程雪陽(yáng)

香港基本法第158條與司法審查次終性理念
——基于基本法實(shí)施20周年的反思

程雪陽(yáng)

《香港特別行政區(qū)基本法》第158條所建立的香港法院與全國(guó)人大常委會(huì)“對(duì)話(huà)式釋法機(jī)制”并非是普通法世界的異類(lèi)，相反，其與英國(guó)、加拿大以及新西蘭等英聯(lián)邦國(guó)家的憲法體制一樣，共同分享著“法官有權(quán)解釋?xiě)椃?高級(jí)法，但建制化的人民代表才是憲法/高級(jí)法終極守護(hù)者”的法律哲學(xué)，因此都可視為是以“司法審查次終性”理念來(lái)發(fā)展普通法的重要方式。在香港回歸20年之際，當(dāng)人們對(duì)第158條所建立的釋法機(jī)制進(jìn)行總結(jié)和評(píng)估時(shí)，應(yīng)珍視這種業(yè)已構(gòu)成“一國(guó)兩制”和香港法治重要基石的法律實(shí)施機(jī)制，不宜將美國(guó)司法至上式的憲法體制照搬到我國(guó)香港地區(qū)。

香港基本法第158條； 基本法解釋?zhuān)?議會(huì)至上； 普通法； 司法審查次終性

自1997年香港回歸至今，《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基本法》)已經(jīng)實(shí)施了整整20年。然而，在這20年內(nèi)，如何理解、適用和評(píng)價(jià)《基本法》第158條的規(guī)定以及基于這一規(guī)定所建立的法律解釋與適用機(jī)制，一直都是頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。

在香港回歸之初，就曾有香港法律專(zhuān)家擔(dān)心“基本法第158條核心中所潛藏的精神分裂癥，將使解釋制度其他方面的問(wèn)題變得更加嚴(yán)重，并會(huì)成為混亂和沖突的根源?！?Ghai，2000：35-37)在這部法律的實(shí)施過(guò)程中，也有立法會(huì)議員認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)行使釋法權(quán)對(duì)司法案件提供指引，是十分有爭(zhēng)議的。因?yàn)槠胀ǚㄊ窍愀鄯ㄖ蔚幕?，而普通法的核心是法律的具體含義由法官說(shuō)了算，人大釋法并不符合這一普通法傳統(tǒng)(The Hong Kong Legislative Council Secretariat，2012:9)。甚至還有法律專(zhuān)家總結(jié)說(shuō)，“在香港很多人的眼中，全國(guó)人大常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)和政治機(jī)構(gòu)來(lái)解釋基本法缺乏正當(dāng)性，第158條所建立的基本法解釋機(jī)制是1997年香港回歸之后憲法問(wèn)題爭(zhēng)議不斷的主要原因。”(Kellogg，2008)

2016年11月，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)就《基本法》第104條進(jìn)行解釋時(shí)，上述爭(zhēng)議達(dá)到了一個(gè)新的頂點(diǎn)。有人指責(zé)說(shuō)，人大釋法危害到了香港的法治建設(shè)與司法獨(dú)立。不過(guò)，更多的意見(jiàn)認(rèn)為，人大釋法是由《基本法》所建立的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较愀凼忻竦某姓J(rèn)和遵守。由此觀之，在《基本法》實(shí)施20周年之際，對(duì)《基本法》第158條所建立的釋法機(jī)制進(jìn)行全面客觀地評(píng)價(jià)，是極為重要且必要的一項(xiàng)工作。本文希望完成這一項(xiàng)工作，但在展開(kāi)具體的研究和論述之前，需要強(qiáng)調(diào)以下三個(gè)方面的前提。

首先，《基本法》第158條所建立的基本法解釋機(jī)制固然受到了我國(guó)現(xiàn)行憲法第67條第1項(xiàng)和第4項(xiàng)關(guān)于“全國(guó)人大常委會(huì)行使解釋?xiě)椃ê头陕殭?quán)”規(guī)定的影響，但其同樣參考了歐盟“先行裁決”法律解釋機(jī)制的安排，而并非是對(duì)內(nèi)地憲法體制的簡(jiǎn)單模仿和照搬(李昌道，2008：62)。

其次，普通法確實(shí)是香港地區(qū)百年法治的基礎(chǔ)和重要組成部分，但卻并非是香港法律的全部。在受英國(guó)殖民統(tǒng)治時(shí)期，普通法也只是香港法秩序的一個(gè)組成部分，來(lái)自英國(guó)本土的議會(huì)制定法，不但約束香港，而且比普通法的法律效力還要高。而在香港回歸之后，憲法和基本法的法律效力也要比普通法要高?！痘痉ā返?條關(guān)于“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”的規(guī)定，已經(jīng)毫無(wú)疑義地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

最后，在討論“憲法/高級(jí)法”的解釋機(jī)制時(shí)，人們的視野不能僅僅停留在香港地區(qū)內(nèi)部或者內(nèi)地與香港的關(guān)系方面，還要有國(guó)際視野，特別是要考察那些同樣實(shí)施普通法的國(guó)家或地區(qū)過(guò)去20～30年間在相關(guān)領(lǐng)域的制度變遷和理論發(fā)展。當(dāng)然，普通法是一個(gè)龐大而復(fù)雜的法系，其在世界各地的發(fā)展并不完全一樣，特別是在憲法/高級(jí)法領(lǐng)域，美國(guó)與英國(guó)、加拿大等英聯(lián)邦國(guó)家就存在著巨大的差異。因此，相關(guān)比較和評(píng)價(jià)要尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，不宜寬泛或盲目進(jìn)行。從歷史角度來(lái)看，香港地區(qū)早年的法治是在英國(guó)人主導(dǎo)下建立的，源自英國(guó)的普通法也被《基本法》確認(rèn)為香港特別行政區(qū)有效的法律淵源之一。從實(shí)踐角度來(lái)看，回歸以來(lái)，“香港終審法院一直從英國(guó)、澳大利亞、新西蘭等普通法地區(qū)邀請(qǐng)杰出的法官作為其‘非常任法官’，與本地法官一起審理案件；在終審法院的領(lǐng)導(dǎo)下，香港司法機(jī)關(guān)努力與普通法世界的法理發(fā)展趨勢(shì)保持一致，以此建立其國(guó)際聲譽(yù)”*根據(jù)林峰的梳理，從1997年7月1日成至2016年初，共有22人曾擔(dān)任香港海外非常任法官，而所有海外非常任法官都是來(lái)自英國(guó)、澳大利亞和新西蘭這三個(gè)普通法國(guó)家。林峰(2016).“一國(guó)兩制”下香港“外籍法官”的角色演變.中外法學(xué),5:1161-1162.(陳弘毅等，2017：39)，因此，將我國(guó)香港地區(qū)的情況與英國(guó)、加拿大、新西蘭等英聯(lián)邦國(guó)家加以比較，無(wú)疑是合理且必要的。

一、司法審查次終性理念在英聯(lián)邦國(guó)家的興起

一提到以英國(guó)為首的英聯(lián)邦國(guó)家法律制度，人們首先想到的應(yīng)該不是“司法審查”或“違憲審查”，而是“威斯敏斯特式的議會(huì)至上模式”體制。所謂“議會(huì)至上”，用Dicey(1915：38)的話(huà)來(lái)說(shuō)，那就是“議會(huì)可以制定或者不制定任何法律，沒(méi)有任何人或組織可以通過(guò)英國(guó)法律推翻或廢止議會(huì)的立法”。這種憲法體制擁有三個(gè)方面的特點(diǎn)：首先，不存在一部成文的憲法，因此法院無(wú)權(quán)依照憲法對(duì)法律進(jìn)行違憲審查；其次，所有的議會(huì)制定法，法律地位都是平等的，只存在新法與舊法的區(qū)別，不存在上位法(高級(jí)法)與下位法(一般法)的差異，因此議會(huì)制定法之間的法律沖突也是按照“新法優(yōu)于舊法”的原則來(lái)處理；最后，法院擁有司法審查權(quán)，但審查的對(duì)象只能是政府行為而不能是議會(huì)制定法。

這種法律體制如何避免多數(shù)人對(duì)少數(shù)人權(quán)利不當(dāng)侵犯，又如何確保法律體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一呢？Dicey(1898:55)認(rèn)為，主要靠民主自身和公共輿論，只要民主足夠發(fā)達(dá)，公共輿論足夠強(qiáng)大，“與人民意愿相悖，或換言之，與特定國(guó)家明顯多數(shù)中普遍盛行的觀念相悖的法律，是不可能獲得通過(guò)的。”英國(guó)人以及那些被英國(guó)殖民統(tǒng)治的地區(qū)接受了這一看法，并在數(shù)百年間一直堅(jiān)持這種建立在代議制民主基礎(chǔ)之上的議會(huì)至上體制。不過(guò)，進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，由于社會(huì)階層的利益分化日益復(fù)雜，“委任立法”大量出現(xiàn)等原因，Dicey的理論和在這種理論影響之下所建立的“議會(huì)至上”體制越來(lái)越不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。為了解決這些問(wèn)題，1980年代以后，加拿大、新西蘭、英國(guó)等英聯(lián)邦國(guó)家開(kāi)始探索對(duì)“議會(huì)至上”體制進(jìn)行改革。

1982年，加拿大通過(guò)了《憲法法案》，這標(biāo)志著該國(guó)也建立了成文憲法體制。這部憲法的第一章《權(quán)利與自由憲章》設(shè)立了一個(gè)極為特殊的實(shí)施機(jī)制。即，雖然其第24條授權(quán)各級(jí)法院可以依照該憲章所保護(hù)的權(quán)利審查國(guó)會(huì)、省或者地方立法機(jī)關(guān)頒布的法律*Section 24 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.該條第1款規(guī)定“本憲章所規(guī)定的權(quán)利或自由受到侵犯或拒絕保護(hù)時(shí)，任何人都可以向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)救濟(jì)，并由法院按照恰當(dāng)和公正的原則進(jìn)行審理?！保?3條同時(shí)又規(guī)定，當(dāng)涉及憲章第2條以及7-15條所保護(hù)的權(quán)利和自由時(shí)，國(guó)會(huì)和省級(jí)立法機(jī)關(guān)有權(quán)做出“該部法律或者法律中的特定條款雖然違反了憲章所保護(hù)權(quán)利或者自由，但依然具有效力”的豁免聲明。該豁免聲明做出以后，相關(guān)法律或者法律條款即使被法院認(rèn)定違憲，卻依然可以在5年內(nèi)繼續(xù)實(shí)施，而且可以在有效期屆滿(mǎn)后以5年為一期進(jìn)行續(xù)期*Section 33 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.。對(duì)于這種憲法適用機(jī)制的功能和意義，加拿大學(xué)者普遍認(rèn)為，其就是“為了在引進(jìn)美國(guó)式成文憲法的同時(shí)，又不改變?cè)醋杂?guó)的傳統(tǒng)議會(huì)至上體制?！?Hogg，2002:5)具體來(lái)說(shuō)，法院有權(quán)解釋?xiě)椃ú⑦M(jìn)行司法性的違憲審查，但司法權(quán)對(duì)于憲法的意見(jiàn)和判斷并不具有最終法律效力，因?yàn)檫@種意見(jiàn)和判決可以被代表民主的立法機(jī)關(guān)以制定一般性法律的方式推翻，但與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮法院的意見(jiàn)*比如，1988年時(shí)，在“福特訴魁北克”一案中，加拿大最高法院宣布魁北克省的《法語(yǔ)憲章》(Bill 101)部分違憲，因?yàn)樵摲P(guān)于“本省公民和社會(huì)組織不得使用法語(yǔ)以外的其他語(yǔ)言制作商業(yè)標(biāo)志”的規(guī)定，侵犯了公民和社會(huì)組織的表達(dá)自由。為此，魁北克省議會(huì)通過(guò)啟動(dòng)憲章第33條所設(shè)定的機(jī)制修改了《法語(yǔ)憲章》(Bill 178)。修改后的法律規(guī)定，戶(hù)外商業(yè)標(biāo)示必須使用法語(yǔ)，戶(hù)內(nèi)商業(yè)標(biāo)示則可以使用其他語(yǔ)言。不過(guò)，5年之后，魁北克省議會(huì)沒(méi)有再依照憲章第33條延續(xù)該規(guī)定的法律效力，而是通過(guò)一般立法程序再次修改了《法語(yǔ)憲章》(Bill 86)。修改后的法律規(guī)定，商業(yè)標(biāo)志可以使用法語(yǔ)和其他語(yǔ)言書(shū)寫(xiě)，但法語(yǔ)應(yīng)排在首位。Ford v Quebec (AG),[1988] 2 S.C.R.712.。

1990年以后，受加拿大的啟發(fā)，新西蘭也開(kāi)始改革“議會(huì)至上”體制，但該國(guó)十分謹(jǐn)慎。該國(guó)1990年的《權(quán)利法案》規(guī)定，首先，其他法案應(yīng)當(dāng)盡可能地解釋為與《權(quán)利法案》是一致的；其次，無(wú)論在何種情況下，法院都不能以議會(huì)之前或之后所頒布的法律因?yàn)榕c《權(quán)利法案》不一致，從而將其撤銷(xiāo)或廢除，也不能使其失效或無(wú)效；最后，當(dāng)司法部長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)議會(huì)立法(或立法草案)與《人權(quán)法案》不一致時(shí)，其應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知下議院，然后由下議院做出修改與否的決定*New Zealand Bill of Rights Act (1990),Section4,6&7.。

加拿大和新西蘭的改革探索以及歐洲人權(quán)法院屢屢依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》判決英國(guó)敗訴的實(shí)踐情況，督促英國(guó)人思考如何在一個(gè)新的時(shí)代來(lái)處理“議會(huì)主權(quán)”和“法治原則”之間的關(guān)系。

1997年大選獲勝之后，布萊爾領(lǐng)導(dǎo)的工黨政府發(fā)布了一份題為《將權(quán)利帶回家》的政府白皮書(shū)。該白皮書(shū)認(rèn)為，英國(guó)自1951年就簽署了《歐洲人權(quán)公約》，并且承諾絕不違反該公約。但長(zhǎng)久以來(lái)，英國(guó)公民所享有的公約權(quán)利在國(guó)內(nèi)法院無(wú)法得到保護(hù)，而只能到位于法國(guó)斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院去進(jìn)行訴訟。在此過(guò)程中，英國(guó)公民平均一個(gè)案件需要花費(fèi)3萬(wàn)英鎊和5年時(shí)間，費(fèi)時(shí)耗力且不利于英國(guó)的國(guó)家形象。有鑒于此，當(dāng)時(shí)的工黨政府決定通過(guò)將《歐洲人權(quán)公約》納入本國(guó)制定的《人權(quán)法案》(Human Right Act)，從而允許英國(guó)公民和法院在國(guó)內(nèi)就可以適用《歐洲人權(quán)公約》。

將《歐洲人權(quán)公約》納入本國(guó)法律體系后，如果國(guó)內(nèi)法院認(rèn)為一項(xiàng)國(guó)內(nèi)法與《歐洲人權(quán)公約》不一致，是否應(yīng)當(dāng)賦予法院以廢止該法律的權(quán)力？這是一個(gè)必須考慮的問(wèn)題。為了解決這一問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的工黨政府在白皮書(shū)中首先考察了與英國(guó)憲法體制相似的加拿大、新西蘭以及香港地區(qū)的做法，然后得出結(jié)論說(shuō)，英國(guó)實(shí)行的是“議會(huì)主權(quán)”式的憲法體制，這種憲法體制“意味著議會(huì)有能力制定其認(rèn)為必要的任何法律，而且還可以根據(jù)法律就重要事項(xiàng)做出公共政策的選擇，對(duì)此沒(méi)有法院可以質(zhì)疑其正當(dāng)性?！瓫](méi)有證據(jù)表明[英國(guó)]法院希望擁有宣布議會(huì)立法無(wú)效的權(quán)力或者英國(guó)公眾希望法院這樣做，……[因此]英國(guó)沒(méi)有必要采用美國(guó)的憲法體制，……也不應(yīng)當(dāng)賦予本國(guó)法院依照《人權(quán)法案》所承認(rèn)的歐洲人權(quán)公約權(quán)利來(lái)推翻議會(huì)在《人權(quán)法案》通過(guò)之前或之后所頒布的法律?！?The Sectary of States for the Home Development，1997:10)

為了落實(shí)上述改革理念，1998年通過(guò)的《人權(quán)法案》規(guī)定，首先法院在適用議會(huì)所制定的基本法律以及其他主體制定的附屬立法時(shí)，應(yīng)盡可能以與歐洲人權(quán)公約權(quán)利相一致的方式來(lái)加以解釋*Art.3(1) of the United Kingdom of Human Rights Act 1998.；其次，窮盡所有可能的解釋方法之后，如果法院依然認(rèn)定議會(huì)立法違背《歐洲人權(quán)公約》，那么高等法院可以公開(kāi)發(fā)布一個(gè)“該法律與公約權(quán)利不一致的宣告”(Declaration of incompatibility)，但不得宣布其無(wú)效*Id.Art.4(1)-(2).附屬立法(即議會(huì)以外的其他立法主體所制定的法律規(guī)范)與公約權(quán)利不一致的，《人權(quán)法案》第4條第3-4款規(guī)定，法院原則上可以廢除，但議會(huì)立法明確禁止廢除的，法院只能發(fā)布“不一致宣告”。；再次，法院所做出的“不一致宣告”，既不影響相關(guān)法律條款的繼續(xù)實(shí)施，也不約束涉訴當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但法院應(yīng)依照法庭程序通知政府*Id.Art.4(6)&5(1).；最后，對(duì)于議會(huì)立法來(lái)說(shuō)，如果內(nèi)閣主管部長(zhǎng)認(rèn)為必要的話(huà)，可以修改相關(guān)法律并請(qǐng)求議會(huì)批準(zhǔn)*Id.Art.10 (2).。不過(guò)，是否需要修改相關(guān)法律取決于內(nèi)閣主管部長(zhǎng)、政府和議會(huì)對(duì)《人權(quán)法案》的理解和判斷，在法律上并不受法院的“不一致宣告”約束。另外，緊急情況下，內(nèi)閣主管部長(zhǎng)也可以在議會(huì)修改相關(guān)法律前，通過(guò)啟動(dòng)快速程序來(lái)發(fā)布一項(xiàng)在其看來(lái)可以使國(guó)內(nèi)法與《歐洲人權(quán)公約》保持一致的命令，但如果議會(huì)在120天內(nèi)沒(méi)有批準(zhǔn)這一項(xiàng)命令的話(huà)，該命令立即失效*Art.4 of Schedule 2 of the United Kingdom of Human Rights Act 1998.。

對(duì)于這種制度設(shè)計(jì)，該白皮書(shū)解釋說(shuō)，“《人權(quán)法案》只是為法官解釋所有的議會(huì)立法提供一個(gè)新的基礎(chǔ)，并沒(méi)有賦予法院依照該《人權(quán)法案》推翻任何議會(huì)立法的權(quán)力”(The Sectary of States for the Home Development，1997:11)。對(duì)此，英國(guó)的司法系統(tǒng)也表示認(rèn)可和接受。比如，英國(guó)最高法院在其官方網(wǎng)站中就提到，“本法院與美國(guó)及其他國(guó)家的最高法院不同，不能推翻議會(huì)的立法。本法院的工作是通過(guò)判例法來(lái)更加清楚地解釋國(guó)內(nèi)法律和法令。當(dāng)國(guó)內(nèi)法關(guān)涉到《人權(quán)法案》所承認(rèn)和保護(hù)的《歐洲人權(quán)公約》權(quán)利時(shí)，法院有權(quán)按照公約來(lái)解釋國(guó)內(nèi)法，并在這種努力不能成功時(shí)做出‘不一致宣告’。不過(guò)，如何處理法律之間的不一致，是議會(huì)而非最高法院的權(quán)力。”

就這套體制的運(yùn)行而言，英國(guó)司法部(2016：45-62)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從2000年10月到2016年6月，英國(guó)法院共做出34次“不一致宣告”。其中，有 22項(xiàng)是法院的終審判決，有4項(xiàng)正在上訴中，相關(guān)判決尚未生效；還有8項(xiàng)高等法院的“不一致宣告”被上級(jí)法院推翻。在已經(jīng)生效的22項(xiàng)“不一致宣告”中，有13項(xiàng)宣告被議會(huì)采納，隨后議會(huì)修改了相關(guān)法律；有3項(xiàng)宣告被政府主管部長(zhǎng)采納，而且主管部長(zhǎng)已依據(jù)《人權(quán)法案》第10條的規(guī)定修改了相關(guān)法律，但尚未獲得議會(huì)的批準(zhǔn)；有4項(xiàng)“不一致宣告”在其做出之時(shí)，議會(huì)已經(jīng)做了修改；剩余的2項(xiàng)，政府正在研究和考慮如何解決，尚未做出決定。

通過(guò)上文的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，加拿大、新西蘭和英國(guó)等英聯(lián)邦國(guó)家的上述制度探索和改革并不完全一致。不過(guò)，從“憲法/高級(jí)法解釋權(quán)分配”這一角度來(lái)看的話(huà)，上述英聯(lián)邦國(guó)家所探索和發(fā)展出來(lái)的新制度，共性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于差異性。美國(guó)加利福尼亞大學(xué)斯蒂芬·伽得鮑姆教授(2001：710、742)認(rèn)為，英國(guó)、加拿大和新西蘭的上述探索，屬于“通過(guò)司法保護(hù)基本權(quán)利”與“代表民主的立法機(jī)關(guān)是法律合憲性最終決定者”的完美結(jié)合，因此可以總稱(chēng)為“議會(huì)至上”與“司法至上”之外的第三種憲制模式——即“英聯(lián)邦憲制新模式”(The New Commonwealth Model of Constitutionalism)。美國(guó)埃默里大學(xué)法學(xué)院邁克爾·佩里教授(2003:670、673-674)則認(rèn)為，這種新的憲法實(shí)施機(jī)制的核心是“司法機(jī)關(guān)可以解釋?xiě)椃ǎ痉▽?duì)于憲法的解釋只是次終性的意見(jiàn)，并不具有最終法律效力”。為此，佩里專(zhuān)門(mén)發(fā)明了 “司法審查次終性”(Judicial Penultimacy)一詞來(lái)總結(jié)上述英聯(lián)邦國(guó)家的新探索，從而將這些探索與美國(guó)式的“司法至上”模式加以區(qū)分。

對(duì)于這種制度探索的實(shí)踐效果，哈佛大學(xué)的馬克·圖施奈特教授(2003：825)曾深表懷疑。他認(rèn)為，加拿大《權(quán)利與自由憲章》和英國(guó)《人權(quán)法案》所設(shè)計(jì)的“弱司法審查”模式具有內(nèi)在不穩(wěn)定性，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間運(yùn)作之后，要么會(huì)退回到傳統(tǒng)的議會(huì)至上體制，要么會(huì)最終演變?yōu)槊绹?guó)式的司法至上體制*“弱司法審查模式”(Weak Form Judicial Review)這個(gè)概念是圖施奈特首創(chuàng)的，用來(lái)與美國(guó)“司法審查至上”類(lèi)型的“強(qiáng)司法審查模式” (Strong Form Judicial Review)相區(qū)別。本文之所以沒(méi)有選用圖施奈特的這一分類(lèi)，主要是因?yàn)殛P(guān)于“強(qiáng)/弱”的標(biāo)準(zhǔn)常常會(huì)引發(fā)人們的誤解和爭(zhēng)論，而且很容易跟“司法能動(dòng)主義/司法謙抑主義”這一分類(lèi)混淆。。不過(guò)，十年之后，情況發(fā)生了變化。圖施奈特(2013：2250)寫(xiě)到，“弱司法審查模式是20世紀(jì)晚期，人類(lèi)在憲法設(shè)計(jì)領(lǐng)域最為重要的創(chuàng)新之一。這種司法審查模式允許立法機(jī)關(guān)通過(guò)日常立法活動(dòng)來(lái)審查法院對(duì)憲法含義的具體化是否恰當(dāng)。司法機(jī)關(guān)所創(chuàng)造出來(lái)的憲法含義，很可能被政府的政治分支通過(guò)一定形式的日常立法而不是通過(guò)繁瑣的憲法修改程序推翻?！?/p>

二、司法審查制度在香港地區(qū)的演變和發(fā)展

香港曾受英國(guó)的殖民統(tǒng)治。在此過(guò)程中，英國(guó)人將議會(huì)至上體制和普通法移植到了香港地區(qū)。在這種特殊的歷史背景下，香港法院可以像英國(guó)法院那樣，根據(jù)“越權(quán)無(wú)效”、“溫斯伯里不合理”等原則，對(duì)政府的行政行為和附屬立法(即授權(quán)立法)進(jìn)行司法審查(陳弘毅等，2017：29)。但是，就像香港上訴法院在1997年的“馬維騉案”中所說(shuō)的那樣，“在1997年7月1日之前,香港法院不能基于英國(guó)的不成文憲法或香港的《英皇制誥》來(lái)決定英國(guó)宗主國(guó)或帝國(guó)立法的合憲性。……依照英國(guó)憲法的結(jié)構(gòu)，英國(guó)的議會(huì)法令和行政決定并不受制于香港的英皇制浩，所以香港法院也沒(méi)有管轄權(quán)來(lái)質(zhì)疑它們，……即使香港法院質(zhì)疑英國(guó)的議會(huì)法令或行政決定，事實(shí)上也沒(méi)有有效的途徑*HKSAR v.Ma Wai Kwan David & Others [1997] HKLRD 761,paras.53-54.需要說(shuō)明的是，當(dāng)英國(guó)人在說(shuō)“議會(huì)主權(quán)”(Parliamentary Sovereignty)或議會(huì)至上(Parliamentary Supremacy)時(shí)，“議會(huì)”(Parliament)僅僅是指位于倫敦威斯敏斯特的上議院和下議院，而不包括郡議會(huì)、大倫敦議會(huì)(1986年4月后被撤銷(xiāo))、各倫敦市議會(huì)、教區(qū)和社區(qū)議會(huì)地方議會(huì)，當(dāng)然，更不包括作為海外殖民地立法機(jī)關(guān)的香港立法局。。

新西蘭頒布《權(quán)利法案》的第二年，港英當(dāng)局也為香港制定了《人權(quán)法案條例》。該條例第3條和第4條規(guī)定，“所有先前存在的法例,凡可作出與本條例不抵觸解釋的,須作如是解釋。但如果無(wú)法解釋為與本條例相一致，抵觸部分則予以廢除”，“本條例之后頒布或生效的法例，如果可能的話(huà)，應(yīng)當(dāng)被解釋為與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》在香港適用的部分相一致”*Section3&4,the Hong Kong Bill of Rights Ordinance 1991.。從這兩項(xiàng)規(guī)定來(lái)看，當(dāng)時(shí)的港英政府是想通過(guò)將《人權(quán)法案條例》以及這部條例所包含的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》建構(gòu)成一種類(lèi)似于憲法的“高級(jí)法”，然后賦權(quán)香港法院基于《人權(quán)法案條例》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》進(jìn)行違憲審查。在這種規(guī)定之下，香港法院一旦發(fā)現(xiàn)包括《基本法》在內(nèi)的本地其他法律與《人權(quán)法案條例》或《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》不一致，有權(quán)宣布這些法律無(wú)效。不過(guò)，《人權(quán)法案條例》的這種制度設(shè)計(jì)顯然與《基本法》作為香港回歸之后的“惟一的高級(jí)法”的地位和性質(zhì)是沖突的。因此，在香港回歸之前的1997年2月23日，全國(guó)人大常委會(huì)在《關(guān)于根據(jù)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定》中指出，《人權(quán)法案條例》第3條有關(guān)“對(duì)先前法例的影響”和第4條有關(guān)“日后的法例的釋義”的規(guī)定，因“抵觸《基本法》，不采用為香港特別行政區(qū)法律。”

1997年香港回歸祖國(guó)。不過(guò)，基于對(duì)香港地區(qū)歷史和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的尊重，《基本法》并沒(méi)有強(qiáng)行廢止在香港實(shí)施和延續(xù)多年的英國(guó)法律制度。相反，其第8條、第82條、第92條以及第93條第1款，不但規(guī)定“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外予以保留”，而且規(guī)定“香港特別行政區(qū)成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用，其年資予以保留，薪金、津貼、福利待遇和服務(wù)條件不低于原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)“香港特別行政區(qū)的法官和其他司法人員，應(yīng)根據(jù)其本人的司法和專(zhuān)業(yè)才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用”，另外，“終審法院也可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判”。

更為重要的是，《基本法》第158條還為香港地區(qū)建立了一套特殊的釋法機(jī)制。這種特殊的基本法解釋機(jī)制，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1.根據(jù)《基本法》第158條第1款的規(guī)定，該法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，與此同時(shí)，根據(jù)《基本法》第158條第2款和第3款的要求，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院“在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”，對(duì)于香港特別行政區(qū)自治范圍外的條款，特區(qū)法院也可解釋。根據(jù)這兩項(xiàng)授權(quán)，香港法院對(duì)基本法的全部條文也擁有解釋權(quán)。

不過(guò)，全國(guó)人大常委會(huì)和香港特區(qū)法院對(duì)基本權(quán)的解釋權(quán)是有區(qū)別的。其具體表現(xiàn)是，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的所有條文都擁有解釋權(quán)。對(duì)此，早在1999年的“劉港榕”案中，香港終審法院就曾明確承認(rèn)，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于《基本法》的解釋權(quán)源自中國(guó)憲法第67條第4款的規(guī)定，這項(xiàng)權(quán)力是“全面而不受限制的”。第158條第3款“香港自治范圍之外的條款”，針對(duì)和限制的是香港法院對(duì)《基本法》的解釋權(quán)，而非全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋權(quán)*Lau Kong Yung v Director of Immigration,[1999] 3 HKLRD 778; (1999) 2 HKCFAR 300,paras.57-59,62,142.。也就是說(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)享有的基本法解釋權(quán)，范圍涵蓋基本法所有的條款而不僅僅是“香港自治范圍之外的條款”。與之相反，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的受權(quán)，香港法院可以對(duì)香港自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?zhuān)绻麑?duì)基本法條款的解釋涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系，且對(duì)相關(guān)條款的解釋影響會(huì)到案件的判決，那么在做出不可上訴的終局判決之前，終審法院應(yīng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行解釋?zhuān)愀蹍^(qū)域法院或高等法院等法院此前所做的非終審判決卻并不受全國(guó)人大常委會(huì)解釋的影響。

對(duì)于上述解釋權(quán)的分配和配置，在基本法實(shí)施的早期，曾經(jīng)引起過(guò)一些誤解，但經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院20年的互動(dòng)和對(duì)話(huà)，其已經(jīng)為內(nèi)地與香港地區(qū)社會(huì)各界廣泛接受。2011年的剛果金案件就是典型。在這一案件中，終審法院主動(dòng)依照《基本法》第13、19條以及第158條第3款的規(guī)定，就該案所涉及的“國(guó)家豁免”這一外交事務(wù)問(wèn)題，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋*Democratic Republic of the Congo and Others v.Hemisphere Associates LLC.[2011] 14 HKCFAR 395.。

2.香港法院可以對(duì)香港本地的立法進(jìn)行司法審查，并有權(quán)宣布本地立法因?yàn)檫`背《基本法》而無(wú)效或?qū)⑵鋭h除和撤銷(xiāo)。但是對(duì)于全國(guó)人大及其常委會(huì)所頒布的法律、作出的決定或決議，如果香港法院發(fā)現(xiàn)其與《基本法》相沖突，其司法權(quán)行使的最遠(yuǎn)邊界是發(fā)布一個(gè)“不一致宣告”，而不能宣布其無(wú)效或?qū)⑵涑蜂N(xiāo)。這一規(guī)則曾引發(fā)巨大爭(zhēng)議，但在《基本法》實(shí)施20年后，其逐漸獲得社會(huì)各界的認(rèn)可和接受。實(shí)踐中之所以出現(xiàn)這樣的爭(zhēng)議，是因?yàn)椤痘痉ā返?1條雖然明確規(guī)定“香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸”，但并沒(méi)有明確規(guī)定如果本地立法以及全國(guó)性立法與《基本法》相抵觸以后，應(yīng)當(dāng)如何處理。

司法機(jī)關(guān)的本職工作就是處理法律規(guī)范的適用問(wèn)題，如果法院發(fā)現(xiàn)了某一法律規(guī)范違背了《基本法》，基于“裁判者不得拒絕裁判”這一基本的要求，即便是《基本法》沒(méi)有規(guī)定，其也必須直面和解決這一問(wèn)題。如何處理這一法律上的難題呢？《基本法》將這個(gè)問(wèn)題開(kāi)放給相關(guān)主體的法律實(shí)踐和對(duì)話(huà)溝通來(lái)加以探索并形成具體規(guī)則。在1997年的“馬維騉案”中，香港上訴法院提出兩個(gè)論點(diǎn)：(1)中華人民共和國(guó)是香港特別行政區(qū)的主權(quán)國(guó)。在中國(guó)憲法之下，全國(guó)人大是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其與全國(guó)人大常委會(huì)一起行使國(guó)家立法權(quán)。在這種背景下，香港法院作為地方法院，只能審查全國(guó)人大是否做出過(guò)決定或決議，但不能這些決定或決議的合法性，因?yàn)檫@種決定和決議是主權(quán)行為；(2)香港特區(qū)法院雖不能審查全國(guó)人大及其常委會(huì)的決定，但是可以審查香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)所設(shè)立的香港臨時(shí)立法會(huì)的權(quán)力行使行為是否符合全國(guó)人大的決定和決議。換而言之，其認(rèn)為香港法院有權(quán)對(duì)特區(qū)本地立法進(jìn)行司法審查*HKSAR v.Ma Wai Kwan David & Others,[1997] HKLRD 761,paras.59-61.。

到了1999年的“吳嘉玲案”中，香港終審法院支持了上訴法院的第二個(gè)論點(diǎn)，但否定了其第一個(gè)論點(diǎn)。終審法院認(rèn)為：(1)對(duì)特區(qū)立法機(jī)關(guān)所頒布的法律或特區(qū)行政機(jī)關(guān)的行為是否符合基本法，特區(qū)法院擁有司法審查的權(quán)力，而且可以宣布與基本法不一致的本地立法或行政行為無(wú)效。終審法院還特別強(qiáng)調(diào)“雖然這點(diǎn)未受質(zhì)疑，但我等應(yīng)借此機(jī)會(huì)毫不含糊地予以闡明”。(2)“對(duì)于特區(qū)法院能否依據(jù)基本法來(lái)審查全國(guó)人大及其常委會(huì)所頒布的法律，雖有爭(zhēng)議，但答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，而且特區(qū)法院確實(shí)有責(zé)任來(lái)宣布與基本法不一致的全國(guó)人大及其常委會(huì)所頒布的法律無(wú)效”*Ng Ka Ling and anothers v Director of Immigration,[1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4,paras.61-62.。香港終審法院的這一判決引發(fā)了巨大爭(zhēng)議，因?yàn)槠洳坏`背了中國(guó)的憲法和香港基本法，而且實(shí)際上也違背了香港地區(qū)原有的普通法傳統(tǒng)——要知道，在英國(guó)普通法的傳統(tǒng)之下，香港法官并沒(méi)有審查議會(huì)立法的職權(quán)。

1999年2 月 4 日，特區(qū)政府律政司請(qǐng)求終審?fù)ゾ驮摪概性~中涉及全國(guó)人大及其常委會(huì)的部分做出澄清。特區(qū)終審法院在1999年2月26日最終解釋說(shuō)，其“在 1999年 1月29日的判詞中，并沒(méi)有質(zhì)疑人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》第 158 條所享有解釋權(quán)，如果人大常委會(huì)對(duì)《基本法》做出解釋?zhuān)业缺仨氁源藶橐罋w。終審法院接受全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋權(quán)是不能質(zhì)疑的，1999年 1月29日的判詞也沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行質(zhì)疑。全國(guó)人大及其常委會(huì)依據(jù)《基本法》的條文及其所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力，法院接受其是不能質(zhì)疑的”*Ng Ka Ling and anothers v Director of Immigration,[1999] HKCFA 81,para.6.。在隨后的“劉港榕案”中，終審法院也表示“絕不懷疑全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1999年6月26日作出的解釋。人大常委會(huì)作出該項(xiàng)解釋?zhuān)耸切惺埂吨袊?guó)憲法》第67(4)條所賦予的權(quán)力。《基本法》第158條首段再次提到該項(xiàng)權(quán)力，并述明是解釋《基本法》的權(quán)力。人大常委會(huì)并無(wú)借著任何條款放棄該項(xiàng)權(quán)力或?qū)⒅D(zhuǎn)讓給本院或任何其他法院”*Lau Kong Yung v Director of Immigration,[1999] 3 HKLRD 778; (1999) 2 HKCFAR 300,para.142; The Director of Immigration v.Chong Fung Yuan,[2001] 2 HKLRD 533; (2001) 4 HKCFAR 211,Sec.6(2).。

到今天為止，香港法院在這一問(wèn)題上的立場(chǎng)和態(tài)度再也沒(méi)有發(fā)生過(guò)改變。比如，2017年的“行政長(zhǎng)官及律政司訴立法會(huì)主席”一案(即“梁游宣誓案”)中，香港高等法院強(qiáng)調(diào)，首先，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法第104條含義的解釋?zhuān)沁@一規(guī)定真實(shí)合理含義的組成部分，而且其效力可以追溯到基本法生效之日起；其次，根據(jù)終審法院在“莊豐源案”中所確立的先例，“全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法的解釋權(quán)源自中國(guó)憲法和香港基本法的規(guī)定?！?dāng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的條文做出解釋之后，無(wú)論其是基于第158條第1款與其他任何條款，還是基于第158條第3款與自治范圍之外的條款，香港法院都受其約束。因此，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋權(quán)威在香港特區(qū)受到全面的承認(rèn)和尊重”；最后，根據(jù)1999年香港終審法院在吳嘉玲案所做的聲明，香港法院不能質(zhì)疑全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)基本法的條文及其程序所做的任何決定。因此，對(duì)于梁游二人所提出的人大釋法是否屬于基本法修改而非真正的基本法解釋等問(wèn)題，法院無(wú)權(quán)作出裁決*Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region & Secretary for Justice v.the President of the Legislative Council, [2017] 1 HKLRD 460,paras.29,53,54,58.另外，在2017年7月14日的“行政長(zhǎng)官及律政司司長(zhǎng)訴羅冠聰、梁國(guó)雄等四人”案件判詞中，高等法院再次確認(rèn)，“《基本法》第一百零四條含義的解釋已經(jīng)由全國(guó)人大常委會(huì)于2016年11月7日解釋的第1-3段進(jìn)行了闡明，這種對(duì)于第一百零四條含義的真實(shí)和合理的解釋約束香港所有的法院”。Secretary for Justice v.Yiu Chung Yim,Nathan Law Kwun, Lau Siu Lai & Leung Kwok Hung, In the High Court of the Court of First Instance，constitutional and Administrative Law list,No.223-226 and Miscellaneous proceedings No 3379-3382 of 2016(heard together),paras.19-20.。

不過(guò)，在對(duì)本地立法的司法審查權(quán)方面，終審法院并沒(méi)有退讓?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)以及香港立法會(huì)也沒(méi)有對(duì)此公開(kāi)表示反對(duì)。在《基本法》實(shí)施20年來(lái)，香港法院一直在行使這一項(xiàng)權(quán)力。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在2000-2007年間，香港法院在33起案件中，依照《基本法》對(duì)香港立法會(huì)的立法及行政機(jī)構(gòu)的決定、附屬立法及特首專(zhuān)項(xiàng)決定進(jìn)行了審查，其中共有9 起案件的終審判決認(rèn)定既有的立法、行政決定或其他規(guī)定違反基本法，24 個(gè)判決認(rèn)定既有立法或決定符合基本法(程潔，2016:15)。從實(shí)踐的結(jié)果來(lái)看，香港法院的這種做法雖然導(dǎo)致香港本地的政治生態(tài)和權(quán)力架構(gòu)有“從行政主導(dǎo)滑向司法主導(dǎo)”的風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)于維護(hù)和落實(shí)《基本法》在香港本地法秩序中的最高性和權(quán)威性具有一定的積極意義，因此可以在實(shí)踐上予以認(rèn)可。不過(guò)從理論上來(lái)說(shuō)，香港法院最好還是發(fā)表“不一致聲明”為宜，不宜直接宣布本地立法因?yàn)檫`反《基本法》而無(wú)效。

3.全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于《基本法》擁有最終解釋權(quán)，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》作出解釋后，該解釋即為終局解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)受到陸港兩地所有公權(quán)力機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織的尊重和遵守。對(duì)于這種終極性解釋權(quán)的行使，全國(guó)人大常委會(huì)經(jīng)過(guò)20年的探索，逐漸發(fā)展出了三種不同的釋法機(jī)制，即(1)香港終審法院依照第158條第1、3和4款的規(guī)定，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》；(2)其他適格主體依照第158條第1、4款的規(guī)定，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》*比如，全國(guó)人大常委會(huì)于1999年6月26日所做出的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項(xiàng)的解釋》以及2005年4月27日所做出的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第五十三條第二款的解釋》，都是應(yīng)國(guó)務(wù)院提請(qǐng)的議案而做出的。而國(guó)務(wù)院的兩個(gè)議案都是應(yīng)香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官或署理長(zhǎng)官根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》第四十三條和第四十八條第(二)項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定提交的報(bào)告而提出的。；(3)全國(guó)人大常委會(huì)依照第158條第1、4款的規(guī)定主動(dòng)解釋《基本法》*比如，全國(guó)人大常委會(huì)于2004年4月6日所做出的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》以及2016年11月7日所做出的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》，都是應(yīng)全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議提請(qǐng)的議案而做出的。。根據(jù)這三種釋法機(jī)制，全國(guó)人大常委會(huì)可以主動(dòng)解釋基本法，也可以通過(guò)接受香港終審法院的提請(qǐng)，或者接受其他在其看來(lái)適格的主體所提交的申請(qǐng)來(lái)解釋《基本法》，但是無(wú)論采用何種機(jī)制，其都必須“事先征詢(xún)其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)的意見(jiàn)”。

在“劉港榕案”中，資深大律師張健利曾提出，除非香港終審法院作出司法提請(qǐng)(且其內(nèi)容只能與“自治范圍外條款”有關(guān))，否則常委會(huì)不能解釋《基本法》，因?yàn)榈?58條對(duì)常委會(huì)的權(quán)力施加憲法約束，此舉符合由全國(guó)人大通過(guò)的《基本法》所給予特區(qū)的高度自治權(quán)，包括終審權(quán)。但終審法院認(rèn)為其“不能接受此項(xiàng)辯據(jù)……(全國(guó)人大常委會(huì))該項(xiàng)權(quán)力及其行使并無(wú)在任何方面受到第158(2)和158(3)條限制或約制”*Lau Kong Yung v Director of Immigration,[1999] 3 HKLRD 778; (1999) 2 HKCFAR 300,paras.57-58.。在2001年的“莊豐源案”中，終審法院再次明確堅(jiān)持了這一觀點(diǎn)*Director of Immigration v Chong Fung Yuen,[2001] 2 HKLRD 533; (2001) 4 HKCFAR 211,para.6.2.。從法解釋學(xué)和法律適用的角度來(lái)看，這種意見(jiàn)是正確的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。因?yàn)槿藗円坏┙邮軓埥±舐蓭煹挠^點(diǎn)，便會(huì)導(dǎo)致第158條第1款“事實(shí)上被廢棄”或“被第3款架空”。

在2016年的“議員宣誓風(fēng)波”中，又有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然目前宣誓風(fēng)波已經(jīng)進(jìn)入司法程序，則靜候法院的處理結(jié)果即可，全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有必要啟動(dòng)解釋程序。這種觀點(diǎn)也不宜得到支持。因?yàn)榛痉ǖ?58條雖然建立了上述三種不同的釋法機(jī)制，但卻沒(méi)有規(guī)定這三種釋法機(jī)制的適用順序。從法律解釋的角度來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)將這種情況解釋為《基本法》作為一部憲制性文件，有意將三種釋法機(jī)制的適用順序問(wèn)題留給未來(lái)的法律實(shí)踐來(lái)加以形成和發(fā)展。換句話(huà)說(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)可以根據(jù)具體的情況來(lái)依法作出自己的判斷。在具體的個(gè)案中，如果全國(guó)人大常委會(huì)認(rèn)為，為了明確基本法特定條款的含義或者藉由基本法特定條款所產(chǎn)生的法律爭(zhēng)端，有必要主動(dòng)釋法，那么這種做法也是符合基本法的。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，在積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之后，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)及時(shí)通過(guò)完善人大常委會(huì)議事規(guī)則或者制定《基本法解釋法》等方式，明確三種釋法機(jī)制的適用時(shí)機(jī)和適用對(duì)象并將其規(guī)范化和制度化，從而增強(qiáng)相關(guān)釋法機(jī)制的透明性、公開(kāi)性和可預(yù)期性。

另外，需要注意的是，對(duì)于“香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”的解釋?zhuān)凇痘痉ā沸蜓运_立的“港人治港”、“高度自治”原則以及第158條第2、3款的規(guī)定，除了以下兩種例外情況，全國(guó)人大常委會(huì)原則上應(yīng)當(dāng)依照“謙抑性原則”保持克制：其一，自治范圍內(nèi)的條款解釋“涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”：其二，在可以預(yù)見(jiàn)的情況下，香港法院有可能會(huì)對(duì)自治范圍內(nèi)的條款，做出有損香港地區(qū)根本利益，危及“一國(guó)兩制”原則和底線(xiàn)的解釋?zhuān)敲慈珖?guó)人大常委會(huì)可根據(jù)案件或事件的具體情況，在上述三種解釋機(jī)制中選擇合適的釋法機(jī)制對(duì)所涉條款進(jìn)行解釋。

三、《基本法》第158條與司法審查次終性理念

從比較法的角度來(lái)看，與加拿大的《權(quán)利與自由憲章》、新西蘭的《權(quán)利法案》以及英國(guó)的《人權(quán)法案》相比，我國(guó)香港特區(qū)《基本法》所建立的“高級(jí)法”解釋機(jī)制確實(shí)具有很多特別之處。比如，《基本法》是在中央與地方(特區(qū))的特殊場(chǎng)域下發(fā)揮作用的。在這一特殊場(chǎng)域中，就該“高級(jí)法”的解釋和適用進(jìn)行“憲法對(duì)話(huà)”的主體，并非是位于同一層面的香港本地立法會(huì)與特區(qū)法院，而是作為國(guó)家立法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大常委會(huì)與作為地方司法機(jī)關(guān)的特區(qū)(各級(jí))法院及其法官；再比如，香港法院關(guān)于《基本法》的解釋不僅約束涉案雙方當(dāng)事人，而且基于普通法和判例法的傳統(tǒng)也約束整個(gè)香港社會(huì)，而英國(guó)法院的“不一致宣告”不但不約束議會(huì)和政府，而且對(duì)涉案雙方當(dāng)事人也不具有法律約束力；又如，在加拿大，聯(lián)邦議會(huì)或省議會(huì)如果不同意聯(lián)邦最高法院關(guān)于《權(quán)利與自由憲章》部分條款的解釋?zhuān)敲雌湫枰贫▽?zhuān)門(mén)的法律來(lái)推翻法院的意見(jiàn)(期限為5年)，但在《基本法》的框架之下，全國(guó)人大常委會(huì)如果不同意香港法院關(guān)于基本法的解釋?zhuān)淇梢詮街弊龀鲎约旱慕忉專(zhuān)⒉恍枰獙?zhuān)門(mén)制定法律。

對(duì)于上述差異，我們可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行觀察和思考。

其一，《基本法》并非是一項(xiàng)地方性法律，而是一項(xiàng)全國(guó)性法律，《基本法》所建立的是一套在憲法之下但適用于全國(guó)的“次級(jí)法秩序”，而不僅僅是香港本地法秩序*在中國(guó)境內(nèi)，基于“一國(guó)四法域”的現(xiàn)實(shí)，在次級(jí)法秩序?qū)用?，除了中?guó)大陸直接以《中華人民共和國(guó)憲法》作為本地法秩序的基礎(chǔ)外，在香港特區(qū)，則以《中華人民共和國(guó)憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》作為香港法域法秩序的基礎(chǔ)，在澳門(mén)特區(qū)，則以《中華人民共和國(guó)憲法》和《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》作為澳門(mén)法域法秩序的基礎(chǔ)。臺(tái)灣地區(qū)和臺(tái)灣法域的情況比較特殊，待兩岸統(tǒng)一之后，有可能會(huì)創(chuàng)造出一種新的次級(jí)法律秩序。。因此，這套法秩序的運(yùn)行和《基本法》的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)與該次級(jí)法秩序內(nèi)的終審法院，而不應(yīng)當(dāng)由該次級(jí)法秩序內(nèi)的立法機(jī)關(guān)與終審法院進(jìn)行終極的憲法性對(duì)話(huà)。

其二，如果我們能夠超越法律實(shí)施機(jī)制層面的差異，而將目光聚焦在法律哲學(xué)層面，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《基本法》第158條所建立和發(fā)展出來(lái)的“釋法機(jī)制”，不僅符合中國(guó)憲法體制(特別是人民代表大會(huì)制度)，而且與加拿大、新西蘭和英國(guó)等英聯(lián)邦國(guó)家近30多年來(lái)在“憲法/高級(jí)法”實(shí)施領(lǐng)域的改革和發(fā)展趨勢(shì)也是不謀而合的，因?yàn)殡[藏在第158條背后的法律哲學(xué)，同樣是香港法院可以解釋《基本法》這一“高級(jí)法”，但“建制化的人民代表”(即全國(guó)人大常委會(huì))才是憲法/高級(jí)法的“終極守護(hù)者”以及憲法/高級(jí)法含義的“最終決定者”。

其三，要注意“理念”與“制度”的不同。司法審查次終性模式代表的是這樣一種法律哲學(xué)和法政理念，即，國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)由人民而非法官來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治，為此，人民(及人民的代表)應(yīng)積極地、不間斷地控制憲法性法律的解釋和實(shí)施(Kramer,2004:247)。不過(guò)，就像花兒是萬(wàn)紫千紅那樣，任何一種法律哲學(xué)和法政理念是可以通過(guò)各種不同的方式來(lái)加以落實(shí)的，其并不要求所有接納這種哲學(xué)或理念的國(guó)家或地區(qū)必須建立完全相同的法律制度或法律實(shí)施機(jī)制，因?yàn)楦鱾€(gè)國(guó)家或地區(qū)的歷史、文化、傳統(tǒng)以及政治結(jié)構(gòu)并不完全相同。如果人們能夠了解到這一點(diǎn)，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是英國(guó)的“不一致宣告”模式，加拿大“豁免條款”模式，新西蘭“解釋一致性”模式，以及香港特別行政區(qū)的“人大常委會(huì)與香港法院對(duì)話(huà)式釋法”模式，都屬于“司法審查次終性”理念的不同表現(xiàn)形式。雖然它們各自的制度設(shè)計(jì)存在差異，但卻共同分享著“法官可以解釋?xiě)椃?，但其關(guān)于憲法的意見(jiàn)不具有最終法律效力，人民及其代表才是憲法的終極守護(hù)者”這一法律哲學(xué)和法政理念。所以，即便是從英聯(lián)邦普通法的角度來(lái)看，這些落實(shí)“司法審查次終性”理念的不同模式，也都應(yīng)當(dāng)視為是對(duì)普通法精神的發(fā)展而非背離。

上文提到，香港特區(qū)有理論界和實(shí)務(wù)界的專(zhuān)家認(rèn)為，《基本法》第158條所建立的“釋法機(jī)制”會(huì)危及香港地區(qū)的司法獨(dú)立、普通法實(shí)施以及法治發(fā)展。這種看法是站不住腳的，原因有二。

其一，在加拿大、新西蘭和英國(guó)，同樣是代表人民的立法機(jī)關(guān)擁有對(duì)“憲法/高級(jí)法”含義的最終決定權(quán)，但很少有人批評(píng)或指責(zé)這些國(guó)家司法不獨(dú)立，法治不完善或不健全。為何在香港會(huì)有人提出這樣的問(wèn)題呢？筆者認(rèn)為，除了意識(shí)形態(tài)的原因外，法律上的主要原因是這些批評(píng)者對(duì)于“司法獨(dú)立”持有錯(cuò)誤的理解。事實(shí)上，當(dāng)人們?cè)趶?qiáng)調(diào)“司法獨(dú)立”的時(shí)候，主要是在說(shuō)司法機(jī)關(guān)要在政治上獨(dú)立于其他機(jī)關(guān)，從而“確保每個(gè)法官自由地根據(jù)其對(duì)事實(shí)的判斷和對(duì)法律的審慎理解，在不受來(lái)自任何方面或基于任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導(dǎo)、壓力、威脅或干涉的情況下，對(duì)案件秉公裁判”*The Bangalore Principles of Judicial Conduct 2002, revised at the Round Table Meeting of Chief Justices held at the Peace Palace (The Hague),Nov.25-26：2.，其并不意味著法官?zèng)]有政治—道德信念或信仰，更不意味著法官應(yīng)該對(duì)于“憲法/高級(jí)法”這種具有高度抽象和不確定的法律擁有最終的解釋權(quán)*20世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際社會(huì)關(guān)于司法獨(dú)立達(dá)成了許多共識(shí)并發(fā)布了許多宣言，但這些標(biāo)準(zhǔn)里面都沒(méi)有將“法院對(duì)憲法/高級(jí)法擁有最終解釋權(quán)”作為司法獨(dú)立的內(nèi)容之一。See New Delhi Code of Minimum Standards of Judicial Independence (New-Delhi Standards 1982),The Jerusalem Approved Standards as adopted in the Plenary Session of the 19th IBA Biennial Conference held on Friday,22nd October 1982.。英國(guó)、加拿大和新西蘭的情況已經(jīng)很好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

其二，就像香港終審法院在“吳嘉玲案”中所指出地那樣，像《基本法》這樣的憲法性文件，通常都是由涵義廣泛和概括性的語(yǔ)言來(lái)組成，而且配合時(shí)代轉(zhuǎn)變和適應(yīng)環(huán)境的需要來(lái)進(jìn)行靈活解釋*Ng Ka Ling and anothers v Director of Immigration,[1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4,para.73.。在這種情況下，如果允許法院對(duì)《基本法》的含義擁有最終的解釋權(quán)和決定權(quán)，就會(huì)侵蝕立法的權(quán)能，導(dǎo)致立法與司法之間的權(quán)力界限模糊。因?yàn)橐坏┓ㄔ罕晃砸罁?jù)“憲法/高級(jí)法”來(lái)撤銷(xiāo)或廢除法律的權(quán)力，其就擁有了設(shè)定普遍性規(guī)范的權(quán)力。要看到，“撤銷(xiāo)或廢除法律”同“頒布法律”同樣具有普遍性特征，在本質(zhì)上，都是立法權(quán)的行使。換句話(huà)說(shuō)，如果允許法院有權(quán)基于“憲法/高級(jí)法”撤銷(xiāo)法律，那么法院就會(huì)變成一個(gè)享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)*在《法與國(guó)家的一般理論》第三章中，凱爾森專(zhuān)門(mén)討論了“司法機(jī)關(guān)的立法職能”問(wèn)題。其認(rèn)為，當(dāng)法院在被授權(quán)撤銷(xiāo)違憲法律時(shí)就履行了立法職能。當(dāng)法院有權(quán)以一個(gè)法規(guī)(regulation)看來(lái)是違反法律的或者似乎“不合理的”為理由而撤銷(xiāo)該法規(guī)時(shí)，它們就履行了立法職能。當(dāng)法院的一個(gè)具體案件的判決成為其他類(lèi)似案件判決的前例時(shí)，法院又行使者立法職能。具有這種權(quán)限的法院就以其判決創(chuàng)造了與來(lái)自所謂立法機(jī)關(guān)的制定法處于相等的一般規(guī)范。參見(jiàn)[奧]凱爾森(2013).法與國(guó)家的一般理論.沈宗靈譯.北京：商務(wù)印書(shū)館:389.。這樣一來(lái)，在憲法問(wèn)題上，國(guó)家將會(huì)由法官(特別是終審法官)而非人民及其代表來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治和治理了，因?yàn)楫?dāng)法官面對(duì)模糊、抽象和不確定的憲法條文并對(duì)其進(jìn)行解釋時(shí)，必然是基于自己的政治、經(jīng)濟(jì)或道德傾向來(lái)做出法律判斷的。而這種情況的出現(xiàn)，既不是法治原則的必然要求，也與民主原則存在著劇烈的緊張關(guān)系。

上文曾提到，有普通法專(zhuān)家宣稱(chēng)“普通法的核心是法律的具體含義由法官說(shuō)了算”。這種觀點(diǎn)抽象來(lái)講是成立的，但需要注意，首先，在英聯(lián)邦的普通法傳統(tǒng)中，這里的“法律”并不包括成文憲法，因此這一主張不能自然而然地推論出“憲法/高級(jí)法的具體含義由法官說(shuō)了算，屬于普通法的核心要求”這一結(jié)論。確實(shí)，《基本法》第8條規(guī)定并承諾“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”，但香港原有的普通法、衡平法以及其他法律規(guī)范中，并不包含“法官對(duì)憲法/高級(jí)法擁有最終解釋權(quán)”這一制度；其次，在美國(guó)的普通法傳統(tǒng)中，經(jīng)由1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案，美國(guó)法院(特別是聯(lián)邦最高法院)確實(shí)擁有了對(duì)憲法含義的最終解釋權(quán)。但美國(guó)的這種憲法體制是在特殊的歷史和社會(huì)背景下形成的，既不是“大寫(xiě)的真理”，更不是普世標(biāo)準(zhǔn)，即便是在普通法世界，這種憲法體制也并不多見(jiàn)，因此人們不能將美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作是國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，然后要求其他國(guó)家或地區(qū)(比如中國(guó)的香港特區(qū))也必須符合這一標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，香港地區(qū)無(wú)論是歷史上受英國(guó)殖民統(tǒng)治，還是今天作為中華人民共和國(guó)的特別行政區(qū)，在憲法/高級(jí)法的體制層面與美國(guó)都不具有可比性；最后，美國(guó)式的“司法至上”式憲法體制，由于存在著“司法審查反多數(shù)難題”，兩百多年來(lái)也一直飽受爭(zhēng)議。特別是20世紀(jì)末期以來(lái)，這種憲法體制對(duì)于民主制度和對(duì)人民自我統(tǒng)治的能力的侵蝕愈演愈烈，對(duì)此不得不察*比如在2015年的“奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5:4的裁判結(jié)果，宣布同性戀婚姻符合美國(guó)聯(lián)邦憲法。對(duì)此，首席大法官約翰·羅伯茨在長(zhǎng)達(dá)29頁(yè)的反對(duì)意見(jiàn)中指出，聯(lián)邦最高法院不是立法機(jī)關(guān)，同性婚姻是不是一個(gè)好想法，與法院無(wú)關(guān)。根據(jù)憲法，法官有權(quán)陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)該是什么?！诋?dāng)下，同性婚姻的支持者們通過(guò)民主進(jìn)程說(shuō)服其他人的努力，已經(jīng)取得了顯著成功。然而，五位法官今天終結(jié)了這些辯論，并且在憲法層面，強(qiáng)制灌輸了他們對(duì)于婚姻的看法。他們把同性婚姻這個(gè)問(wèn)題從人民手中偷了過(guò)來(lái)，帶來(lái)了一個(gè)難以接受的劇烈社會(huì)變化。(不過(guò))多數(shù)法官今天的決定不是基于憲法的中立原則，而是基于他們自己對(duì)于自由是什么和應(yīng)當(dāng)是什么的理解，他們所宣布的權(quán)力在憲法和最高院的先例中都沒(méi)有根據(jù)，我必須反對(duì)他們的意見(jiàn)。Obergefell v.Hodges,576 US ___ (2015),Mr.Justice Roberts,C.J.,Dissenting.。然而《基本法》第158條所建立釋法機(jī)制卻并不存在這種問(wèn)題，其一方面確保了法官在保護(hù)人權(quán)和實(shí)施憲法/高級(jí)法領(lǐng)域可以發(fā)揮更重要的作用，但另一方面又避免了法院基于自身對(duì)憲法的判斷而侵犯人民及其代表的立法權(quán)力。

另外，從實(shí)踐層面來(lái)看，香港回歸20年來(lái)，圍繞《基本法》第158條的適用和實(shí)施，全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院雖然曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一些分歧，但這種分歧是較為正常的一種現(xiàn)象。因?yàn)椋环矫?，《基本法》作為一份憲制性文件，在很多?guī)范領(lǐng)域只能使用較為抽象的語(yǔ)言來(lái)作出框架性或原則性規(guī)定，而將具體制度的建構(gòu)留給相關(guān)主體通過(guò)實(shí)踐來(lái)進(jìn)行發(fā)展和完善。另一方面，《基本法》所建立的“一國(guó)兩制”以及特殊的釋法體制是一個(gè)新生事物，如何落實(shí)相關(guān)規(guī)定，不同的主體(特別是全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院)基于不同的法律傳統(tǒng)，法律解釋方法以及不同的職權(quán)分工，必然會(huì)有不同的理解。如果從這兩個(gè)角度來(lái)看，圍繞《基本法》第158條所產(chǎn)生的一些爭(zhēng)議，更像是一個(gè)新生事物在成長(zhǎng)和發(fā)展過(guò)程中遇到了“青春的煩惱”，而并非是讓《基本法》患上精神分裂癥的“混亂和沖突的根源”。

事實(shí)上，人們?cè)凇痘痉ā穼?shí)施20年之后回顧這部法律的實(shí)踐時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院在《基本法》的框架內(nèi)進(jìn)行了數(shù)次“憲法性對(duì)話(huà)”后，已經(jīng)逐漸形成了“良性的互動(dòng)”，達(dá)成了“優(yōu)雅的妥協(xié)”，并找到了各自在《基本法》實(shí)施過(guò)程中的位置。其具體表現(xiàn)是，全國(guó)人大常委會(huì)不但極為審慎地行使《基本法》所授予的終極解釋權(quán)，而且也開(kāi)始使用香港法院所采用的普通法解釋方法來(lái)解釋《基本法》*香港《基本法》實(shí)施20年來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)僅僅行使了五次“釋法權(quán)”，而且在這五次“釋法”中，全國(guó)人大常委會(huì)只否定過(guò)一次香港法院對(duì)《基本法》的解釋。就解釋方法而言，全國(guó)人大常委會(huì)比較重視通過(guò)使用歷史文獻(xiàn)等文本之外的資料來(lái)進(jìn)行“原旨主義”解釋。但2016年11月面對(duì)《基本法》第104條的爭(zhēng)議時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)也開(kāi)始使用香港法院經(jīng)常使用的普通法“文義解釋”和“目的解釋”方法來(lái)解釋《基本法》。參見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》(2016年11月7日)。。與此同時(shí)，香港法院也不斷強(qiáng)調(diào)自己會(huì)尊重并遵守全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋權(quán)及其所做出的具體解釋。

當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)看到，由于人類(lèi)理性的有限性以及語(yǔ)言的模糊性，任何法律所建立的制度都不可能是完美無(wú)缺的。比如，英國(guó)1998年《人權(quán)法案》在通過(guò)之后就曾多次修訂。而在《基本法》之下，第158條所建立的釋法機(jī)制在運(yùn)行過(guò)程中也出現(xiàn)了一些問(wèn)題。比如，全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院因?yàn)樵诮忉尫椒ㄉ系牟町愋裕_實(shí)容易引發(fā)誤解和不必要的爭(zhēng)議；再比如，對(duì)于涉及中央人民政府管理的事務(wù)以及中央和香港特區(qū)關(guān)系的條款，《基本法》要求香港終審法院作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)首先提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋?zhuān)绻珖?guó)人大常委會(huì)與香港終審法院在“涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”的理解上存在分歧，相關(guān)情況如何處理《基本法》的規(guī)定也并不明確。

不過(guò)，這些問(wèn)題都屬于具體機(jī)制或制度細(xì)節(jié)方面的瑕疵，只需要進(jìn)行微觀制度層面的完善和修補(bǔ)即可*比如，有學(xué)者提出，人大常委會(huì)有必要根據(jù)《基本法》、《立法法》以及相關(guān)法律和人大常委會(huì)議事規(guī)則，盡快出臺(tái)具有法律意義的《基本法解釋程序法》，這一觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視?？梢詤⒁?jiàn)程潔(2006).論雙軌政治下的香港司法權(quán).中國(guó)法學(xué),5:88-103；朱國(guó)斌(2008).香港基本法第158條與立法解釋.法學(xué)研究,2:3-26.，并不表明《基本法》第158條所建立的釋法機(jī)制存在根本缺陷，更不表明這種釋法機(jī)制應(yīng)當(dāng)被推倒重建。應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)于那些堅(jiān)守“議會(huì)或民主代議機(jī)構(gòu)在法律秩序內(nèi)擁有最高法律地位”理念的國(guó)家或地區(qū)來(lái)說(shuō)，法院在憲法/高級(jí)法解釋和適用領(lǐng)域的首要功能是“通過(guò)保護(hù)公民的基本權(quán)利來(lái)促進(jìn)民主”，而不是“用自身的判斷來(lái)代替民主來(lái)對(duì)憲法做出最終的判斷”。英國(guó)是如此，中國(guó)內(nèi)地和香港也不例外*感謝楊曉楠副教授在本文寫(xiě)作過(guò)程中給予的批評(píng)意見(jiàn)，文責(zé)自負(fù)。。

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Article158oftheBasicLawofHKSARandJudicialReviewPenultimacy:An Analysis and Review on the 20 Years’ Practice

ChengXueyang

(Soochow University)

The Basic Law of Hong Kong Special Administrative Region (1997),together with the Canadian Charter of Rights and Freedoms (1982),the New Zealand Bill of Rights Act (1990) and the British Human Rights Act (1998),shares with the same philosophy of law,which is “The court should have the power to interpret constitution/high law,while the institutionalization of the represent of people must have the final word on the interpretation of constitution/high law ”.Therefore,the model of “dialogue-oriented interpretation between Hong Kong Courts and the Standing Committee of the National People’s Congress ”,which is established by article 158 of Basic Law,is a specific form of the “judicial review penultimacy model”.When observers make their comments on the Basic Law after its put into force 20 years later,the interpretation mechanism within the article 158 of the Basic Law should be regarded as a success model but not a “nature’s error” for the Common Law world,as this mechanism and model is not only the important cornerstone for the rule of law of Hong Kong and “one Country two System”,but also China’s contribution on the development of the Common Law.

article 158 of the Basic Law of HKSAR; the interpretation of the Basic Law of HKSAR; parliament supremacy; common law; judicial review penultimacy

10.14086/j.cnki.wujss.2017.06.007

D921.9;D676.58

A

1672-7320(2017)06-0071-12

2017-06-28

■作者地址程雪陽(yáng)，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心；江蘇 蘇州 215006。

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目(14FFX010)；全國(guó)人大常委會(huì)基本法委員會(huì)特別委托項(xiàng)目(JBF201407)

■責(zé)任編輯李 媛