。因此，按照客觀解釋只要存在當事人之間對價不平衡這一事實，合同即無效或可變更。但在實踐中，因價值觀念之不穩(wěn)定或不一致，往往很難對“公平價格”作出準確之判斷。所以，學(xué)理上較為贊同主觀解釋論。但在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上作出了進一步闡述，具體如下：合同損害導(dǎo)致合同無效須具備兩個條件：1.一方當事人處于窘困、急迫等不利之境地；2.另一方當事人不正當?shù)乩昧藢Ψ降拇朔N不利境地。其實，此種理論早已在德國民法和瑞士民法中得到確認，只不過后來才介紹到了法國。但也有學(xué)者認為，不論是德國民法抑或瑞士民法，關(guān)于暴利行為所作之規(guī)定只不過是咬文嚼字的游戲，審判實踐中這些規(guī)定并未得到經(jīng)常性的運用。究其原因是，欲證明一方利用對方之急迫、輕率或無經(jīng)驗等不利境地以區(qū)別于同意之瑕疵，極為困難。通常，在證明合同損害存在的同時，往往當事人一方的欺詐、誤解或脅迫也會得到確認。所以，合同損害對于合同無效的認定并無任何實際意義。當關(guān)于合同損害立法理由之探討似乎陷入僵局之時，部分學(xué)者則提出了新的看法：“在法國的現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中，當契約自由已經(jīng)無法自動地確保當事人之合法利益，亦即無法自動地導(dǎo)致公正的結(jié)果之時，法律即有必要對合同內(nèi)容進行直接地干預(yù)，進而允許法官對當事人已約定之事項予以變更，以防止出現(xiàn)合同損害”*尹田.法國合同法[M]．北京：法律出版社，2009：132-135.。

(二)德國民法中的“暴利行為”

德國民法將暴利行為歸入違反善良風俗，而非意思表示瑕疵，因此在法律效果上作無效處理。德國民法之所以將暴利行為納入違反善良風俗的范疇，是因為一方利用對方之窘迫、無經(jīng)驗或意志薄弱等不公平手段有違公序良俗。即使產(chǎn)生過分利得的乘人之危，不足以使表意人構(gòu)成意思表示瑕疵，暴利行為的過分利得本身仍然很明顯違反了善良風俗。根據(jù)《德國民法典》第138條第2款之規(guī)定，暴利行為由主客觀要件構(gòu)成，即主觀上存在一方當事人肆意利用或剝削對方急迫情勢、無經(jīng)驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱的情形；客觀上須約定或給付與對待給付明顯不相稱。德國法沒有采取羅馬法中“短少逾半規(guī)則”那樣固定的價值比例，而是采取抽象的顯失公平標準，即在個案中考慮各個法律行為的全部情況(如風險分擔、行為的投機性、一般市場情況、市場常規(guī)等)。但受害人要證明暴利者之主觀狀態(tài)，并非易事。為此，1976年為了加強對受害人的保護，立法上對《德國民法典》第138條第2款受害人主觀要件予以緩和，即將原規(guī)定“窮迫、輕率、無經(jīng)驗”修改為“急迫情勢、無經(jīng)驗、欠缺判斷力或意志顯著薄弱”。同時，司法判例為改善受害人舉證不能之狀況，于一些案件中有意放松對主觀要件的要求。如果可以確定給付與對待給付之間在客觀上存在明顯的且特別重大的不相稱，即推定存在一方在主觀上肆意利用或剝削了另一方的不利處境?？偠灾?，從司法裁判中可以發(fā)現(xiàn)以下的發(fā)展趨勢——價值越不相稱，對主觀前提的倚重以及剝削的實際證明就越少*迪特爾·施瓦布.民法導(dǎo)論[M]．鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：480.。因此，即使乘人之危非常嚴重，但如無非正常的不平衡結(jié)果，法律行為仍然有效，除非乘人之危本身構(gòu)成欺詐或脅迫；反之，如果乘人之危一般，但過分利得非常顯著，即足以構(gòu)成暴利行為，導(dǎo)致法律行為無效。同時，如果第138條第2款規(guī)定的主觀前提要件不存在，仍可根據(jù)第138條第1款準暴利行為無效，這尤其對于不合理的分期付款條款具有重要意義*維爾納·弗盧梅.法律行為論[M]．遲穎，譯.北京：法律出版社，2013：451.。也就是說，如果在特定案件中，無法滿足《德國民法典》第138條第2款所規(guī)定的暴利行為之主觀要件，合同亦可根據(jù)該條第1款之規(guī)定，以“類似于暴利的交易”為由宣告無效。獲取暴利者不僅必須知道所約定的給付明顯不相稱，而且應(yīng)當知道對方當事人之急迫情事、無判斷能力、無經(jīng)驗或意志顯著薄弱。但一般而言，可以將給付與對待給付的極不相稱視為其標志*漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里希·瓦爾克.德國民法總論[M]．張艷，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：219.。如果相互的給付之間存在明顯的不相稱，并且優(yōu)勢一方展露出一種第138條第2款規(guī)定以外的“可責備的態(tài)度”——通過故意地剝削不利一方的弱勢經(jīng)濟情況或因重大過失未意識到不利一方僅因其不利之處境而訂立了合同，則合同即可根據(jù)第138條第1款宣告無效*迪特爾·施瓦布.民法導(dǎo)論[M]．鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：482.。

當司法判例將“準暴利行為或類似于暴利的交易”納入民法典第138條第1款之適用范圍時，該條第2款所規(guī)定的暴利行為某種程度上已失去實際意義*BEALE H，HARTKAMP A，KOETZ H，et al.Contract law[M].London:Hart Publishing,2002:466.。換言之，第138條第2款暴利行為所設(shè)之主觀要件對于暴利行為之認定不再具有限制意義。尤其是在價值明顯不相稱，甚至即使獲利者并不知曉真實的價值比例，亦可推定其具有可責備態(tài)度之情形下，暴利行為之主觀要件實際上被徹底虛構(gòu)或拋棄。應(yīng)該說，德國法上的暴利行為在此種情況下已經(jīng)非常接近法國民法的合同損害了。

(三)日本民法中的“暴利行為”

日本民法典并未直接規(guī)定暴利行為，但暴利行為作為違反公序良俗的一種類型(基本權(quán)利保護型公序良俗)很早就得到了廣泛的承認。傳統(tǒng)上，它被定式為這樣的準則：“利用他人的窘迫、輕率、無經(jīng)驗，而為之以獲得顯著過當之利益為目的的法律行為無效”*山本敬三．民法講義Ⅰ：總則 [M]．3版.解亙，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012：219．。昭和九年最高法院的一個判例*有一消費借貸契約，該契約約定以債務(wù)人的保險解約返還金為債權(quán)人設(shè)定權(quán)利質(zhì)，債權(quán)人明知此保險解約返還金兩倍于借款，并利用借款人(債務(wù)人)為一農(nóng)夫?qū)Υ藷o知、窮迫訂立了短期的清償期，并約定返還金超過借款之部分債務(wù)人不得請求。最高法院認定該契約違反公序良俗而無效。參見于飛.公序良俗原則研究[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2006：76-77.確立了“以獲取明顯過當利益，利用他人的窮困窘迫、年幼無經(jīng)驗、輕率而為之法律行為，為以違反善良風俗事項為目的的法律行為，得宣告其無效”的規(guī)則*山本敬三．公序良俗論の再構(gòu)成[M]．東京：有斐閣，2000：180.。也就是說，在日本學(xué)理及實務(wù)見解上，均將暴利行為作為違背公序良俗的重要類型之一*近江幸治．民法講義Ⅰ：民法總則[M]．6版.渠濤，等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015：161．。20世紀80年代中期，為了處理有關(guān)投資交易和消費者交易的紛爭，在學(xué)說和下級法院的裁判中出現(xiàn)了積極運用暴利行為準則的動向。所展開的觀點，將傳統(tǒng)的暴利行為定式的前半部分——利用他人窘迫、輕率、無經(jīng)驗，理解為有關(guān)意思決定過程的主觀要素，后半部分——以獲得顯著過當之利益為目的而為法律行為，理解為有關(guān)法律行為內(nèi)容的客觀要素，在此基礎(chǔ)上通過兩者的相關(guān)關(guān)系來判斷不當性，從而推導(dǎo)出法律行為的無效*大村敦志．公序良俗と契約正義[M]．東京：有斐閣，1995：363.。但后來，現(xiàn)代型暴利行為則主張在暴利行為的構(gòu)成上予以緩和，例如《基本方針》[1.5.02]〈2〉提案規(guī)定：“利用當事人的困窘、從屬或壓抑狀態(tài)，在思慮、經(jīng)驗、知識等方面的不足，侵害其權(quán)利或以獲取不當利益為內(nèi)容的法律行為無效。”與前述傳統(tǒng)型暴利行為構(gòu)成相比，現(xiàn)代型暴利行為在主觀要素中增加了“從屬或壓抑狀態(tài)和知識的不足”，這是因為在利用“從屬或壓抑狀態(tài)”的情形和利用信息、談判能力的懸殊迫使一方訂立意料之外的契約的情形，在自由的意思決定受到妨害這點上是相同的。在客觀要素中，“以獲取不當利益為內(nèi)容”緩和了傳統(tǒng)定式中的“以獲得顯著過當之利益為目的”?！爸饔^要素之充足程度越高，就越不能認為當事人自由地作出了決定，即使達不到‘顯著過當’的程度，但只要內(nèi)容獲取能算得上‘不當’這個程度的利益，即可否定法律行為之效力?！?山本敬三．民法講義Ⅰ：總則 [M]．3版.解亙，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012：220．在解釋上，雖然同樣要求有主觀與客觀兩方面要件，但對于只具備客觀要件之情形，在實務(wù)上仍然認定構(gòu)成“準暴利行為”的判例并不在少數(shù)。同時，由于立法上未對暴利行為作明文規(guī)定，反而使得在解釋上比德國法較為靈活*椿壽夫，伊藤進．公序良俗違反の研究[M]．東京：日本評論社，1995：131-132.。

(四)我國臺灣地區(qū)“民法”中的“暴利行為”

我國臺灣地區(qū)“民法”*臺灣地區(qū)“民法”第74條規(guī)定，“法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗，使其為財產(chǎn)上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付”。并未采德國民法之立法例將暴利行為納入違反善良風俗之列，而是單獨列出，并將其效力規(guī)定為可撤銷或減輕給付。之所以如此，“暴利行為涉及社會公益較少，為尊重當事人意思，許其請求法院撤銷或減輕給付，而不認為無效”*楊與齡．民法概要[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2013：59．。有學(xué)者指出：誠然，乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗而訂立法律行為者，嚴格言之，或難謂不違反公序良俗。但乘人之危于法律行為之成立乃動機層次，縱有違背公序良俗，亦屬動機違反公序良俗，就法律評價而言，依然不能等同于法律行為之標的違反公序良俗。易言之，盡管動機違背公序良俗，且其給付顯失公平而情節(jié)重大者，該法律行為之標的亦常因之違背公序良俗；但于給付顯失公平而情節(jié)非為重大者，于法律評價上僅系成立暴利行為，但與公序良俗無關(guān)*邱聰智．民法總則：上[M]．臺灣：三民書局，2011：624.。在構(gòu)成要件上，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗，而為法律行為之主觀情事，并須該法律行為，有使他人為財產(chǎn)上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀情事*2013年臺上字第2378號判決、2007年臺上字第2470號判決。參見陳忠五．新學(xué)林分科六法——民法 [M]．13版.臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2015：A-89,A-90．。

對于臺灣“民法”關(guān)于暴利行為可撤銷之規(guī)定，有學(xué)者持有疑義。例如姚瑞光先生認為，“其既不得認為系違反公序良俗之問題(否則，應(yīng)規(guī)定為無效)，亦非對于契約內(nèi)容自由予以否定，可謂系一種不徹底的社會立法。其不徹底之處在于：其一，規(guī)定‘得聲請撤銷’，若利害關(guān)系人不聲請撤銷，則該乘機圖利行為完全有效；其二，規(guī)定得撤銷之機關(guān)為法院，而非利害關(guān)系人。聲請法院撤銷，系訴訟(形成之訴)事件，可能要經(jīng)一、二、三審判決，始知得否撤銷，曠日廢時。不如德國民法(行為無效)、瑞士債務(wù)法*《瑞士債法典》第20條第1款規(guī)定：“含有不能履行、違反法律或違反公序良俗之條款的合同無效?！钡?1條第1款規(guī)定:“因一方占有押扣物、缺乏經(jīng)驗或者不顧對方的需要等，致使合同雙方當事人之對待交付明顯不公平的，受有損害的一方可以在一年內(nèi)請求撤銷合同，并可以要求返還已經(jīng)支付的對價。”(被害人得聲明不履行)之簡易?！?姚瑞光．民法總則論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：183.依“民法”第74條其法律效果為“法院得因利害關(guān)系人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付”。換言之，如果給付與對待給付間顯失公平，但不符合第74條之要件時，該行為有可能因違反公序良俗而無效，對于經(jīng)過千辛萬苦才符合第74條之嚴格要件者，其法律效果反弱于一般條款，其立法技術(shù)不無可議。若將其法律效果修正為無效，即可避免此一缺失*黃立．民法總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：354．。

綜上可見，羅馬法上的“非常損失規(guī)則”經(jīng)由古希臘和基督教思想之影響，形成了中世紀教會法的“公平價格理論”，并為《法國民法典》所繼受，進而形成了“合同損害制度”，并對《德國民法典》上的暴利行為產(chǎn)生了影響。法國民法中的“合同損害”僅要求客觀要件且規(guī)定了確定的比例作為標準，而德國民法中的暴利行為則強調(diào)主觀上的“加害人肆意利用被害人之不利狀況”與客觀上的給付失衡(非作確定的比例規(guī)定)，進而在德、法兩國民法之影響下，大陸法系各國或地區(qū)紛紛效仿形成了調(diào)整給付失衡的兩大派系*瑞士民法上的“不公平合同”、臺灣地區(qū)“民法”與澳門民法典之暴利行為、1942年意大利民法典上的“因損害而廢除的一般訴權(quán)”、葡萄牙民法典等均受德國民法的影響，而奧地利民法、荷蘭民法以及比利時、盧森堡民法等均受法國民法合同損害的影響。。但應(yīng)當注意的是，近年來，法國民法中的合同損害制度也受到了德國民法暴利行為的影響，逐漸擴大合同損害制度的適用范圍，大多數(shù)現(xiàn)代法國民法學(xué)者反對法國傳統(tǒng)民法理論關(guān)于合同損害單純強調(diào)客觀給付失衡的做法，認為應(yīng)當兼顧一方利用對方不利境地牟取暴利的主觀情事*與法國法類似，原本只考慮客觀要件的《奧地利民法典》(第934條)，于其第879條也增設(shè)了類似于德國民法暴利行為之規(guī)定。。德國民法于1976年對暴利行為主觀要件進行了緩和，同時在判例上通過第138條第1款與第2款的靈活運用以盡量減輕受害人之舉證困難，維護合同給付之公平。甚至在某些特殊情形，根據(jù)客觀要件直接推定主觀要件的存在，德國民法上的暴利行為在此種情況下已與法國民法的合同損害非常接近了。日本民法學(xué)說理論與司法判例也要求暴利行為之構(gòu)成須具備主觀與客觀兩方面之要件，但因日本民法典并無明文規(guī)定暴利行為，反使其在構(gòu)成要件上的把握較德國民法更為靈活?？傊?，20世紀初以來的大陸法系民法典出現(xiàn)了將給付失衡與公序良俗之違反相分離，并將給付失衡之認定要件與法律效果柔軟化的立法趨向*例如，波蘭民法典、戰(zhàn)后法國與荷蘭的民法典草案、韓國民法典、中華民國民法典、魁北克民法典、黎巴嫩債務(wù)法典，以及戰(zhàn)時形成的意大利民法典。。同時，也反映了暴利行為制度發(fā)展的一個趨勢：須同時具備主客觀兩方面的要件，弱化暴利行為的主觀要件，以求更加方便靈活地追求合同中的客觀公平。

三、我國民法上乘人之危與顯失公平認定的學(xué)說理論與實務(wù)分歧

我國民法上的乘人之危與顯失公平乃傳統(tǒng)民法暴利行為主客觀要件拆分之結(jié)果，但兩者在我國學(xué)說理論及司法裁判中的認定依然存在分歧，甚至存在兩者構(gòu)成要件重合或交叉之情形。

(一)“乘人之?！敝J定

有學(xué)者認為，我國《民法通則》第58條在規(guī)定乘人之危的民事行為時，雖然未提顯失公平，但絕不意味著乘人之危這一民事行為的構(gòu)成不以顯失公平為條件。因為在與有危難的人進行交易時，如果民事行為的內(nèi)容對有危難一方并無不公，那么也就不能構(gòu)成他方當事人的乘人之危*李開國．民法總論[M]．北京：華中科技大學(xué)出版社，2013：195．。還有學(xué)者認為，只要一方當事人乘對方處于危難之機，訂立了給付與對待給付明顯不相稱的合同，即可認定為乘人之危?！盀槟踩〔徽斃妗笨梢越忉尀橹荚趶娬{(diào)一方須明知對方處于危難境地；“嚴重損害對方利益”可解釋為以假如合同得到履行則會嚴重損害對方利益的方式來表達給付與對待給付的不相稱*朱廣新．合同法總則 [M]．2版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：239．。如果乘人之危的構(gòu)成只考慮結(jié)果上是否公平，則不僅會導(dǎo)致乘人之危的適用范圍不適當?shù)財U大，而且也會使得一方當事人為另一方因交易失敗而承擔一定的交易風險，從而也會導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，關(guān)于乘人之危的認定，應(yīng)從主客觀兩方面來進行。就主觀要件而言，行為人明知相對方處于危難之際而提出不公平之合同條件，以迫使對方接受?？陀^上，一般而言，乘人之危往往也會使不法行為人取得超出法律允許限度的利益，但不法行為人即使沒有獲得超出法律允許限度的利益，也可以構(gòu)成乘人之危。只要受害人遭受了損害，且不論此種損害能否以一定的價格計算或計量，也不論是否造成了顯失公平的后果，均可以認為符合乘人之危的客觀要件*王利明．合同法研究:第1卷[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：714-715．。在司法實踐中，對于乘人之危的司法認定亦采主客觀要件，即主觀上一方為牟取不正當利益利用對方的危難處境或急迫需要，向?qū)Ψ教岢隹量痰臈l件；客觀上對方當事人因其不真實的意思表示而蒙受重大損失*龐景玉，何志．最高人民法院合同法司法解釋精釋精解[M]．北京：中國法制出版社，2016：185．。

(二)“顯失公平”之認定

顯失公平其構(gòu)成要件為雙方當事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，這種不對等違反了公平原則，超過了法律允許的限度，不屬于因欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通損害他人利益等原因?qū)е碌娘@失公平。從立法意圖看，我國《合同法》為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴格、在個案中難以構(gòu)成的弊端，特意將構(gòu)成暴利行為的主觀要件“當事人急迫、輕率或無經(jīng)驗”剝離，另成立“乘人之?！弊鳛榭沙蜂N的原因?！皬捏w系上觀之，顯失公平乃著眼于結(jié)果，并未考慮顯失公平形成的原因。只有將‘一方利用他方之窘迫、輕率或無經(jīng)驗’等主觀因素剔除于顯失公平之構(gòu)成，才不致造成乘人之危與顯失公平在構(gòu)成要件上的重疊或交叉，進而乘人之危與顯失公平兩個可撤銷的原因始可界限清晰，法律適用明確。當然，如此認定顯失公平并不排斥其在個案中確實存在一方‘有意利用對方的急迫需要、輕率或無經(jīng)驗’等主觀情事?？傊?，將主觀要素作為顯失公平構(gòu)成的要件弊大于利，不易區(qū)分某些原因之間的界限?！睹裢ㄒ庖姟返?2條雖然明確提出了‘一方當事人利用優(yōu)勢或利用對方無經(jīng)驗’這些主觀要素，可將其視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換言之，從整體上對顯失公平的構(gòu)成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件中存在著主觀因素”*崔建遠．合同法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012：98．。

關(guān)于顯失公平的認定，“僅在交易之結(jié)果上超出市價、平均差價或平均利潤的一定倍數(shù)，不應(yīng)即認定為顯失公平。法律應(yīng)當為當事人提供公平的交易規(guī)則和交易秩序，只要訂約過程是公平的，而不在于直接為當事人訂立公平合理的合同。片面地追求交易結(jié)果公平，無疑會破壞交易規(guī)則，使得價格機制不能充分地發(fā)揮作用。僅有交易結(jié)果的不對等，不應(yīng)認定為顯失公平”*張豪．合同顯失公平的認定[J]．人民司法，2009(12)：38．。在認定顯失公平的典型指導(dǎo)案例“天津開發(fā)區(qū)家園房地產(chǎn)營銷有限公司訴天津森德瑞房地產(chǎn)經(jīng)營有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案”中，以及“James Andrew Gass(蓋世金)訴霍文紅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，“根據(jù)《民通意見》第72條的規(guī)定，認定顯失公平可以從以下兩個方面進行考察：一是考察合同對一方當事人是否明顯不公平。應(yīng)結(jié)合雙方當事人權(quán)利義務(wù)是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或交易習慣等方面綜合衡量。二是考察合同訂立中一方是否故意利用其優(yōu)勢或者對方輕率、沒有經(jīng)驗。所謂利用優(yōu)勢，是指一方利用其在經(jīng)濟上或其他方面的優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件；所謂沒有經(jīng)驗，是指欠缺一般生活經(jīng)驗或交易經(jīng)驗。顯失公平的合同中，利益受損的一方往往因為無經(jīng)驗，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏正確認識的能力，或因為某種急迫的情況，并非出于真正的自愿而接受了對方提出的合同條件?！?最高人民法院公報[A].2007(2):48.此外，在“張春成訴青島大昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司購房協(xié)議糾紛案”中，法院認為，“合同顯失公平的認定宗旨在于保障社會公平、維護合同正義，因此應(yīng)堅持主客觀相結(jié)合的認定標準。雙方當事人簽訂合同時，一方并無優(yōu)勢可言，對方主張合同顯失公平的理由不能成立。”*參見人民司法[J].2009(12):64.“合同雙方權(quán)利義務(wù)完整真實，即使合同標的價格高于市場價格，也屬于應(yīng)當預(yù)見的商業(yè)交易風險，不能認定為顯失公平?！?福建三木集團股份有限公司與福建泉州市煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案(最高人民法院〔2004〕民一終字第104號)。但在“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”(關(guān)于工傷賠償協(xié)議中顯失公平的認定)中，德陽中院認為，“所謂顯失公平，是指雙方當事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，使一方遭受重大不利。其構(gòu)成要件為：雙方當事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等；這種不對等違反公平原則，超過了法律允許的限度；不屬于因欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通損害他人利益等原因?qū)е碌娘@失公平。本案中上訴人黃仲華傷殘等級為十級，其應(yīng)獲得的一次性傷殘補助金為7個月本人工資，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金(總額為10個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度平均工資)。而被上訴人劉三明支付給上訴人的各項賠償費用，顯著低于上訴人應(yīng)取得的工傷保險待遇。雙方就工傷損害達成的賠償協(xié)議雖具有一般合同的屬性，但本案的處理并非針對簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是涉及勞動者的生存權(quán)益。故綜合考慮以上因素，法院認為，雙方簽訂的賠償協(xié)議導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不對等，使黃仲華遭受重大利益損失，構(gòu)成顯失公平”*最高人民法院公報[A].2013(1):59.。

綜上可見，我國民法學(xué)說與司法裁判中的主流觀點均認為，乘人之危的認定應(yīng)具備主客觀兩方面的構(gòu)成要件。但在客觀要件構(gòu)成的認定上存在較大分歧：一種觀點主張，須給付與對待給付顯著不相稱(即顯失公平)；另一種觀點則主張，只要受害人受有損害即可，而不論是否顯失公平。前者顯然與顯失公平之構(gòu)成已非常接近甚至等同。而對于顯失公平之認定，不論是學(xué)說理論抑或司法裁判均存在“單一要件說”與“雙重要件說”之分歧。值得一提的是，《最高人民法院公報》先后刊載的案例(于2007年、2013年)對于顯失公平的認定分別采納了“雙重要件說”與“單一要件說”。雖然大陸法系司法裁判并非法源，但眾所周知《最高人民法院公報》所刊載之裁判代表了最高人民法院的立場，同時對下級法院具有規(guī)范指導(dǎo)意義。而且，根據(jù)2010年最高人民法院發(fā)布的《案例指導(dǎo)規(guī)定》第7條，對于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當參照。這似乎已經(jīng)表明，經(jīng)最高人民法院審委會討論決定并在《最高人民法院公報》《人民法院報》，以及最高人民法院網(wǎng)站上發(fā)布的指導(dǎo)性案例將具有相當于英美法上判例的功能。所以，基于法律的平等性、安定性以及信賴保護之要求，最高人民法院在個案裁判中所表達的立場觀點，仍具有事實上的約束力。雖然在“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”(關(guān)于工傷賠償協(xié)議中顯失公平的認定)中法院采納了單一要件說，但未嘗不可將其看作是顯失公平主觀要件認定靈活的一種體現(xiàn)，下文將予以論述。

(三)顯失公平“雙重要件說”合理性之證成及主觀要件之弱化

“單一要件說”僅僅將合同內(nèi)容在客觀結(jié)果上是否顯著不相稱作為顯失公平認定的唯一條件，顯然受到19世紀被拋棄的“公平價格理論”(pretium iustum)追求實質(zhì)正義的影響。舍棄主觀要件而僅依據(jù)客觀要件認定顯失公平，顯然有悖于意思自治原則，即使是采納客觀要件的法國民法上的“合同損害制度”，近年來也逐漸兼顧一方利用對方不利境地牟取暴利之主觀情事。“雙重要件說”通過主觀要件的配置，無疑使得顯失公平的法律行為無效或被撤銷的法律效果正當合理。同時，就《民通意見》第72條之文義及立法資料*胡康生．中華人民共和國合同法釋義[M]．北京：法律出版社，2009：98．，顯然亦采雙重要件說。雖然，顯失公平之主觀要件要求在合同訂立時，一方具有利用自己之優(yōu)勢或利用對方之輕率、急迫或無經(jīng)驗等不利處境而與對方訂立顯失公平合同之故意。“如果受害人僅證明自己在訂立合同時缺乏經(jīng)驗和技能、不了解市場行情、草率等而不能證明對方具有此種故意，從而訂立了于己不利之合同的，則并不能認為其符合顯失公平之主觀要件。于此情形，遭受不利之一方應(yīng)當承擔因此產(chǎn)生的不利后果?！?王利明．合同法研究：第1卷[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：705．司法實務(wù)界人士也認為，“其實，合同發(fā)生糾紛后，當事人一方往往以訂立合同時顯失公平作為抗辯的，鮮有勝訴案例?！?龐景玉，何志．最高人民法院合同法司法解釋精釋精解[M]．北京：中國法制出版社，2016：184．在德國民法上受害人要證明暴利者之主觀狀態(tài)*即一方肆意利用或剝削了另一方的窘迫情勢、欠缺經(jīng)驗、缺乏判斷力或顯著意志薄弱。所謂“剝削”，是指行為人有意利用受害人的不利處境。，也并非易事。正因如此，為了改變受害人因舉證不能所可能遭受的不利情況，司法判例開始有意放松對暴利行為主觀要件之要求，系如果可以確定給付與對待給付于客觀上明顯且特別重大不相稱，即可推定暴利者存在肆意利用或剝削受害人不利處境之狀況*迪特爾·施瓦布．民法導(dǎo)論[M]．鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：480．。因此，我國民法應(yīng)當借鑒此種做法，在顯失公平的認定上采雙重要件說的同時，就某些特殊情況在個案中可以通過客觀要件推定主觀要件的存在，亦即在特殊案件中弱化主觀要件，以更加靈活地實現(xiàn)合同中的客觀公平。所以，在“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”(關(guān)于工傷賠償協(xié)議中顯失公平的認定)中，法院雖然僅依據(jù)客觀要件認定顯失公平，但是該案并非純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是勞動者的工傷賠償糾紛，保護弱勢群體的生存權(quán)益乃最高立法政策(此在諸多法律規(guī)范中均有體現(xiàn))。為此，我們未嘗不可將此案解釋為顯失公平主觀要件弱化或者說主觀要件之推定。審判實踐中，法官對于顯失公平的認定，通?？梢酝ㄟ^當事人舉證證明該合同客觀上存在雙方利益失衡，對一方當事人合法利益得不到保護的情況加以認定。而對于重大誤解、欺詐、脅迫及乘人之危這些主觀范疇的狀態(tài)，當事人很難舉證證明。只有在當事人這一主觀狀態(tài)具有外部表現(xiàn)形式，能夠舉證證明其主張成立的情況下，才能作出可撤銷的認定*劉德權(quán)．最高人民法院司法觀點集成：民事卷②[M]．北京：人民法院出版社，2014：864．。因而，目前在我國司法裁判中，顯失公平依然是由主客觀兩方面的要件構(gòu)成，即客觀上存在當事人之間的給付與對待給付顯著失衡或利益明顯不均衡，以及主觀上存在一方利用其優(yōu)勢或利用對方之輕率、無經(jīng)驗等不利處境訂立合同之故意。就前者而言，應(yīng)根據(jù)交易的具體情況結(jié)合供求關(guān)系、價格漲落、交易習慣等綜合認定。同時，認定合同當事人之間的利益失衡不僅要看結(jié)果是否顯失公平，而且還應(yīng)考察造成合同結(jié)果顯失公平的原因。因為在存在欺詐、脅迫、乘人之危等情況下，也時常伴隨合同結(jié)果顯失公平。對于后者，系于訂立合同時，一方當事人即已意識到該合同將會產(chǎn)生不公平之結(jié)果，但為追求此種不公平結(jié)果之發(fā)生而故意為之。一方當事人為積極追求此種不公平結(jié)果的發(fā)生，采用了利用己身之優(yōu)勢、不履行告知義務(wù)、利用對方無交易經(jīng)驗或輕率等方式，“包括利用其經(jīng)濟上的優(yōu)越地位，使對方接受對其明顯不利的條件；故意隱瞞合同中對對方不利的重要條款；明知對方無經(jīng)驗或輕率行事，而仍故意不適當?shù)乜浯髽说奈锏匿N路或制造混亂的價格信息，從而影響對方當事人做出正確的決定和判斷等”*唐德華，孫秀君．合同法及司法解釋審判實務(wù)：上[M]．北京：人民法院出版社，2004：716-717．。

四、乘人之危與顯失公平在我國民法總則中的取舍與體系安排

我國學(xué)說理論與司法裁判對于乘人之危的認定觀點較為一致，均認為應(yīng)有主客觀兩方面的構(gòu)成要件。關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，雖然學(xué)說上存在單一要件說和雙重要件說的分歧，但司法裁判基本上亦通過主客觀兩方面的要件予以把握，因而產(chǎn)生的問題是，我國判例學(xué)說關(guān)于乘人之危與顯失公平的構(gòu)成要件與適用范圍存在重疊。職是之故，學(xué)界圍繞乘人之危和顯失公平于民法總則編之立法取舍及體系安排問題亦生分歧。

(一)乘人之危與顯失公平之立法取舍

1.“整合”說。該說認為乘人之危在我國民法上已無獨立存在之必要，應(yīng)予廢除或為顯失公平所吸收。所謂“整合”系整合現(xiàn)行民事立法中乘人之危與顯失公平之規(guī)定，單獨規(guī)定暴利行為*李雙元，楊德群．暴利行為比較研究[J]．湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2015(1)：86．(或顯失公平)制度，因而該說亦可稱為“乘人之危無規(guī)定之必要或顯失公平取代乘人之?！薄Ｈ缬袑W(xué)者認為，“乘人之危與利用對方輕率、無經(jīng)驗并無不同，都只是顯失公平之主觀要件的具體表現(xiàn)形式，其核心問題仍在于客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容顯失公平。因此，乘人之危并無單獨存在的必要，完全可以將其只作為顯失公平的一種具體情形。而那些并未導(dǎo)致顯失公平之結(jié)果的乘人之危，并不影響法律行為的效力，除非足以構(gòu)成欺詐或脅迫?！?徐滌宇．非常損失規(guī)則的比較研究[J]．法律科學(xué)，2001(3):118．梁慧星教授認為，應(yīng)將現(xiàn)行民法中的乘人之危與顯失公平整合為一種制度。乘人之危與顯失公平之共同本質(zhì)均在于調(diào)整當事人權(quán)利義務(wù)的顯失均衡，且均以可撤銷為法律效果。就司法實務(wù)而言，乘人之危的構(gòu)成要件過嚴，顯失公平的構(gòu)成要件過寬。主張乘人之危獲得法院支持的可能性極小，反之主張顯失公平則獲得法院支持的可能性較大。因此，將乘人之危與顯失公平整合為一個條文，仍稱為“顯失公平”，實則將乘人之危作為顯失公平之主觀要件。此種做法更能維護市場交易公正性之目的，并方便司法裁判*梁慧星．中國民法總則的制定[J]．北方法學(xué)，2017(1):43．。陳華彬教授認為，“我國《民法通則》將傳統(tǒng)民法上的暴利行為拆分為乘人之危與顯失公平，此種做法已與當前實務(wù)脫節(jié)甚至發(fā)生‘時代錯誤’，因此建議我國民法總則借鑒比較法上的共通經(jīng)驗，將現(xiàn)行法中的乘人之危與顯失公平統(tǒng)一規(guī)范，稱為‘暴利行為’，建構(gòu)有關(guān)暴利行為的統(tǒng)一規(guī)則?！?陳華彬．論我國民法總則法律行為制度的構(gòu)建[J]．政治與法律，2016(7)：94．馬俊駒教授也認為，“不應(yīng)再將顯失公平作為一種純粹的客觀標準，乘人之危和顯失公平應(yīng)共同構(gòu)成一種行為(‘暴利行為’或‘顯失公平行為’)，乘人之危是前提，顯失公平是后果?！?馬俊駒，余延滿．民法原論[M]．4版.北京：法律出版社，2015：198．“我們國家意圖使乘人之危從顯失公平中分離出來，因此在《民通意見》第72條以‘或’字來限定‘一方當事人利用優(yōu)勢’的應(yīng)用范圍，即‘一方當事人利用優(yōu)勢’的范圍只限于‘一方當事人沒有經(jīng)驗’的領(lǐng)域，而當事人沒有經(jīng)驗并不必然使受害人處于窘境，同理，受害人處于窘境并不代表沒有經(jīng)驗。這種人為的分裂，依然有著民法通則立法者們的立法情感，應(yīng)當把乘人之危歸入到顯失公平?！?趙萬一．公序良俗問題的民法解讀[M]．北京：法律出版社，2007：232．梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿·總則編》*第137條[顯失公平]規(guī)定：“顯失公平，是指當事人一方乘他方無經(jīng)驗、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強制狀態(tài)而訂立雙方權(quán)利義務(wù)顯失均衡的法律行為。受不利益的他方當事人可以撤銷其意思表示。”與徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》均主張廢除乘人之危，而僅規(guī)定顯失公平。

2.“乘人之?！比〈帮@失公平”說。持此觀點的學(xué)者認為，“顯失公平應(yīng)以程序性顯失公平*所謂“程序性顯失公平”系指顯失公平之主觀要件，與之相對的“實質(zhì)性顯失公平”系指顯失公平之客觀要件。為認定標準，而我國民法關(guān)于乘人之危的規(guī)定，完全可以涵蓋程序性顯失公平，并無再將顯失公平單獨列為合同可變更或可撤銷事由之必要?！?顏煒．顯失公平立法探討[J]．華東政法學(xué)院學(xué)報，2002(4):20．“乘人之危的法律行為必以顯失公平為構(gòu)成要件，也是一種顯失公平的民事行為，對它的全面的說法應(yīng)是‘因乘人之危而顯失公平的民事行為’。因此，沒有把它與其他顯失公平的民事行為——因利用對方劣勢或無經(jīng)驗而實施的顯失公平的民事行為對立起來規(guī)定不同法律后果的必要。”*李開國.民法總則[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社,2013:195.還有觀點認為，“不妨將《民通意見》第70條之‘危難’略作擴張，將無經(jīng)驗、缺乏判斷能力或明顯的意志薄弱等情形一并納入，從而合流乘人之危與顯失公平，并在侵擾意志自由的邏輯下重作統(tǒng)一規(guī)范?！?朱慶育．民法總論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2016：290．王利明教授主持起草的《民法典草案學(xué)者建議稿(總則編)》及楊立新教授主持起草的《民法總則(草案)建議稿》*第190條[乘人之危]規(guī)定：“利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫其接受某種明顯不公平的條件，并作出違背其真意的意思表示的，受害人可以撤銷其意思表示?！本鲝垙U除顯失公平，僅規(guī)定乘人之危。

3.“乘人之危”與“顯失公平”并立說。該說認為，乘人之危只是一方利用他方的危難處境而非主動實施的脅迫行為，其社會危害性要小于脅迫。乘人之危的法律行為有時顯失公平，有時則不一定。也就是說，因乘人之危而簽訂的合同作為可撤銷的原因，并不苛求結(jié)果顯失公平。也有觀點認為，“如果某一行為僅有乘人之危而無顯失公平的后果，則此種行為只構(gòu)成脅迫?！?馬俊駒，余延滿．民法原論[M]．4版.北京：法律出版社，2015：198．還有學(xué)者認為，《民法通則》的立法者本欲使顯失公平與乘人之危成為兩種不同的制度，但最高人民法院在解釋《民法通則》時不明就里，將兩者變成了僅在適用范圍上具有差異的制度?？赏ㄟ^解釋《合同法》廢止關(guān)于顯失公平與乘人之危的舊解釋，將顯失公平構(gòu)建為一種主要以實質(zhì)公平為判斷標準的制度，而將乘人之危解釋塑造為一種類似于德國民法上的暴利行為*朱廣新．合同法總則[M]．2版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：240．。中國法學(xué)會起草的《民法典民法總則專家建議稿》(征求意見稿)*第146條[乘人之危]規(guī)定：“一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施法律行為，受害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。一方乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方做出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”第147條[顯失公平]規(guī)定：“顯失公平的法律行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。一方利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使當事人之間的利益關(guān)系明顯失去均衡的，可以認定為顯失公平?！奔床纱苏f。

4.本文觀點。筆者認為，我國民法總則編應(yīng)采“整合”說，理由如下。

首先，如前所述，我國民法上的乘人之危乃傳統(tǒng)民法暴利行為主觀要件拆分之結(jié)果。此種拆分雖然被某些學(xué)者稱為我國民事立法之創(chuàng)新，但隨著我國民法理論研究的深入，此種拆分逐漸暴露出一些問題。作為侵擾意志自由的暴利行為的主觀要件“一方利用對方處于窘迫、無經(jīng)驗、意志薄弱或無判斷能力”，其與因行為人欺詐、脅迫而使對方處于不利境地相比，行為人之主觀可非難性(或言之可歸責性)較小，并且大陸法系國家或地區(qū)民法上并無“乘人之?！边@一意思表示瑕疵類型，而根據(jù)《民通意見》第70條之規(guī)定顯然將乘人之危作為一種意思表示瑕疵。正因如此，欺詐、脅迫的認定重在行為人的行為使對方意思表示不自由，并不要求表意人受有損害。而乘人之危則因其主觀可非難性相對較小(即行為人利用對方因自己的原因而陷入窘困之境)之故，因而須以受害人遭受損失為其客觀構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致乘人之危的認定須主客觀兩方面要件。但隨之而來的問題是，由此造成了其與顯失公平在認定上的重疊。因此，應(yīng)當將兩者整合，重新回歸傳統(tǒng)民法上的暴利行為。至于整合后稱為“暴利行為”抑或“顯失公平”則僅僅是稱謂不同而已。但筆者更傾向于使用“顯失公平”的稱謂，暴利行為雖然為傳統(tǒng)民法上的稱謂，但對于我國民眾較為陌生。同時，顯失公平較為符合我國民事立法的一貫傳統(tǒng)。

其次，乘人之危與顯失公平由于兩者的構(gòu)成要件存在重疊，因而乘人之危的適用范圍僅限于一方乘對方處于危難之際，為牟取不當利益，致使對方遭受非明顯不相稱(非顯失公平)的損失。由此可見，乘人之危的適用空間可謂“僅容旋馬”，以至于在司法實踐中以乘人之危為請求權(quán)基礎(chǔ)之裁判甚為罕見，幾無案例可循。有學(xué)者通過北大法意網(wǎng)與北大法寶進行搜索，發(fā)現(xiàn)近10年來沒有一份裁判以乘人之危作為請求權(quán)基礎(chǔ)*冉克平．顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實困境與制度重構(gòu)[J]．比較法研究，2015(5)：39．。此外，乘人之危未嘗不可被“脅迫”所涵蓋，雖然兩者關(guān)于“一方處于窘迫危難之境地”的原因不同，但均為利用他方當事人處于不利之境地，而且通過《民通意見》第70條的表述“迫使對方做出不真實的意思表示”，亦可看出乘人之危不失為一種脅迫。近年來，法國最高法院也認為，濫用經(jīng)濟上之優(yōu)勢地位，利用他人處于擔心其正當利益受到威脅之心態(tài)，此種經(jīng)濟上的強迫亦構(gòu)成脅迫*法國民法典[M]．羅結(jié)珍，譯.北京：法律出版社，2006：198．?！案鶕?jù)法國判例所確定的規(guī)則，一方如果利用對方的危難處境與其訂立顯失公平的合同，并利用此種危難牟取暴利，即構(gòu)成‘經(jīng)濟脅迫’。因為，一方面客觀情況的壓力使得當事人同意的自由具有瑕疵；另一方面他方當事人雖未實施違法行為迫使其訂立合同，但利用一方之急需而牟取暴利，主觀上即具有過錯?！?李永軍.民法總論[M]．北京：法律出版社，2009：531.在英美法上，起初普通法僅將對于當事人本人的物理的暴力或人身拘禁，或進行這方面的恐嚇視為“脅迫”，而不屬于此類型的行為，不論其心理上的強制作用有多大，法律上都當然地不作為“脅迫”。但自20世紀60年代以來，“經(jīng)濟上的脅迫”(economic duress)得到了法院的肯認，經(jīng)濟上的脅迫力是否構(gòu)成“經(jīng)濟上的脅迫”，取決于是否以不正當?shù)?illegitimate)方法來強制對方的自由意志，問題的要點在于有沒有“使失去合意實質(zhì)的意志上的強制”*望月禮二郎．英美法[M]．郭建,王仲濤，譯.北京：商務(wù)印書館，2005:332．。威脅的程度必須是嚴重到以至于可以無疑地認為受害方除了屈服幾乎沒有真正有效的替代方法。威脅的目的一般來說是追求某種不正當?shù)睦婊虿还降慕Y(jié)果*阿蒂亞P S．合同法導(dǎo)論[M]．趙旭東，譯.北京：法律出版社，2002:286．。所以，經(jīng)濟上的脅迫針對的就是除了“對生命、身體或財產(chǎn)的脅迫”以外的，一方當事人濫用其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，迫使對方違背其自由意愿而訂立合同?！敖?jīng)濟脅迫顯然與我國《民通意見》第70條所規(guī)定的乘人之危相同，兩者的判斷標準一致?！?李永軍.民法總論[M]．北京：法律出版社，2009：532.因此，乘人之危在我國民法上僅有的一點適用空間完全可被脅迫所涵蓋，不構(gòu)成脅迫的對合同效力則并無影響。也有學(xué)者表達了類似的看法，“乘人之危與脅迫之間雖然存在區(qū)別，但并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可以控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而其又對這一惡果擁有某種控制力，則此種不法威脅即構(gòu)成脅迫。此種情況下，乘人之危即已轉(zhuǎn)化為脅迫?！?徐滌宇．非常損失規(guī)則的比較研究[J]．法律科學(xué)，2001(3):118．全國人大常委會2016年12月19日公布的《民法總則(草案)》(三審稿)及最終通過的《民法總則》*第152條規(guī)定：“一方利用對方處于困境、缺乏判斷能力等情形, 致使民事法律行為成立時顯失公平的, 受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！痹摋l規(guī)定與“二審稿”第144條之規(guī)定無異?！耙粚徃濉钡?29條對此表述為“一方利用對方處于困境、缺乏判斷能力或者對自己信賴等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。即采整合說，頗值贊同。

(二)顯失公平在民法總則中的體系安排

整合之后的顯失公平(即暴利行為)究竟應(yīng)置于民法總則編何處，亦即顯失公平在民法總則中的體系位置。對此，大陸法系國家或地區(qū)民法典上有兩種立法例：一為將其作為違背公序良俗的一種特殊形態(tài)，與公序良俗并列規(guī)定，即屬于法律行為內(nèi)容欠缺社會妥當性的問題，如我國臺灣地區(qū)“民法典”、德國民法典、葡萄牙民法典；一為將其作為意思表示瑕疵類型與欺詐、脅迫等并列規(guī)定，如法國民法典、埃塞俄比亞民法典、巴西民法典等。

筆者認為，首先，顯失公平(或暴利行為)究竟是作為意思表示瑕疵的一種類型抑或是公序良俗的特殊形態(tài)，取決于立法者是側(cè)重于規(guī)范顯失公平之主觀要件還是客觀要件。如果側(cè)重于前者，則顯失公平應(yīng)與欺詐、脅迫等意思表示瑕疵相并列；反之，如果側(cè)重于后者則顯失公平應(yīng)與公序良俗相并列，所以我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，“暴利行為僅其給付系因急迫、輕率或無經(jīng)驗而為，意思表示本身并無瑕疵或不自由之情形”*林誠二．民法總則:下冊[M]．北京：法律出版社，2008:312．。就我國民事立法傳統(tǒng)及司法裁判觀之，將顯失公平作為意思表示瑕疵的一種類型比較符合我國的立法體例與司法實踐。也就是說，我國民事立法及司法實務(wù)比較側(cè)重于規(guī)范顯失公平的主觀要件，給付顯著失衡僅系一方利用對方輕率、窘迫、無經(jīng)驗或意志薄弱等不利處境之結(jié)果。

其次，如果將顯失公平之法律行為作為違背公序良俗之一種形態(tài)，則其法律效力即為無效。 “法律行為無效制度規(guī)范的法律關(guān)系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關(guān)系，如果私人間的民事法律行為僅關(guān)乎私人利益，則不應(yīng)將之納入是否無效的價值評價范圍。”*董學(xué)立．民事行為能力制度重構(gòu)[J]．河北法學(xué)，2007(11):76.“暴利因素難以改變法律關(guān)系僅關(guān)乎當事人利益之實質(zhì)，故不必納入公共秩序調(diào)整，交由當事人自決應(yīng)較符合自治理念?！?朱慶育．民法總論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2016：290．至于顯失公平與公序良俗之關(guān)系問題，有學(xué)者指出了這樣的區(qū)分思路，誠值借鑒：給付顯失公平但其他情節(jié)(如動機、手段)并非嚴重，則成立單純的暴利行為而不構(gòu)成違反公序良俗，從而適用可撤銷的法律規(guī)范；反之，如果不僅給付內(nèi)容顯失公平，而且其他情節(jié)亦屬重大者，則應(yīng)構(gòu)成公序良俗之違背，從而適用法律行為無效之規(guī)定*邱聰智．民法總則:上[M]．臺北：三民書局，2011：625．。

五、結(jié) 論

私法自治乃私人得依其自主意愿塑造相互間之法律關(guān)系，是“自主決定”這一普適性原則之一部分。但是在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中“他主決定”可謂司空見慣，乘人之危、顯失公平即是其例。我國民法上的乘人之危與顯失公平乃傳統(tǒng)民法“暴利行為”拆分之結(jié)果。原本涇渭分明的乘人之危與顯失公平，卻因《民通意見》之規(guī)定導(dǎo)致了兩者間構(gòu)成要件上的重疊。大陸法系國家或地區(qū)民法上并無“乘人之?！边@一意思表示瑕疵類型，我國司法實務(wù)中也鮮見以其為請求權(quán)基礎(chǔ)之裁判。因此，應(yīng)當將兩者整合，重新回歸傳統(tǒng)民法上的暴利行為。我國民事立法應(yīng)當順應(yīng)大陸法系國家關(guān)于暴利行為認定的發(fā)展趨勢，在顯失公平的認定上采雙重要件說的同時，就某些特殊情況在個案中可以通過客觀要件推定主觀要件的存在，亦即在特殊案件中弱化主觀要件，以更加靈活地實現(xiàn)合同中的客觀公平。至于乘人之危在我國民法上僅有的一點適用空間完全可被脅迫所涵蓋，不構(gòu)成脅迫的則對合同效力并無影響。整合之后的顯失公平(或暴利行為)應(yīng)作為意思表示瑕疵之一種類型而不應(yīng)作為違背公序良俗之一種形態(tài)。

〔責任編輯：李曉艷〕

On the legislative choice and system construction of unconscionability and position of vulnerability in the general rules of Chinese civil code

Liu Yaodong

(SchoolofLaw,LiaoningNormalUniversity,Dalian116081,China)

The position of vulnerability and unconscionability in Chinese civil law exists overlapping in the constitutive requirements. The general principles of civil law should be both integration and returning the profiteering of the traditional civil law. It is more consistent with our country’s civil legislation that the profiteering after integration is called the unconscionability.Meanwhile, we should draw lessons from the development trend of the profiteering in continental law countries and adopt double elements about the cognizance of profiteering;at the same time we can presume the existence of subjective elements through the objective elements in some special cases to achieve the objective fairness more flexibly in the contract. The profiteering after consolidation should be as the type of the defect of the meaning expression, not be regarded as one of the public order and good customs.The only space of taking advantage of the other party’s unfavorable position in Chinese civil law may be covered by coercion.

position of vulnerability； profiteering； the unconscionability rule； the general rules of civil code

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201704043

2016-12-18 基金項目：遼寧省教育廳人文社會科學(xué)研究一般項目“第三人干擾婚姻關(guān)系的侵權(quán)責任研究”(W201683624)；遼寧師范大學(xué)青年科研項目“我國民事能力制度的反思與重構(gòu)”

劉耀東(1981-)，男，山東棲霞人，遼寧師范大學(xué)講師，博士，主要從事民法學(xué)研究。

D923.1

A

1000-1751(2017)04-0043-12