劉海邦 楊 遠(yuǎn)

（1.沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034；2.沈陽醫(yī)學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

行為規(guī)制視角下勞務(wù)派遣方侵權(quán)問題研究

劉海邦1楊 遠(yuǎn)2

（1.沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034；2.沈陽醫(yī)學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系各自的特點(diǎn)決定了勞動者的雇傭與勞動力的使用相分離的境況。加之在勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系中，勞動者提供勞動力所獲得報酬權(quán)利義務(wù)不一，因此滋生了相關(guān)人員違法的空間，從而使得在勞務(wù)派遣關(guān)系中侵權(quán)問題日益嚴(yán)重。為此，本文從多個視角深入分析導(dǎo)致侵權(quán)問題愈發(fā)嚴(yán)重的根源，并提出了相應(yīng)的解決辦法，其中包括了制定 《勞務(wù)派遣法》的立法建議，界定了 《勞動合同法》中相對模糊的概念等有效措施，從行為規(guī)制視角研究勞務(wù)派遣方的侵權(quán)問題的解決。

勞務(wù)派遣；侵權(quán)；行為規(guī)制

1 研究背景

2008年1月1日 《勞動合同法》施行以來，遼寧省勞務(wù)派遣工的數(shù)量快速增長，但與此產(chǎn)生的侵權(quán)問題也越來越突出。本文研究的勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位 （用人單位）與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向要派企業(yè)（用工單位）給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實(shí)則發(fā)生于被派遣勞動者與要派企業(yè)之間，其中，勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。

目前，沈陽市勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)主要分布在機(jī)械加工、郵政電信、金融商貿(mào)等行業(yè)以及一些黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位；大連市勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)也主要分布在機(jī)械加工、郵政電信、金融商貿(mào)等行業(yè)以及一些黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位。由于大連地區(qū)外企較多，外籍人士的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)相對較多；遼寧其余12個市的主要勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)主要集中在人力資源和社會保障部門下設(shè)的公司。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，目前，很多勞務(wù)派遣公司淪為“開票公司”，很多企業(yè)通過勞務(wù)公司虛開勞務(wù)費(fèi)發(fā)票，虛增費(fèi)用，偷逃企業(yè)所得稅或個人所得稅，同時套取現(xiàn)金用于其它用途，勞務(wù)公司收取一定的手續(xù)費(fèi)。對此，勞動保障部門和地稅局部門極少聯(lián)合執(zhí)法，加以打擊。筆者通過行政規(guī)制的視角對遼寧的勞務(wù)派遣工作的實(shí)際運(yùn)行情況進(jìn)行了深入分析，旨在探究勞務(wù)派遣工作解決問題的渠道。

2 勞務(wù)派遣行業(yè)存在的主要問題

2.1 勞動合同訂立

主要爭議點(diǎn)是：勞務(wù)派遣工究竟應(yīng)該和用工單位還是勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同。在逆向勞務(wù)派遣中尤為突出，這種情況下，勞務(wù)派遣工的身份發(fā)生改變，從合同工、臨時工和集體工變?yōu)閯趧?wù)派遣工。

2.2 工資標(biāo)準(zhǔn)

主要爭議點(diǎn)是：勞務(wù)派遣工的工資標(biāo)準(zhǔn)究竟以何為準(zhǔn)。勞務(wù)派遣單位認(rèn)為工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是雙方口頭約定的基本工資、本地區(qū)政府制定的職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)或是上一年度崗平工資。而勞務(wù)派遣工認(rèn)為其工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為每月實(shí)收工資數(shù)額。

2.3 加班費(fèi)支付

主要爭議點(diǎn)是：勞務(wù)派遣工在休息日、節(jié)假日上班算不算加班；支付的工資中是否已包含了加班工資；加班費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和計付方式。

2.4 福利待遇

主要爭議點(diǎn)是：勞務(wù)派遣工是否應(yīng)該享有住房公積金、年假權(quán)、防暑降溫費(fèi)繳納、采暖費(fèi)繳納、年終獎等福利待遇。

2.5 同工不同酬

主要爭議點(diǎn)是：同工不同酬的范圍和標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。

2.6 社會保險費(fèi)繳納

主要爭議點(diǎn)是：社會保險關(guān)系建立、社會保險費(fèi)欠繳補(bǔ)繳、繳費(fèi)年限、繳費(fèi)基數(shù)、工齡計算。

2.7 勞動合同解除

主要爭議點(diǎn)是：誰先解除勞動關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位主張勞務(wù)派遣工自動離職，而勞務(wù)派遣工指出被勞務(wù)派遣單位辭退；舉證責(zé)任；解除合同的理由。

2.8 經(jīng)濟(jì)賠償金

主要爭議點(diǎn)是：勞務(wù)派遣單位是否按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定向勞務(wù)派遣工加付賠償金。

2.9 雙倍工資差額支付

主要爭議點(diǎn)是：未簽訂勞動合同的雙倍工資差額支付，即勞務(wù)派遣工要求勞務(wù)派遣單位支付其未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，勞務(wù)派遣單位或稱雙方不存在勞動關(guān)系，或稱已經(jīng)超過仲裁時效，或稱不符合法律規(guī)定的情形而抗辯。

2.1 0 女性職工 “三期”內(nèi)待遇標(biāo)準(zhǔn)

主要爭議點(diǎn)是：懷孕、保胎期內(nèi)用工單位退回與用人單位解除合同；無業(yè)期工資待遇標(biāo)準(zhǔn)；生育期產(chǎn)假、哺乳期產(chǎn)假及期間待遇標(biāo)準(zhǔn)；生育保險費(fèi)停止繳費(fèi)；其他社會保險費(fèi)停止繳費(fèi)。

3 勞務(wù)派遣侵權(quán)問題產(chǎn)生的主要原因

3.1 勞務(wù)派遣侵權(quán)問題產(chǎn)生的立法困境

2013年7月1日生效的 《勞動合同法》 （下稱 “新勞動合同法”）雖對勞務(wù)派遣單位的注冊資本、逆向勞務(wù)派遣、 “三性”原則等做出了具體規(guī)定，但有些規(guī)定的可操作性不強(qiáng)，仍對勞務(wù)派遣工的權(quán)益存在威脅。這些亟待完善內(nèi)容突出表現(xiàn)在以下六個方面：

（1）行業(yè)準(zhǔn)入許可難以有效治理勞務(wù)派遣單位違規(guī)行為。

第一，提高注冊資本額并不能有效減少勞務(wù)派遣單位損害勞務(wù)派遣工合法權(quán)益問題；第二，固定的經(jīng)營場所和設(shè)施難以保障；第三，內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)避了法律風(fēng)險；第四，兜底性條款作用有限。

（2）控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量條款缺乏可操作性。

目前，國家人力資源和社會保障部仍未制定具體的控制比例。盡管，主流觀點(diǎn)主張比例設(shè)置一般不超過10%，但并未給出具體解釋。如，全國 “一刀切”還是由各地區(qū)自行設(shè)立浮動比例？比例有無行業(yè)差別？等難題依舊無法解決。

（3）勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的比例未明確。

目前，各地區(qū)制定的 《勞動合同》 （勞務(wù)派遣）規(guī)范文本或 《派遣協(xié)議書》都沒有規(guī)定具體比例或比例區(qū)間，勞務(wù)派遣單位和用工單位只能自行約定，以利益最大化為原則做出損害勞務(wù)派遣工權(quán)益的約定。

（4）同工同酬含義未明確。

“同工同酬”的定義沒有做出進(jìn)一步的規(guī)定。盡管，依照 《勞動法》第四十六條規(guī)定，對同工同酬概念進(jìn)行了詳細(xì)闡述。但由于定義不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中， “同工” “同酬”依舊無法完全實(shí)現(xiàn)。

（5）勞動報酬存在兩個計算基數(shù)問題。

第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按月向勞務(wù)派遣工支付勞動報酬。第五十九條第一款規(guī)定，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定勞動報酬數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。在勞務(wù)派遣工要求補(bǔ)繳違法解除勞動合同的補(bǔ)償金案件中，爭議焦點(diǎn)主要集中在補(bǔ)償金的數(shù)額計算上。司法實(shí)踐中，究竟應(yīng)以那個數(shù)值為計算基數(shù)呢？第五十八條和第五十九條都沒有具體規(guī)定。

（6）解除勞動合同的條款邏輯混亂及涵義模糊。

第一，解除合同的條款矛盾。第六十五條提到的 “本法有關(guān)規(guī)定”指的是哪些具體規(guī)定呢？第四十條不是勞務(wù)派遣用工制度下勞務(wù)派遣單位解除勞動合同的條款，而是非勞務(wù)派遣合同解除條款。依照第六十五條前后不同條款的規(guī)定出現(xiàn)邏輯矛盾，影響了勞動爭議的解決。2012年沈陽市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法院判決的一起勞務(wù)派遣退回爭議案件中，原告勞務(wù)派遣工就對用工單位的“客觀情況發(fā)生重大變化”退回理由提出異議；第二，用詞模糊。上述各條款多次使用程度詞匯，新 《勞動合同法》并沒有給出量化標(biāo)準(zhǔn)，法官只能根據(jù)其他法律法規(guī)條款、法理和自由裁量權(quán)斷案。司法實(shí)踐中，如果勞務(wù)派遣單位和法官之間存在經(jīng)濟(jì)交易，處于弱勢地位的勞務(wù)派遣工就難享受法律的公平福利。

3.2 勞務(wù)派遣單位故意違規(guī)阻礙權(quán)利救助

（1）在勞動合同訂立和執(zhí)行中侵犯勞務(wù)派遣工權(quán)益。

主要表現(xiàn)合同簽訂程序較為隨意，強(qiáng)迫其訂立勞動合同、在合同中約定以多發(fā)貨幣工資替代繳納社會保險費(fèi)，利用勞務(wù)派遣工法律知識缺乏，在簽訂合同時預(yù)設(shè)對自己有利的條款，比如故意制定苛刻的勞動合同條款，使勞務(wù)派遣工維權(quán)時難以獲取有效證據(jù)；不能依法執(zhí)行勞動合同制度。

（2）模糊規(guī)定解除勞動合同的條件。

有的勞務(wù)派遣單位對 “嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”、“嚴(yán)重失職”無詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，在解除合同時隨意、錯誤解釋。勞務(wù)派遣工嚴(yán)重違紀(jì)而解除合同的，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，有的勞務(wù)派遣單位利用這一條款規(guī)避法律，濫用單方解除權(quán)。

（3）內(nèi)部規(guī)章制度不健全和不合法。

現(xiàn)實(shí)中，有些勞務(wù)派遣單位在制定規(guī)章制度時，未經(jīng)職工代表大會或全體職工討論通過，亦未公示告知勞務(wù)派遣工。在發(fā)生勞動爭議時，規(guī)章制度合法性問題就變得難以認(rèn)定。當(dāng)勞務(wù)派遣工對單位故意拖欠、克扣工資和加班工資提起訴訟時，常因勞務(wù)派遣單位制度不健全，工資支付項目不清等，無法向法庭提供有力證據(jù)。

（4）采取違法或腐敗等手段影響案件判決。

有的勞務(wù)派遣單位在仲裁機(jī)構(gòu)裁定敗訴時，故意向法院提起訴訟、上訴，拖延仲裁結(jié)果生效時間。有的勞務(wù)派遣單位賄賂法官，影響判決公平性。這在群體性訴訟案件中比較明顯。有的勞務(wù)派遣單位捏造事實(shí)和偽造證據(jù)，妨礙訴訟程序正常有序進(jìn)行。在雙方均缺乏有力證據(jù)、案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，采取捏造事實(shí)和偽造證據(jù)的方式惡意訴訟，影響訴訟有序進(jìn)行。如偽造考勤記錄和工資單或提供虛假證人證言。

（5）濫用司法管轄選擇權(quán)導(dǎo)致維權(quán)與救助的障礙。

在異地勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)中，有的勞務(wù)派遣單位故意利用勞務(wù)派遣單位注冊地和勞動合同履行地不在同一個地區(qū)的情況，經(jīng)常采取惡意訴訟方式，在勞動仲裁后，選擇在另外一個較遠(yuǎn)地區(qū)人民法院起訴，通過變更管轄人民法院的方式，給勞務(wù)派遣工應(yīng)訴設(shè)置障礙，迫使其放棄維權(quán)。

3.3 勞務(wù)派遣工自身文化和理念等因素影響維權(quán)

（1）勞務(wù)派遣工法律知識缺乏。

在調(diào)解、仲裁、訴訟等維權(quán)過程中缺乏理性維權(quán)意識。如提出的賠償數(shù)額過高、訴訟請求不合法。尤其在多訴訟的復(fù)合型勞動爭議案件中表現(xiàn)的更為明顯。

（2）不能理性對待調(diào)解、仲裁、訴訟結(jié)果。

勞務(wù)派遣工主要以勝訴作為衡量司法公正的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能正視自己違反勞務(wù)派遣單位規(guī)章制度的過錯行為，也不考慮司法運(yùn)行中諸如程序欠缺、證據(jù)不足、時效過期等客觀事由。其具有片面司法公正觀念與司法固有的審判規(guī)律之間的矛盾日益突出。一旦敗訴就歸咎于司法腐敗，上訪和鬧訪，甚至采取過激行為，影響社會和諧穩(wěn)定。

（3）惡意訴訟導(dǎo)致破壞維權(quán)與救助環(huán)境。

有的勞務(wù)派遣工和代理律師違規(guī)訴訟，利用投訴、信訪等多種途徑濫訟纏訟。甚至在代理律師煽動、挑唆下采取過激行為，擾亂社會秩序，導(dǎo)致矛盾激化，引發(fā)群體性勞動爭議。這樣的做法往往會因違法損害自己的權(quán)益。

3.4 公權(quán)部門預(yù)防和化解矛盾糾紛不到位

第一，勞動保障行政部門缺乏動態(tài)化監(jiān)管，打擊力度不夠；第二，仲裁部門法律知識缺乏，責(zé)任感不夠，仲裁質(zhì)量不高，將勞動爭議拖入訴訟程序；第三，勞務(wù)派遣單位工會尚未發(fā)揮提前消除矛盾的協(xié)調(diào)職能，時常還激化矛盾；第四，多元化社會協(xié)調(diào)機(jī)制尚未構(gòu)建。政府部門、街道、社區(qū)、媒體等社會各界監(jiān)督力量尚未充分發(fā)揮作用。

4 治理勞務(wù)派遣侵權(quán)問題的應(yīng)對措施

4.1 勞務(wù)派遣工權(quán)利救助步入法制化軌道

（1）醞釀立法條件，盡快制定《勞務(wù)派遣法》。

勞務(wù)派遣是一種新型、臨時性三方勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)行民法和勞動法體系都無法完整調(diào)整、規(guī)范勞務(wù)派遣以及退回制度下的待派期社會保險權(quán)益爭議等問題。立法方向是借鑒勞務(wù)派遣獨(dú)立立法國家的做法，制定單獨(dú)立法，而歐洲的德國、瑞士和意大利的立法經(jīng)驗值得借鑒。

（2）盡快制定出臺 《勞務(wù)派遣條例》。

第一，建立勞務(wù)派遣單位行業(yè)準(zhǔn)入保證金制度；第二，規(guī)定用工單位使用勞務(wù)派遣工比例；第三，明確勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的比例；第四，明確勞務(wù)派遣工的同工同酬計算標(biāo)準(zhǔn)；第五，規(guī)定勞務(wù)派遣行業(yè)專職特殊人員；第六，嚴(yán)控逆向勞務(wù)派遣行為。

（3）健全 “三期”內(nèi)女性勞務(wù)派遣工的特殊保護(hù)制度。

強(qiáng)化對勞務(wù)派遣單位的約束，規(guī)定勞務(wù)派遣單位必須說明所限制的崗位對女性勞務(wù)派遣工的婚姻、生育有特殊要求的合法理由，且違反這些規(guī)定會對勞動合同履行可能造成的根本性影響。并舉證在訂立勞動合同時已對此類限制條款履行了特別提示和告知義務(wù)，否則人民法院應(yīng)對此類條款作無效認(rèn)定。這樣做可以限制勞務(wù)派遣單位依此解除勞動合同或作為訴訟抗辯的理由。

4.2 政府部門構(gòu)建施救制度體系

（1）在全國范圍內(nèi)實(shí)施勞務(wù)派遣工權(quán)利救助計劃。

近年來，以獨(dú)立劃出的規(guī)?；巳簽榫戎鷮ο箝_展的全國大型計劃中，教育部等十五個中央部委實(shí)施的 《農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)生營養(yǎng)改善計劃》和國家人力資源和社會保障部、教育部、國家工商行政管理總局等七部門實(shí)施的 《“三年百萬”高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)計劃》等都取得了很好的社會效應(yīng)。這些針對特殊群體的社會救助計劃以及取得的經(jīng)驗都可以為設(shè)計開展全國性勞務(wù)派遣工權(quán)利救助計劃提供有利借鑒。

（2）實(shí)行勞動合同簽證制度。

勞務(wù)派遣工與勞務(wù)派遣單位之間訂立的勞動合同及其與用工單位簽訂的協(xié)議應(yīng)保證權(quán)利義務(wù)一致，這樣才算完整有效的勞動合同。勞動合同對派遣過程的約定必須詳細(xì)，應(yīng)在三方達(dá)成一致意見后才算生效。勞動合同簽證制度可在一定程度上防止勞務(wù)派遣單位與用工單位惡意串通，侵害勞務(wù)派遣工權(quán)益。

（3）加大動態(tài)化勞動執(zhí)法監(jiān)察力度。

第一，準(zhǔn)確掌握侵害勞務(wù)派遣工權(quán)益的突出行為，嚴(yán)查勞務(wù)派遣單位非法用工、拖欠和克扣工資、社會保險費(fèi)欠繳、超時加班等違法行為；第二，應(yīng)盡快建立完善工資監(jiān)控和預(yù)警機(jī)制，加大社會保險征繳的執(zhí)法力度，推行欠薪保證金和年審制度，有效預(yù)防和減少勞動爭議發(fā)生；第三，借新 《勞動合同法》和 《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》施行之機(jī)開展行業(yè)大檢查，全面規(guī)范、徹底清查侵害勞務(wù)派遣工權(quán)益問題；第四，勞動保障部門要建立常態(tài)化監(jiān)督檢查機(jī)制，長期、日?；O(jiān)管勞務(wù)派遣單位和用工單位。同時與稅務(wù)、消防、工商部門等部門聯(lián)合執(zhí)法，合力打擊勞務(wù)派遣單位和用工單位的違法行為。

（4）加大勞動法律法規(guī)宣傳力度。

充分利用報紙、雜志、電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)等媒體，采用入單位講法、進(jìn)社區(qū)普法等渠道，以真實(shí)案件為載體，通過發(fā)放宣傳單、警示資料、便民手冊等方式，講解宣傳新 《勞動合同法》、 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)。豐富勞務(wù)派遣工法律知識，增強(qiáng)其法律意識，提高其能正確理解勞動法規(guī)能力，矯正其對法律法規(guī)的錯誤認(rèn)識，樹立依法維權(quán)、理性訴訟的法律理念。提高勞務(wù)派遣單位法律意識，規(guī)范其在合同訂立與解除、逆向勞務(wù)派遣操作、違法退回、社會保險、工資待遇、福利水平等方面的保障制度，從源頭上避免和減少勞動糾紛的發(fā)生。

（5）構(gòu)建多元化調(diào)處機(jī)制和發(fā)揮社會監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)作用。

勞動行政管理部門應(yīng)強(qiáng)化與街道、社區(qū)等組織之間的溝通配合，構(gòu)建包含勞務(wù)派遣單位與用工單位工會組織、司法行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院 （立案、審判、執(zhí)行等環(huán)節(jié)）在內(nèi)的多元化調(diào)節(jié)機(jī)制。各單位應(yīng)切實(shí)承擔(dān)調(diào)節(jié)職責(zé)，及早化解勞動爭議。仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)提高仲裁質(zhì)量，切實(shí)發(fā)揮對勞動爭議的過濾功能，減少進(jìn)入訴訟階段的勞動爭議案件數(shù)量。

4.3 勞務(wù)派遣單位應(yīng)杜絕權(quán)利救助干預(yù)

（1）依法建立內(nèi)部管理制度。

在制定、修改或決定直接涉及勞務(wù)派遣工切身利益的內(nèi)部管理制度或重大事項時，應(yīng)改變勞務(wù)派遣單位獨(dú)自決定機(jī)制。切實(shí)遵循民主商議原則，采納勞務(wù)派遣工的意見和建議，探索建立完善的集體協(xié)商制度和集體合同制度。嚴(yán)格遵守新 《勞動合同法》，落實(shí)公示告知制度，規(guī)范檔案管理，為及時有效處理勞資糾紛提供保障。

（2）訂立勞動合同和派遣協(xié)議前公示薪酬分配辦法。

勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)在勞動合同和派遣協(xié)議訂立前公開薪酬分配方案和管理制度，并履行實(shí)際告知義務(wù)。明確同工同酬條件和職稱、學(xué)歷、工齡、知識水平、技能儲備、信譽(yù)、職務(wù)等考核指標(biāo)、薪酬分配標(biāo)準(zhǔn)。如果不公示或不真實(shí)公示，可視為內(nèi)部規(guī)章制度不完備，勞動保障行政部門應(yīng)根據(jù) 《勞動保障監(jiān)察條例》責(zé)令其改正，甚至做出相應(yīng)處罰。

（3）明確退回時間點(diǎn)及避免期限爭議。

在勞務(wù)派遣退回爭議中，勞務(wù)派遣工與勞務(wù)派遣單位、用工單位發(fā)生的權(quán)益爭議點(diǎn)之一是退回時間點(diǎn)，這涉及到解除合同的時間點(diǎn)、權(quán)益維護(hù)時間點(diǎn)，甚至還會影響到訴訟時效問題。此類問題的主要根源是新 《勞動合同法》沒有明確勞務(wù)派遣單位、用工單位在退回制度中的通知義務(wù)和通知期限。如果發(fā)生爭議，該追究用工單位的責(zé)任還是追究勞務(wù)派遣單位的責(zé)任呢？這導(dǎo)致用工單位可隨時按照新 《勞動合同法》規(guī)定的法定條件退回勞務(wù)派遣工，而不用履行通知義務(wù)，進(jìn)而引發(fā)爭議。為此，勞務(wù)派遣單位應(yīng)和用工單位、勞務(wù)派遣工在勞動合同、派遣協(xié)議中明確約定退回時間點(diǎn)，避免期限爭議。

（4）勞務(wù)派遣單位應(yīng)建立先行賠償機(jī)制。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)切實(shí)履行對用工單位的同工不同酬問題的監(jiān)督義務(wù)，杜絕審查失職行為。若勞務(wù)派遣工反映用工單位存在同工不同酬待遇時，勞務(wù)派遣單位應(yīng)依據(jù)勞務(wù)派遣工的主張進(jìn)行調(diào)查，查證屬實(shí)的，應(yīng)先行無條件向勞務(wù)派遣工補(bǔ)足差額，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位主張權(quán)利。

（5）勞務(wù)派遣單位要和用工單位約定承擔(dān)證明同工同酬的舉證責(zé)任。

第一，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》關(guān)于 “與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！钡囊?guī)定，嚴(yán)格落實(shí)法律規(guī)定。第二，勞務(wù)派遣工是勞務(wù)派遣單位直接雇傭的勞動者，勞務(wù)派遣單位應(yīng)主動維護(hù)勞務(wù)派遣工權(quán)益，防止用工單位侵權(quán)，如果對勞務(wù)派遣工有力的相關(guān)證據(jù)在用工單位，勞務(wù)派遣單位應(yīng)協(xié)助勞務(wù)派遣工爭取。

4.4 勞務(wù)派遣工的依法理性維權(quán)意識

第一，增強(qiáng)學(xué)習(xí)法理知識和法律法規(guī)意識。認(rèn)真學(xué)習(xí)新 《勞動合同法》等法律法規(guī)，正確理解相關(guān)法條含義。弄清楚勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，掌握勞動關(guān)系的性質(zhì)和仲裁、工傷鑒定、訴訟時效等法理知識和法律規(guī)定；第二，增強(qiáng)證據(jù)意識。在訂立勞動合同時高度重視自己的合法權(quán)益，仔細(xì)研讀合同內(nèi)容；入職后注意留存全部憑證 （如第一個月的工資條），作為日后維權(quán)證據(jù)；第三，增強(qiáng)遵守內(nèi)部規(guī)章制度意識。遵守用工單位、勞務(wù)派遣單位的內(nèi)部規(guī)章制度和行業(yè)基本職業(yè)操守；第四，增強(qiáng)依法理性維權(quán)意識。當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，要采取正當(dāng)途徑，按照合法程序，切實(shí)保護(hù)自己權(quán)益。不能采取濫訴等方式干擾正常司法秩序，不能和公民代理人合謀惡意訴訟、上訪，給政府施加壓力，擾亂社會治安。

［1］張帆.《侵權(quán)責(zé)任法》視角下的勞務(wù)派遣雇主責(zé)任探析 ［J］.中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2017（1）：46-51.

［2］辛彩鳳.試論用工單位如何防范勞務(wù)派遣中的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險［J］ .人力資源管理， 2016 （3）： 72-74.

［3］張玲，朱冬.論勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任 ［J］.法學(xué)家，2007（4）： 104-112.

A Study on Labor Dispatch Party Infringement Problem in The Perspective of Behavior Regulation

LIU Hai-bangYANG Yuan

The respective characteristics of labor relations and service relations determine the separation of employment from labor.In addition,in the relationship between labor relation and service relation,laborers are obliged to provide labor force with remuneration rights,thus creating a space for related personnel to violate the law and making the problem of infringement more serious in the labor dispatch relationship.Therefore,this article analyzes in depth the root causes of the infringement problem from multiple perspectives and puts forward corresponding solutions,including the legislative proposal of establishing the Labor Dispatch Law and defines the relatively ambiguous concepts in Labor Contract Law and other effective measures.From the perspective of behavior regulation,this article studies how to solve the problem of labor dispatch party infringement.

labor dispatch,infringement,behavior regulation

D922.52

A

1008-3812（2017）06-017-05

2017-10-15

劉海邦 （1965— ），男，遼寧海城人，高等教育學(xué)碩士 ，副研究員。研究方向：高等教育管理。