白 璇

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州 730000）

網(wǎng)絡(luò)犯罪的分析與應(yīng)對

白 璇

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州 730000）

隨著社會的發(fā)展及科技的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的使用已經(jīng)十分常見，由網(wǎng)絡(luò)犯罪引發(fā)的問題也越來越多，網(wǎng)絡(luò)犯罪也因此逐漸成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題。基于網(wǎng)絡(luò)特有的性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)犯罪不同的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在犯罪對象的異化、犯罪行為的異化和犯罪結(jié)果與社會危害性擴(kuò)大。日本等許多國家已經(jīng)就網(wǎng)絡(luò)犯罪建立了相關(guān)法律規(guī)范及制度應(yīng)對，這些外國經(jīng)驗(yàn)都值得我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)。提出在未來立法和司法過程中，要使我國刑法適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，使法條進(jìn)一步適應(yīng)刑事實(shí)踐的需要，應(yīng)當(dāng)將分則具體條款中的關(guān)鍵詞做相應(yīng)擴(kuò)張性解釋，適用于實(shí)踐中具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法案件中是最佳方式；此外針對網(wǎng)絡(luò)犯罪將侵犯的新型法益，更應(yīng)當(dāng)在立法層面予以進(jìn)一步完善；對制定網(wǎng)絡(luò)犯罪單行刑法或附屬刑法的觀點(diǎn)并不認(rèn)同。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；網(wǎng)絡(luò)異化；司法解釋；立法完善；單行刑法

引言

隨著社會的發(fā)展及科技的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的使用十分廣泛，已經(jīng)逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ睢⒐ぷ骱蛯W(xué)習(xí)中一種不可或缺的工具。同時，由網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的問題也越來越多，網(wǎng)絡(luò)犯罪則是其中最惡劣的一種。

我國刑法分則所規(guī)定的罪名多以傳統(tǒng)犯罪為主，但隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步——尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展——犯罪在當(dāng)今時代也得以迅速升級，傳統(tǒng)犯罪逐漸向網(wǎng)絡(luò)延伸，網(wǎng)絡(luò)犯罪成為當(dāng)今時代背景下不可忽略的社會問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪的特殊性也使得網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的發(fā)展變化與研究如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪成為社會與學(xué)界關(guān)注的重要問題，它的擴(kuò)散性、延展性、虛擬性、信息化、可復(fù)制化等特征使得傳統(tǒng)犯罪在通過網(wǎng)絡(luò)變異后對刑事立法和司法產(chǎn)生巨大的沖擊，網(wǎng)絡(luò)犯罪也因此成為當(dāng)前刑法理論和實(shí)踐所面臨的一大難題。

一、傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化分析

傳統(tǒng)犯罪通過網(wǎng)絡(luò)所表現(xiàn)出的異化存在于網(wǎng)絡(luò)犯罪的許多方面，下面將通過犯罪對象的異化、犯罪行為的異化、犯罪形態(tài)及社會危害性的異化三個方面進(jìn)行展開分析。

（一）犯罪對象的異化

隨著網(wǎng)絡(luò)使用的日?；?，一些虛擬財產(chǎn)，例如QQ號碼、電子貨幣、游戲裝備等等，也逐漸成為犯罪對象，擴(kuò)大了犯罪對象的范圍。虛擬財產(chǎn)的虛擬性決定了這類財產(chǎn)不具有實(shí)體，但其本身依然具有實(shí)體財產(chǎn)所具有的經(jīng)濟(jì)和社會價值，對虛擬財產(chǎn)的所有人也具有同實(shí)體財產(chǎn)一樣的實(shí)際意義，因此不得不承認(rèn)，虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是“財產(chǎn)”在網(wǎng)絡(luò)上的存在形式，也應(yīng)當(dāng)成為《刑法》第92條中“財產(chǎn)”的一種。

司法實(shí)踐中也存在此類的真實(shí)案例，但最終裁判并非都是以財產(chǎn)類犯罪認(rèn)定，例如第一例盜竊QQ號碼案1，犯罪嫌疑人利用在騰訊公司工作的便利，盜竊公司QQ“靚號”轉(zhuǎn)賣并牟利7萬余元，該案最終以破壞通信自由罪認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為。此案將QQ號碼視為是一種通信代碼，這在事實(shí)認(rèn)定上雖然并無不妥，但隨著網(wǎng)絡(luò)和實(shí)際生活的聯(lián)系日益緊密，此類案件的出現(xiàn)也將越來越多，如果認(rèn)識不到虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)特征，在今后司法實(shí)踐中將存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以界定的困境。因此，在實(shí)際生活中，當(dāng)公民的虛擬財產(chǎn)受到侵害時，我國《刑法》應(yīng)依照相關(guān)財產(chǎn)犯罪的規(guī)定對受到侵害的公民進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。

（二）犯罪行為的異化

傳統(tǒng)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)異化主要表現(xiàn)在行為人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的行為，細(xì)分可以分為利用網(wǎng)絡(luò)程序中的缺陷所實(shí)施的犯罪和濫用軟件技術(shù)保護(hù)措施的行為。利用網(wǎng)絡(luò)程序缺陷這一行為也使得司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為人的行為時產(chǎn)生了爭議，其爭議點(diǎn)就在于機(jī)器是否能成為詐騙的對象。最高人民檢察院2008年《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中的“拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任”這一規(guī)定肯定了機(jī)器可能成為“被騙”的對象。另外，基于保護(hù)軟件版權(quán)而使用的防御性手段在一定程度上也有可能造成網(wǎng)絡(luò)用戶的困擾，筆者認(rèn)為這種網(wǎng)絡(luò)防御手段的濫用與我們刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)過當(dāng)有著類似的實(shí)際后果，可以說是網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的“防衛(wèi)過當(dāng)”，其對用戶及用戶網(wǎng)絡(luò)信息的危害性都不可忽視。

（三）犯罪形態(tài)及社會危害性的異化

上述說到傳統(tǒng)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)異化主要表現(xiàn)在行為人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的實(shí)行行為，也正是由于行為人在實(shí)行行為上借助了網(wǎng)絡(luò)這一工具手段，直接導(dǎo)致了犯罪的共犯形態(tài)及實(shí)際影響的變化。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，網(wǎng)絡(luò)并沒有改變一些犯罪的本質(zhì)，卻使其形式迅速變化，網(wǎng)絡(luò)獨(dú)有的虛擬信息交流特征，使得共犯的形成呈現(xiàn)出隨意性、松散型的特點(diǎn)；提供犯罪工具型技術(shù)幫助行為的職業(yè)化，也使得犯罪的實(shí)施變得更為簡單，危害性也更為巨大。①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，《中國社會科學(xué)》2010年第3期，第11頁

此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪也在很大程度上顛覆了共犯形態(tài)中正犯與幫助犯的犯罪地位。在傳統(tǒng)犯罪中，正犯往往是實(shí)行主要罪行的，幫助犯則處于次要幫助地位，因此在認(rèn)定同案犯的行為時有幫助犯從屬于正犯的原則。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中卻有例外——按照共犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一種行為被認(rèn)定為正犯的實(shí)行行為，例如偽造證件，而幫助犯的幫助行為又借助于網(wǎng)絡(luò)，例如侵入相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫添加偽造的證件信息。在這樣的共犯形態(tài)中，區(qū)分正犯與幫助犯并不困難，但從社會危害性的角度來看，似乎幫助犯的幫助行為造成的社會危害后果要遠(yuǎn)大于正犯的行為，此時依然堅(jiān)持傳統(tǒng)刑法中共犯理論來定罪量刑似乎有悖罪刑相適應(yīng)的原則。因此，如何公平認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪中共犯的作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)更加合理的定罪量刑，也成為刑事立法和司法實(shí)踐中亟待解決的問題之一。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律應(yīng)對

基于對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的分析，立足于我國當(dāng)前的刑法立法現(xiàn)狀。下面將從司法解釋和立法完善這兩個方面討論對網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律應(yīng)對，并針對是否有必要對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行刑事單行立法或附屬刑事立法提出個人觀點(diǎn)。

（一）對傳統(tǒng)犯罪使用擴(kuò)張解釋

通過前述對網(wǎng)絡(luò)犯罪的分析不難發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，我國現(xiàn)有的刑法條文體系——特別是對傳統(tǒng)犯罪的規(guī)定——應(yīng)當(dāng)如何適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，是我們解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的第一步也是最關(guān)鍵一步。

法律的穩(wěn)定性決定了法律不能朝令夕改，不能太過頻繁修改，刑法最是如此，因此司法解釋已經(jīng)成為目前我國司法實(shí)踐中最常用的方法之一?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展特點(diǎn)，在對當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定中建議采用適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋。正如前述所言，對“財產(chǎn)”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)包含網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，這樣的解釋將使得今后出現(xiàn)的類似案件在對犯罪對象的認(rèn)定中減少爭議。目前我國也已經(jīng)存在網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)解釋，例如2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將網(wǎng)絡(luò)歸入“公共場所”的范疇。于志剛教授在《網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑》一文中指出，我們需要特別關(guān)注多發(fā)犯罪條文表述中的“關(guān)鍵詞”并結(jié)合網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位演變這一時代背景作擴(kuò)大解釋。②于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑》，《法商研究》2014年04期依照他的觀點(diǎn)，解釋各法律條文的關(guān)鍵詞的重點(diǎn)，在于“規(guī)范性”關(guān)鍵詞的解釋。這要求我們在進(jìn)行司法解釋的過程中，一方面注重對解釋對象的罪狀表述的再解釋，另一方面則注重入罪標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化。

另外，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪中共犯的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論是否實(shí)現(xiàn)幫助犯的正犯化解釋。網(wǎng)絡(luò)犯罪中形成的共犯形態(tài)有著沖破幫助犯從屬于正犯的特點(diǎn)。也就是說，導(dǎo)致某一個因網(wǎng)絡(luò)而出現(xiàn)的社會危害結(jié)果極有可能在很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)幫助行為，而非正犯所實(shí)行的行為，在這種情況下，由于正犯的行為并不構(gòu)成某一犯罪，因此按照從屬性原理，幫助行為是否構(gòu)成犯罪似乎無從談起，如此一來，所導(dǎo)致的危害結(jié)果便無從歸責(zé)。

我國《刑法修正案（九）》對287條進(jìn)行了補(bǔ)充，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動進(jìn)行了規(guī)定，這是立法方面所做出的努力，但這里應(yīng)該認(rèn)識到的是，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，這里所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則，其罪名的成立依舊應(yīng)當(dāng)以正犯實(shí)施了符合信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件為前提。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第1頁因此，從這個觀點(diǎn)上來看似乎依舊無法解決基于網(wǎng)絡(luò)犯罪中形成的正犯與幫助犯的關(guān)系進(jìn)行定罪量刑的問題。

（二）對新型法益進(jìn)行立法完善

在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)科技飛速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式層出不窮，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)不同于實(shí)際生活的這一特點(diǎn)自然不必多說，因此，在一定程度上脫離了現(xiàn)實(shí)生活的網(wǎng)絡(luò)犯罪也會不同程度地侵犯到不同于傳統(tǒng)犯罪所侵犯的新型法益，從這一點(diǎn)上來看，司法實(shí)踐中也必然會產(chǎn)生運(yùn)用上述思路進(jìn)行法律解釋仍無法對實(shí)際發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行正確認(rèn)定的情形，在這種情況下，對新型法益的保護(hù)最好的方式就是在充分解釋現(xiàn)有刑法條文的基礎(chǔ)上，完善相關(guān)立法，我國《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新增規(guī)定顯示了我國刑事立法在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的過程中對相關(guān)立法的完善所做的努力。

（三）對網(wǎng)絡(luò)犯罪單行刑事立法或附屬刑事立法的必要性討論

有學(xué)者認(rèn)為，在應(yīng)對和治理網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步制定單行刑法或附屬刑法，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪既是一種獨(dú)特的犯罪類型，同時也包括了固有的犯罪形態(tài)的全新發(fā)展，其實(shí)質(zhì)是對法律與科技的關(guān)系的重新審視和調(diào)整，它已經(jīng)脫離了現(xiàn)實(shí)刑事法的框架，立足于現(xiàn)實(shí)社會生活的刑法難以充分反映網(wǎng)絡(luò)快速而復(fù)雜的發(fā)展趨勢。②盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》，《人民檢察》2014年第3期，第5頁

本文對此觀點(diǎn)持保留意見。網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)從表面上看的確與現(xiàn)實(shí)生活的傳統(tǒng)犯罪大相徑庭，但作為傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，其犯罪行為的認(rèn)定依然在很大程度上依賴于傳統(tǒng)犯罪的認(rèn)定方式，并且能夠通過司法解釋以傳統(tǒng)刑法罪名定罪量刑，并非脫離了現(xiàn)實(shí)刑事法的框架。此外，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪可能侵犯的新型法益的保護(hù)，對刑法本身進(jìn)行立法完善也已足夠。加之網(wǎng)絡(luò)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)犯罪也將以更多樣的形式出現(xiàn)，即使進(jìn)行了單行刑事立法或附屬刑事立法，將來也會不可避免地面臨頻繁的修正與適用的爭議。因此，綜上所屬，本文認(rèn)為，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，并無進(jìn)行單行刑事立法或附屬刑事立法的必要。

結(jié)語

綜上所述，隨著社會的發(fā)展及科技的進(jìn)步，由網(wǎng)絡(luò)犯罪引發(fā)的問題也越來越多，網(wǎng)絡(luò)的使用已經(jīng)十分常見，我們不但要看到其帶來的科技進(jìn)步，也應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注其帶來的負(fù)面社會影響。網(wǎng)絡(luò)本身所具有的獨(dú)特性決定了應(yīng)對實(shí)踐中的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題變得十分棘手，網(wǎng)絡(luò)為傳統(tǒng)犯罪帶來的變異導(dǎo)致我國刑法在利用傳統(tǒng)理論對其進(jìn)行打擊時開始變的“力不從心”，尋找正確的方法解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題刻不容緩——將分則具體條款中的關(guān)鍵詞做相應(yīng)擴(kuò)張性解釋，適用于實(shí)踐中具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法案件中是最佳方式；此外針對網(wǎng)絡(luò)犯罪將侵犯的新型法益，更應(yīng)當(dāng)在立法層面予以進(jìn)一步完善。

網(wǎng)絡(luò)所具備的開放性和跨國性特征也決定了網(wǎng)絡(luò)安全在今天成為全球性的難題。日本等許多國家已經(jīng)就網(wǎng)絡(luò)犯罪建立了相關(guān)法律規(guī)范及制度應(yīng)對，我國《刑法修正案（九）》也對網(wǎng)絡(luò)犯罪作出了補(bǔ)充規(guī)定條款。相信未來針對網(wǎng)絡(luò)犯罪制定和細(xì)化國際化公約，為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪建立統(tǒng)一應(yīng)對模式也將成為可能。

最后，筆者認(rèn)為，提高法律適用在社會各類問題中的實(shí)效性，其關(guān)鍵并不在于立法數(shù)量，而在于法律在適用中是否結(jié)合具體案件作出合法合理的司法解釋，從而體現(xiàn)出自身的時代性特征。針對本文所討論的網(wǎng)絡(luò)犯罪也同樣如此，在具體司法實(shí)踐中，運(yùn)用科學(xué)方法和嚴(yán)謹(jǐn)思維對刑事法條作出合理合法解釋，將為我國信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對和打擊提供更好的制度支持，對保護(hù)新型法益的立法完善也將對此類犯罪的防范更為有效，因此本文認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行單行刑事立法或附屬刑事立法是沒有必要的。

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[責(zé)任編校：孫愛民]

D917

A

1009-5462（2017）02-0032-03

2017-06-16

白璇，女，河北成安人，蘭州大學(xué)法學(xué)院2015級碩士研究生。

1參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院藏：《廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書（2006）深南法刑初字第56號》，2006年1月13日