葉 柳

(華東政法大學，上海 200042)

一、通謀虛偽結婚法律問題概述

(一)問題的提出

2017年3月上海市徐匯區(qū)人民法院審理了一起因“假結婚”而引發(fā)的相關法律糾紛的案件。原告任先生是外地人，由于欠缺在上海的購房資格便找到房產(chǎn)中介，通過與擁有上海戶籍的林小姐辦理“假結婚”的方式來獲得購房資格。雙方在辦理結婚登記之前簽訂了一份“婚前協(xié)議”，約定林小姐與任先生辦理結婚登記并配合任先生購房，其中任先生享有房屋99%產(chǎn)權份額，林小姐享有1%產(chǎn)權份額。待拿到房產(chǎn)證之后，雙方辦理離婚手續(xù)，林小姐配合任先生辦理房產(chǎn)證除名并變更不動產(chǎn)登記，同時任先生分兩筆付給林小姐6萬元“好處費”。于是二人在2016年8月辦理了結婚登記，領取結婚證書，任先生也順利拿到了房屋產(chǎn)權證書。但在此之后，林小姐并沒有依據(jù)協(xié)議約定內容與任先生辦理離婚手續(xù)，而是要求與其以合法夫妻的名義共同居住，無奈之下任先生只能選擇起訴離婚。從法院的處理結果來看，肯定了雙方婚姻的效力，同時認為女方應有請求分割包括住房在內的財產(chǎn)的權利，但本案最終調解結案，這一權利并未落實[1]。

很多想要通過“假結婚”來規(guī)避限購政策的人都經(jīng)歷過與任先生相類似的遭遇，這種利用通謀虛偽結婚來鉆法律漏洞，規(guī)避公共政策的行為不僅有可能使自己陷入人財兩空的境地，更是對婚姻制度的破壞與褻瀆。故對通謀虛偽結婚的法律效力進行正確分析與認定對于抑制此類違法行為的發(fā)生以及維護神圣的婚姻秩序至關重要。

(二)通謀虛偽結婚的性質

在傳統(tǒng)的婚姻觀念中，結婚指男女為將來永久共同生活所訂定的契約。主要包括如下法律結構：一是婚姻系存在于男女之間；二是婚姻系永久共同生活為目的；三是結婚系一種契約，因具身份行為的性質，基于法律規(guī)定而發(fā)生一定的法律效果，是否為當事人所意欲(所謂法律行為的效果意思)在所不問；四是系男女間精神與心靈的結合，對外體現(xiàn)于共同生活，在配偶相互間及對外均發(fā)生一定的法律效果[2]。通謀虛偽結婚與傳統(tǒng)的婚姻法律結構不同，通常指男女雙方為了達成其他目的，在締結婚姻關系時約定婚后不共同生活，且雙方之間并不行使夫妻權利和義務，待目的達成后再辦理離婚手續(xù)的行為。

結婚行為是身份法律行為，屬于一種特殊的法律行為。法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實[2]。意思表示是法律行為的核心要素，由客觀要素與主觀要素構成?？陀^要素指表示行為，主觀要素依德國通說主要采用復合式概念，即包括行為意思、表示意識與法效意思。其中法效意思指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。通常認為在財產(chǎn)法律行為中，法律行為的生效要件為當事人須有相應行為能力，標的須確定可能且合法適當，意思表示健全。由此可見，在財產(chǎn)法律行為中若當事人缺乏意思表示中的效果意思時，法律行為便出現(xiàn)了效力瑕疵。如果是當事人一方缺乏效果意思，可以依據(jù)意思表示不自由或意思表示錯誤來行使撤銷權，如果是當事人雙方共同作出的與真實意思不一致的意思表示，那么可以依據(jù)通謀虛偽表示的法律行為無效來確定雙方當事人之間的表示行為無效。

而結婚屬于一種特殊的身份法律行為，雙方當事人在締結婚姻時也需要具有意思表示的合意。在通謀虛偽結婚行為中，男女雙方在締結婚姻時意思表示存在瑕疵，欠缺意思表示中的效果意思，即雙方并非追求一種永久共同生活、履行夫妻之間的權利義務的法律效果，而是以締結維持一定期限的婚姻為手段達到其他的目的，換句話說就是缺乏身份法律行為中的身份效力意思。通謀虛偽結婚的特點在于：一是雙方當事人對虛假結婚是明知的，不存在欺詐、脅迫或錯誤的情形；二是當事人并不希望在二者之間發(fā)生真正的結婚的法律效力；三是雙方已經(jīng)明確向婚姻登記機關做出愿意締結婚姻的表示意思。在財產(chǎn)法律行為中，通謀虛偽的法律行為之所以無效是因為要維護私法的意思自治原則。而在結婚法律行為中是否應該用同樣的衡量標準來判斷意思表示的效力從而否定婚姻的效力呢？

二、通謀虛偽結婚各國立法現(xiàn)狀與學術觀點

我國《婚姻法》對通謀虛偽結婚的效力并沒有明文規(guī)定，從相關案件的法院判決書來看大都判決為離婚，這說明在司法實踐中法院是肯定通謀虛偽結婚的效力的。從域外的立法現(xiàn)狀來看，很多國家都對通謀虛偽結婚的法律效力有明文規(guī)定。根據(jù)意思表示解釋目標不同主要分為兩種，一種是采用表示主義的可撤銷說，另一種是采用意思主義的無效說。

關于意思主義與表示主義，二者主要區(qū)別在于在探求表意人的真意時，應當以內心意思抑或外部表示為據(jù)[3]。將這兩種不同的觀點置于判斷通謀虛偽結婚的效力語境中來說就相當于，通謀虛偽結婚的效力是以婚姻締結雙方所表現(xiàn)出來的意思表示，即通過去婚姻登記機關登記結婚的行為為準，還是以雙方當事人私下的約定為準。

(一)無效說

認為通謀虛偽結婚無效的國家主要有側重于意思主義的法國、日本[4]?！斗▏穹ǖ洹分姓J為婚姻無效的原因，其中就有意思欠缺婚，并且宣判無效后具有溯及力，使婚姻自始無效，但規(guī)定例外情況可轉為有效[5]?！度毡久穹ǖ洹返谄甙偎氖l第一款規(guī)定，“因認錯人或其他事由，當事人之間本無結婚意思的，婚姻無效”[6]。同時，對婚姻的無效沒有進行例外規(guī)定。

我國支持這種觀點的學者認為，結婚是身份法律行為，是法律行為的一種，在《婚姻法》對通謀虛偽結婚的效力沒有明文規(guī)定時，應當適用《民法總則》中關于法律行為的規(guī)定[7]。2017年最新頒布并施行的《民法總則》第一百四十六條規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。通謀虛偽表示是指雙方當事人在作出意思表示時，一致認為客觀表示內容不應該發(fā)生效力，也就是說行為的雙方當事人都欠缺約束意思即效果意思。而這種欠缺效果意思的法律行為通常被認定為無效是因為法律行為違背雙方當事人本意，不符合私法自治原則[8]。

結婚是以夫妻關系之設定和永久的共同生活為目的，顯然在創(chuàng)設夫妻身份關系的法律行為中必須有締結婚姻男女雙方的意思表示合意。同時此意思表示中必須包含雙方當事人欲追求的一種共同生活，享有和履行夫妻之間權利義務的效果意思。然而在通謀虛偽結婚的法律行為中，當事人并非期望在二人之間發(fā)生真正的夫妻共同生活關系，履行夫妻之間的權利義務，缺乏身份效果意思。所以通謀虛偽結婚行為顯然是無效的。

筆者認為，無效說鑒于保護當事人的意思自由，否認通謀虛偽結婚的法律效力看似有一定合理之處，但其忽略了身份法律行為的特殊性。如果當事人在締結婚姻之后，存在共同生活的事實，甚至孕育子女，便可推知當事人已從無結婚的效果意思轉變?yōu)橛薪⒎蚱揸P系并永久共同生活的效果意思。此時，若認定婚姻為無效，無論是對于維護穩(wěn)定的婚姻秩序，還是對于保護婚姻關系存續(xù)之間所生子女的利益來說都是不利的。

同時，我國《民法總則》第一百四十六條事規(guī)定中并沒有規(guī)定通謀虛偽表示行為對第三人的效力。從比較法來看，在《日本民法典》第九十四條第二項、《韓國民法典》第一百零八條第二項、我國臺灣地區(qū)“民法”第八十七條第一款后段等都規(guī)定通謀虛偽行為不得對抗善意第三人[7]。我國學界通說也認為通謀虛偽行為原則無效，但不能對抗善意第三人[9]。全國人大代表孫憲忠研究員(代表證號0628)關于民法總則中華人民共和國(草案)(2017年3月8日)的修改建議中提到，在我國《民法總則》起草的過程中，前四審稿中原來都有對通謀虛偽行為無效，但不得對抗善意第三人的“但書”規(guī)定，但在最終的《民法總則》中卻將“但書”刪除。原因是有些學者認為，這會與《物權法》第一百零六條規(guī)定相矛盾。如果加上不能對抗善意第三人，有可能導致僅僅第三人滿足善意的要件，而無需客觀標準比如不動產(chǎn)登記等，就可以依據(jù)合同來主張善意保護。故在理解《民法總則》第一百四十六條規(guī)定的運用時，應解釋為通謀虛偽行為絕對無效，可以對抗善意第三人。那么，如果認為《民法總則》第一百四十六條規(guī)定可以適用于結婚法律行為中，就可以理解為通謀虛偽結婚無效，可以產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，這種解釋不利于保護善意第三人的利益。

(二)可撤銷說

認為通謀虛偽結婚可撤銷的國家主要有德國、瑞士、意大利。《德國民法典》一千三百一十四條第二款第五項規(guī)定“配偶雙方在結婚時達成關于不欲建立婚姻共同生活合意的婚姻為可廢止婚姻[10]”。《瑞士民法典》第一百二十條中限定了婚姻之無效原因，心里保留、虛偽表示均不妨為有效婚姻。除婚姻不成立外，雖有無效原因，得由當事人提起無效之訴，但在經(jīng)裁判上宣告無效之前婚姻依然有效，并且宣告無效不產(chǎn)生溯及力[4]。《意大利民法典》第一百二十三條中規(guī)定，配偶雙方商定不履行婚姻義務也不行使婚姻權利的情況下締結的婚姻，任何一方都可以提起撤銷之訴[11]。

無效說與可撤銷說最大的分歧就在于是否應當充分尊重私法自治的精神，賦予當事人一定的選擇權。當法律行為違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益時便將會絕對、自始的歸于無效，而當法律行為只是違反了雙方當事人之間的私益而并不損害社會公共利益時，就會賦予利益受損的一方在一定期限內行使撤銷權，而在此之前法律行為是有效的。

我國支持可撤銷說的學者認為，締結婚姻是一種男女之間非常私人的身份法律行為，締結婚姻時所需要的身份效果意思屬于結婚法律行為中一個與當事人雙方私人利益有關的法律要件。所以，不應當將通謀虛偽結婚直接歸于無效，而應充分尊重利益受損的當事人的意思自治，賦予其一定期限內可以行使撤銷婚姻的權利。除此之外，在締結婚姻之后如果雙方當事人存在共同生活的事實，或者雙方生育子女的情況下應當強制規(guī)定通謀虛偽婚姻有效，以便維護婚姻的穩(wěn)定秩序，最大保護子女的利益[12]。

筆者認為，可撤銷說雖然設定了婚姻例外有效的情況，保護了婚生子女的利益。但是，在婚姻效力終局確定之前，其效力都處于不確定的狀態(tài)，不利于維護婚姻制度的穩(wěn)定。同時，可撤銷說不會從根本上抑制這種違法行為的發(fā)生，即使一方當事人不愿離婚，另一方只要行使撤銷權，婚姻將自始歸于無效，當事人之間不產(chǎn)生離婚的法律后果。雙方因婚前協(xié)議所取得的財產(chǎn)都應當予以返還，房屋買賣合同因當事人欠缺購房資格而歸于無效?；橐龀蜂N雖然會給雙方當事人帶來一定損失，但是比較離婚帶來的法律風險來說，損失小很多，所以賦予當事人撤銷權并不能更加有力地抑制虛假結婚行為。

(三)有效說

有效說是我國司法審判實踐中所認同的主流觀點，該觀點采用了意思表示的表示主義。表示主義重在維護交易安全，認為人的內心意思難以捉摸，只能通過相對方的表示來了解其意思，而決定法律行為效力的應當是當事人作出的表示行為而并非內心的效果意思[13]。在通謀虛偽結婚中，應當以當事人表示出的意思為準，而并非隱藏于內心、難以探究的真實意思為準，婚姻有效的法律效果只能由雙方當事人承擔[14]。

三、對通謀虛偽結婚法律效力的分析

如前所述，判斷通謀虛偽婚姻的法律效力最核心的問題是當事人雙方的意思表示缺乏效果意思是否會影響婚姻的效力。筆者認為，結婚屬于特殊的身份法律行為，不能按照《民法總則》中通用的衡量財產(chǎn)法律行為的效力標準來判斷身份法律行為的效力。在《婚姻法》沒有明文規(guī)定其效力時，應當認定婚姻有效。

(一)形式方面

從我國《婚姻法》第二章所列舉的相關法律條文來看，婚姻的成立要件分為形式要件與實質要件。形式要件即男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，實質要件包括男女雙方締結婚姻須完全自愿、達到法定結婚年齡、非近親結婚以及未患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病。同時在《婚姻法》第十條中封閉列舉了幾種導致婚姻無效的情形，包括重婚、近親結婚、患有醫(yī)學上認為不應結婚的疾病婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡。對于婚姻可撤銷的情形，在《婚姻法》第十一條中只列舉了一種因脅迫結婚的情形，對于欺詐、意思表示虛偽和意思表示錯誤都沒有明確的規(guī)定。

同時，1994年的《婚姻登記條例》第二十五條，“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款”。對通謀虛偽結婚的規(guī)定已經(jīng)被2003年新頒布的《婚姻登記條例》所廢除。

故在《婚姻法》以及相關法律法規(guī)沒有明文否定通謀虛偽結婚的法律效力時，不應當否定通謀虛偽結婚的法律效力。

(二)實質方面

1.意思表示效力的判斷標準

我國《婚姻法》中對締結婚姻當事人雙方的意思表示效力沒有明確規(guī)定，只用“雙方完全自愿”作為判斷當事人是否具有結婚意愿的標準。而通常情況下，婚姻登記機關會詢問當事人是否完全自愿結婚，如果雙方當事人予以肯定，婚姻登記機構便推定為雙方具有結婚的意思表示。在通謀虛偽結婚中，當事人在辦理結婚登記時，向登記機構所表現(xiàn)出的行為就是“雙方完全自愿”締結婚姻的意思表示，至于雙方的真實目的，登記機構是難以發(fā)現(xiàn)的。所以，即便欠缺效果意思，登記機構也可以推定雙方的結婚行為完全出于自愿，在沒有無效和可撤銷事由的情況下應當肯定其婚姻的效力。

因為與財產(chǎn)法律行為相比，結婚法律行為中的內心意思并不重要。通常情況下，婚姻是以男女之間神圣而浪漫的愛情為基礎的婚姻觀，各種結婚動機都將被排除于結婚法律行為的意思表示內容之外，比如對方是否擁有財富、擁有地位等，都不能成為婚姻無效或撤銷的理由。同樣，以規(guī)避限購政策為目的的結婚動機，也不能成為使結婚法律行為無效的原因。結婚是關乎于終生的重要事情，在決定一段婚姻開始之前一般都會對對方的情況有所了解，所以通常不會出現(xiàn)欺詐和錯誤的情形。即使在財產(chǎn)法中，動機錯誤也不能成為法律行為可撤銷的原因，那么出于維護婚姻的神圣秩序更不允許婚姻因當事人動機錯誤而歸于無效或可撤銷。

同時有些學者認為，表意人的內心意思并非意思表示的構成要件，欠缺效果意思并不會必然導致法律行為的無效。意思表示的構成要件是表意人的表示以及表示人按照風險負擔原則確定的可歸責性[15]。而通謀虛偽結婚當事人的內心真實意思婚姻登記機構是無從知曉的，所以通謀虛偽的當事人只能自己承擔婚姻有效的風險。

2.認定為有效不違反婚姻自由原則

《婚姻法》第二條規(guī)定，我國實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?；橐鲎杂稍瓌t是婚姻法奉行的基本原則之一，包括結婚自由和離婚自由。結婚自由是指公民自主決定是否締結婚姻關系，不準其他任何人加以強迫、包辦或干涉。離婚自由是指合法存在的婚姻當事人在夫妻感情破裂，不愿意再繼續(xù)維持婚姻關系的情況下，可自主決定解除婚姻關系。《婚姻法》第三十二條中規(guī)定了法院準予判決離婚的幾種情形，同時在第五項將因其他導致夫妻感情破裂的情形作為兜底條款，確立了無過錯感情破裂原則的離婚制度。所以，當通謀虛偽結婚的雙方在辦理結婚證之后，如有一方當事人反悔，不同意離婚時，另一方可以基于《婚姻法》第三十二條中規(guī)定的無過錯感情破裂情形向人民法院提起離婚訴訟。在司法實踐中也可以看出，法院大都會在認可雙方婚姻有效的基礎上基于案件事實判決離婚，并沒有否定婚姻的效力。由此可見，即使認定通謀虛偽婚姻為有效婚姻，也不會損害當事人的意愿原則，一旦一方拒絕離婚，另一方依然可以通過提起訴訟的方式將自己從這段“虛偽”的婚姻中解脫出來。

這一點與財產(chǎn)法律制度有所不同，在財產(chǎn)法中為了規(guī)避法律或達到一定的目的，當事人雙方會達成兩份合意，一個是當事人的表示行為即虛假行為，另一個是隱藏行為即具有真實意思表示的法律行為，而當事人之間通常在達到目的之后都會按照隱藏行為中真實的意思表示來履行合同。所以為了保護當事人的意思自治，便認定表示行為無效。因為如果認定表示行為有效，當事人只能按照虛假的意思表示履行合同，而且無法撤銷，這違背了財產(chǎn)法中的意思自治原則，使當事人無法從合同義務的束縛中掙脫出來。而在通謀虛偽結婚的情形中，即使將通謀虛偽結婚認定為有效，也不會損害當事人的婚姻自由。

(三)有效說能夠抑制違法行為

依我國現(xiàn)實情況來看，通謀虛偽結婚通常都是當事人雙方為了規(guī)避公共政策或追求其他利益而締結婚姻。而承認其為有效，則會使投機取巧的違法當事人面臨比認為其無效、可撤銷更大的法律風險。

1.財產(chǎn)混同風險

我國實行夫妻財產(chǎn)共有制度，《婚姻法》第十七條列舉了夫妻在婚姻關系存續(xù)期間內共同共有的財產(chǎn)。以本文為購房而假結婚的情況為例，當事人從辦理結婚到拿到房產(chǎn)證書之間也經(jīng)過了大概一年的時間。而現(xiàn)實生活中還充滿著多種不確定因素，很多時候由于開發(fā)商延遲竣工等多種原因遲遲無法拿到產(chǎn)權證書，那么當事人也就無法辦理離婚手續(xù)以及產(chǎn)權除名手續(xù)。而二人“結婚時間”越長，就會形成越多的夫妻共同財產(chǎn)，在訴訟離婚時通常都是平等分割。雖然現(xiàn)在很多假結婚的當事人在結婚登記前都辦理了婚前財產(chǎn)協(xié)議公證，對婚前個人財產(chǎn)和婚后取得的財產(chǎn)歸屬做了相應約定，但如果協(xié)議約定不夠嚴謹，離婚時發(fā)現(xiàn)婚內取得的部分財產(chǎn)屬于協(xié)議約定之外或者因財產(chǎn)混同難以證明屬于個人財產(chǎn)的，仍然有被認定為夫妻共同財產(chǎn)的可能。

同時，在本文中為規(guī)避限購政策而假結婚購房的案例中，雙方會預先約定當事人所享有的房產(chǎn)份額，并在房產(chǎn)證中注明。但一旦訴訟離婚并且當事人之間對房屋的產(chǎn)權份額有爭議，并且之間沒有做過婚前財產(chǎn)協(xié)議的公證，那么很有可能會面臨房屋被當做共同共有財產(chǎn)進行分割的風險。即使法官按照房產(chǎn)證中約定的份額來分割，在婚姻存續(xù)的這段期間內，房產(chǎn)如果增值，那么另一方所分得的房產(chǎn)的價值也理應包含增值的價值。

2.繼承風險

依據(jù)我國《繼承法》第十條關于法定繼承的規(guī)定，配偶、子女、父母為第一順序繼承人。如果在婚內當事人一方遭遇意外身故，并且之前沒有立下遺囑，那么當事人的遺產(chǎn)將會在第一順序繼承人之間平分。

3.承擔債務風險

《婚姻法》司法解釋(二)第二十四條規(guī)定，“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理”。也就是說通謀虛偽結婚雙方在辦理結婚登記之前所簽訂的婚前協(xié)議中對財產(chǎn)的約定屬于夫妻之間的內部約定，不具有對外效力。如果夫妻一方不能證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者債權人知道夫妻之間的內部約定，那么都應當做夫妻共同債務處理。

4.履行義務風險

《婚姻法》第二十條規(guī)定，“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行義務時，需要扶養(yǎng)的一方有要求對方付給扶養(yǎng)費的權利”。由此可見，當事人一方起訴離婚時還會面臨給付對方扶養(yǎng)費的風險。

5.“婚前協(xié)議”無效風險

通謀虛偽結婚的雙方通常在辦理婚姻登記之前都會在中介機構簽署一份所謂的“婚前協(xié)議”，而協(xié)議約定的內容通常為一方配合另一方以假結婚的方式辦理過戶或實現(xiàn)其他目的。待目的達成后，二人辦理離婚手續(xù)，并且由一方付給予以協(xié)助的一方相應的報酬。在司法實踐中，法院一般會認定此所謂的“婚前協(xié)議”與我們所說的婚前財產(chǎn)協(xié)議不可同日而語，應當認定為因違背公序良俗而無效。

在財產(chǎn)法中也有類似的做法，在建設工程施工合同糾紛案件中，如果存在當事人通謀虛偽表示訂立“陰陽合同”的情況，法院通常會依據(jù)最高法出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，即“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”，以備案的“陽合同”來作為解決當事人法律糾紛的依據(jù)，達到抑制此類違法行為的效果。

故筆者認為，有效說比無效說和可撤銷說更符合中國國情，不僅可以避免因婚姻無效導致雙方子女法律地位淪為非婚生子女，而且也無需考慮婚姻無效是否可以對抗善意第三人的問題。同時也可以增加當事人的違法成本，更好地抑制虛假結婚行為。

四、結語

綜上所述，筆者認為在通謀虛偽結婚行為中，只要男女雙方自愿締結婚姻時滿足形式要件和實質要件，并且沒有《婚姻法》中所規(guī)定的無效和可撤銷的事由，就應當認定為婚姻有效。一旦一方當事人違反約定拒絕協(xié)議離婚，另一方當事人只能采取提起離婚訴訟的方式將自己從這段虛假的婚姻中解脫出來，然而卻很可能面臨如前文所述的諸多法律風險。只有肯定通謀虛偽婚姻的效力，才能讓當事人在打算以此類投機的方式達到欲追求的規(guī)避政策等目的之前，充分衡量即將面對的法律風險，使其望而生畏。這樣既可以達到抑制此類違法行為發(fā)生的目的，同時又可以維護穩(wěn)定的婚姻秩序，更好地保護婚生子女的利益和第三人的利益。

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