王東海

（西南政法大學(xué)，重慶 400025）

美國刑法中欺騙偷盜罪的認(rèn)定與啟示

王東海

（西南政法大學(xué)，重慶 400025）

美國刑法中的欺騙偷盜罪是偷盜罪的一種形式，符合偷盜罪的所有犯罪構(gòu)成要件，且具有自身獨(dú)特特征，即采取欺騙的方式取得財(cái)產(chǎn)。司法實(shí)踐中，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采取雙層次的邏輯思維模式，將案件事實(shí)與該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行動(dòng)態(tài)的互動(dòng)檢驗(yàn)。對(duì)于主觀心態(tài)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)通過客觀證據(jù)和客觀行為推定主觀心態(tài)。美國刑法關(guān)于欺騙偷盜罪的立法模式和認(rèn)定方法，對(duì)我國刑事立法采取簡(jiǎn)約化的方式將盜竊罪、侵占罪、詐騙罪進(jìn)行合并提供有益借鑒，對(duì)實(shí)踐中合理處理盜騙交織型的犯罪提供了有益思維模式，對(duì)于我國司法實(shí)踐重視收集運(yùn)用客觀性證據(jù)提供了有益啟示。

欺騙式偷盜；盜騙交織；認(rèn)定；啟示

美國刑法中的偷盜罪與我國刑法中的盜竊罪存在一定的相似之處，但也存在較大的區(qū)別。作為偷盜罪形式之一的欺騙偷盜罪，在犯罪構(gòu)造上具有其本身的特點(diǎn)，在美國的司法實(shí)踐認(rèn)定過程中也存在困難和爭(zhēng)議。與該罪相比較，我國司法實(shí)踐中存在大量的盜騙交織型犯罪，對(duì)這類犯罪如何處理，理論界和司法實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議較大，而美國刑法中欺騙偷盜罪給我國司法實(shí)踐處理盜騙交織型犯罪提供了一種有益的借鑒模式。因此，研究美國刑法中欺騙偷盜罪這一犯罪類型，對(duì)我國處理盜騙交織型犯罪具有重要意義。

一、案例切入：美國刑法中欺騙偷盜罪的實(shí)踐樣態(tài)

REX訴 PEAR案（中央刑事法院,1779；1 Leach 212,168 Eng.Rep.208）。這是一起發(fā)生在1779年的案例，[1]案件的具體情況如下：

被告被指控盜竊了Samuel Finch的一匹黑色的馬。證據(jù)顯示Samuel Finch為Borough鎮(zhèn)車馬行的主人，被告于 1779年 7月 2日到 Samuel Finch的車馬行去租馬，聲稱要去薩里郡的薩頓①旅行。當(dāng)被告再次返回車馬行時(shí)被問及住在何地，被告聲稱暫住于金街25號(hào)，并將在當(dāng)晚8時(shí)把馬歸還給車馬行。但被告人并未按時(shí)歸還，而是在他租馬的當(dāng)天，他在Smithfield（史密斯菲爾德區(qū)）一集市上將租來的馬賣給一個(gè)叫William Hollist的人。他也不在他提供給控告方的地址居住。

博學(xué)的法官指出，對(duì)于此類案件有不同的觀點(diǎn)。一般學(xué)說認(rèn)為，如果一段時(shí)間內(nèi)馬被用于特定用途，到期后，租方如未能按時(shí)歸還，而是把馬轉(zhuǎn)賣，把所獲錢財(cái)據(jù)為己有，這是重罪。因?yàn)殡p方未達(dá)成合意。在本案中，被告租馬時(shí)聲稱是為了到薩頓旅行，但是在租馬同一天被告便把馬轉(zhuǎn)賣，未進(jìn)行任何旅行。還有一些其他情況暗示被告在租馬的時(shí)候，有意出售該馬，比如他聲稱自己居住的地方，事實(shí)上自己都不知道在何處。應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)來決定在租馬的當(dāng)天，被告是否有意去旅行，后面才改變主意出售該馬。若是如此，他會(huì)被宣判無罪。但是如果陪審團(tuán)一致認(rèn)定被告在租馬時(shí)，只是將旅行作為取得對(duì)馬占有的一個(gè)借口，他本無意去旅行，而是要出售該馬，他們認(rèn)為這和法官的意見相一致。這樣被告就涉嫌犯有重罪。

陪審團(tuán)認(rèn)為上述觀點(diǎn)成立，也就是被告在租馬時(shí)有欺騙意圖，想立即將馬轉(zhuǎn)賣。

應(yīng)當(dāng)由法官來決定馬由原告轉(zhuǎn)手到被告的轉(zhuǎn)變，是否改變了原告對(duì)馬的占有權(quán)？這關(guān)系到隨后的轉(zhuǎn)賣僅僅是對(duì)托管的違背還是涉及犯罪？

法官對(duì)該案的分歧意見較大，并于1780年2月4日連續(xù)不斷地將對(duì)此案的意見遞交給最高法院的首席法官De Bray，Mr Baron Perryn法官于同月22日也將對(duì)此案的意見遞交給最高法院的首席法官De Bray。多數(shù)法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將被告租馬時(shí)的最初意圖交由陪審團(tuán)來決定。他們認(rèn)為被告如此的行為是欺詐行為，這種情況下原告和馬的分離并沒有在實(shí)質(zhì)上改變?cè)鎸?duì)馬的占有權(quán)，并且在馬被轉(zhuǎn)賣的時(shí)候占有權(quán)亦未改變，因此被告犯有重罪。

二、理論闡釋：美國刑法中欺騙偷盜的梳理

（一）欺騙偷盜罪的淵源流變

偷盜罪 （larceny） 也就是早先的盜竊罪（theft），②是由英國法院創(chuàng)設(shè)的，是指行為人懷有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，非法拿走他人所占有的財(cái)物的行為。[2]然而，在早期的英國法律制度史上，偷盜財(cái)產(chǎn)并不是一種犯罪行為，只有暴力性侵犯財(cái)產(chǎn)的行為才是犯罪，才會(huì)受到刑法懲罰，比如搶劫罪。到了中世紀(jì)時(shí)期，隨著經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展，普通法上將針對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪擴(kuò)大到非暴力性犯罪，即只要未經(jīng)過原主同意而獲取財(cái)產(chǎn)便是犯罪，此時(shí)，偷盜罪便應(yīng)運(yùn)而生。[3]從前述關(guān)于偷盜罪的界定可以看出，這里關(guān)于偷盜的含義是狹義上的偷盜罪（盜竊罪）。③

在英國法制史上，偷盜罪立法并不是以一種簡(jiǎn)單或者順利的方式發(fā)展的。一方面，普通法的法學(xué)家們并不認(rèn)為對(duì)大多數(shù)的偷盜罪者適用死刑是正當(dāng)?shù)?，所以他們常常狹義的解釋偷盜罪，并通過技術(shù)規(guī)則使得大量的偷盜者免予定罪和處罰。另一方面，隨著時(shí)間的推移和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法院受到來自商業(yè)利益集團(tuán)的壓力被迫要求擴(kuò)大偷盜罪的范圍。然而，法院擴(kuò)大偷盜罪范圍的行為并沒有充分地適應(yīng)英國立法者的需要。因此，從18世紀(jì)開始，英國國會(huì)便插手干預(yù)偷盜罪法以填補(bǔ)漏洞。當(dāng)然，這種插手干預(yù)不是重新定義偷盜罪，而是通過立法的方式增設(shè)了新的罪名，主要是侵占罪（embezzlement）和詐騙罪（false pretenses）。正如有的學(xué)者所指出， “在早期的英國，詐騙罪還只是盜竊罪的一種形式，只是由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才于18世紀(jì)從盜竊罪中分離出來成為獨(dú)立的罪名。”[4]但是，在長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，英國和美國的法院都在為劃分偷盜罪、侵占罪和詐騙罪三者之間的界限而爭(zhēng)論不休。并且，只有少部分的州和地區(qū)在為此而努力且較為成功地區(qū)分了三者的界限，而大部分的州和地區(qū)則傾向于采取結(jié)合的方式將三者進(jìn)行簡(jiǎn)化處理，合并到盜竊罪法當(dāng)中。④1962年美國《模范刑法典》第223節(jié)關(guān)于偷盜罪的規(guī)定，就采用了三罪合一的模式。[5]這一模式陸續(xù)被一些新制定的州刑法典所效仿，如《新澤西州刑法典》和《紐約州刑法典》等。無獨(dú)有偶，英國1968年的《盜竊罪法》也采取了三罪合一的做法。并且，從學(xué)術(shù)上看，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，偷盜、侵占和詐騙三者的區(qū)別主要在于民法方面，對(duì)刑法和刑事訴訟并無多大意義。[6]遺憾的是，雖然在聯(lián)邦層面上在不斷地加強(qiáng)財(cái)產(chǎn)犯罪的整合，但是這一簡(jiǎn)約化的過程并不順利，多數(shù)的州法院依然頻繁的引用普通法中關(guān)于三者的復(fù)雜的區(qū)分來解釋偷盜罪。比如，在 People V. Sanders一案中（People V.Sanders，67 Cal.App. 4th 1403，79 Cal.Rptr.2d 806 1998）， 便指出，將規(guī)定不同犯罪的法律簡(jiǎn)單的規(guī)定到盜竊罪之下，并不能消除需要區(qū)分不同盜竊類型的不同要素的情況。[3]目前，美國的多數(shù)司法區(qū)采取的是偷盜罪、侵占罪、詐騙罪三罪分立的模式。

偷盜罪具有不同的類型，也可以說是許多不同的行為類型均符合盜竊罪的定義，并且不同的州有各自的分類。主要有行竊或零售盜竊，奪包盜竊，扒竊，欺騙偷盜，偷盜服務(wù)，汽車偷盜等類型的劃分。這些類型的劃分是依據(jù)偷盜罪的外部形態(tài)所得來的，許多司法區(qū)創(chuàng)造了其他的偷盜罪類型，并且會(huì)隨著實(shí)踐需要將偷盜罪類型繼續(xù)增加。比如，50年前就沒有必要將偷盜罪定義為包含偷盜信用卡后實(shí)施盜竊，但是現(xiàn)在該種情況的犯罪卻成為普遍現(xiàn)象。[7]

可見，欺騙偷盜罪是偷盜罪的一種形式，是隨著對(duì)偷盜罪類型進(jìn)行細(xì)分而得來的結(jié)果，是指用謊言取得被害人財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)的偷盜罪，其英文表述為 larceny by fraud或 larceny by trick；美國 《模范刑法典》第 223.3條將該罪表述為：“行為人蓄意地以欺詐方式取得他人財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊?！盵8]其與詐騙罪具有區(qū)別， 也具有聯(lián)系，詐騙罪是用謊言得到被害人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的行為。[9]欺騙偷盜罪侵犯的是財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，而詐騙罪侵犯的是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。⑤當(dāng)然，欺騙偷盜罪是否應(yīng)該歸屬于偷盜罪存在爭(zhēng)議，如有學(xué)者指出， “大盜竊罪”的立法自然就包括了larceny by trick或 theft by deception（以欺騙或詭計(jì)的方法實(shí)施的盜竊），[10]其言外之意是如果采取狹義的盜竊罪的概念，欺騙偷盜罪將不屬于偷盜罪的范疇。但是，從多數(shù)的觀點(diǎn)來看，[11]即使采取了狹義的盜竊罪的概念，欺騙偷盜罪依然屬于偷盜罪的一種形式，而不屬于偷盜罪之外的犯罪類型。

（二）欺騙偷盜罪的構(gòu)成要件解析

關(guān)于偷盜罪的構(gòu)成要件，不同學(xué)者具有不同的分析。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，偷盜罪有六個(gè)構(gòu)成要件，即動(dòng)產(chǎn)，他人的，獲取——獲取占有（taking—taking of possession），非法——非法獲?。╰respass—trespassory taking）， 拿 走 （asportation）， 懷有偷盜意圖 （with intent to steal）。[12]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，偷盜罪的構(gòu)成要件有四個(gè)，即獲取并拿走（taking and carrying away），動(dòng)產(chǎn)（personal property），他人的（of another），懷有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖（with the intent to permanently deprive the owner of the property）。[13]第三種觀點(diǎn)從犯罪行為和犯罪心態(tài)的角度進(jìn)行展開，并認(rèn)為犯罪行為包括據(jù)為己有、財(cái)產(chǎn)、屬于他人的，犯罪心態(tài)包括消極因素和積極因素，前者即行為人不必具有獲取利益的目的，后者即行為人必須具有不誠實(shí)和永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的故意。[14]上述三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)是按照美國《模范刑法典》對(duì)偷盜罪進(jìn)行的定義，第二種和第三種觀點(diǎn)是依據(jù)英國《1968年盜竊罪法》對(duì)盜竊罪所下的定義。從本質(zhì)上來看，上述三種觀點(diǎn)之間沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

對(duì)于作為偷盜罪類型之一的欺騙偷盜罪而言，要具備偷盜罪的所有構(gòu)成要件，這是毫無疑問的。即應(yīng)當(dāng)是：動(dòng)產(chǎn)，他人的，獲取——獲取占有（taking—taking of possession），非法——非法獲?。╰respass—trespassory taking）， 拿走 （asportation），懷有偷盜意圖（with intent to steal）。

1.動(dòng)產(chǎn)

這里的動(dòng)產(chǎn)是相對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言的。關(guān)于偷盜罪的財(cái)產(chǎn)范圍，英國刑法和美國刑法存在明顯的不同。在美國，現(xiàn)代的制定法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)不能成為偷盜罪的對(duì)象，但是卻承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的附屬部分可以成為偷盜罪的對(duì)象。而英國《1968年盜竊罪法》卻規(guī)定，偷盜罪的財(cái)產(chǎn)范圍包括不動(dòng)產(chǎn)。[15]

2.他人的

他人的是指他人占有的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵诿绹谭ㄖ校当I罪侵犯的是他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)（possession）。這里的占有也不是指物理上的占有，而是指法律上的占有。因此，在行為人已經(jīng)有占有權(quán)的情況下，只能成立侵占罪；而對(duì)于僅僅在物理上占有財(cái)物的保管人來說，則因?yàn)榍终颊加袡?quán)而會(huì)被認(rèn)定為偷盜罪。對(duì)于自己占有的財(cái)物，難以成立偷盜罪，但是財(cái)產(chǎn)所有人在其財(cái)產(chǎn)被他人合法占有的情況下乘人不備偷走財(cái)物的，仍然可以成立偷盜罪。這里需要引起注意的是無主物的問題、受害人具有占有權(quán)和控制權(quán)的情況下的問題、受害人具有所有權(quán)或者利益的問題以及當(dāng)受害者是公司或者合伙或者信托人時(shí)的問題。[16]

3.獲取占有

獲取占有，是指行為人打破了他人對(duì)財(cái)物的占有，自己獲取了對(duì)財(cái)物的占有，如果沒有獲取對(duì)財(cái)物的占有，則不能成立偷盜罪。如A趁著黑暗盜竊B手里的東西，撞了一下B的手，B將東西掉在地上，A因?yàn)楹诎挡]有找到B的東西。B雖然喪失了對(duì)財(cái)物的占有，但是A沒有取得對(duì)財(cái)物的控制和支配，也就是A沒有取得對(duì)財(cái)物的占有，因此并不構(gòu)成偷盜罪意義生的 “獲取占有”。[17]

4.非法獲取

非法獲取是相對(duì)于合法獲取而言的，是指沒有獲得同意而取走財(cái)產(chǎn)行為。[3]如果獲得占有者的同意，便不屬于非法獲取。對(duì)于遺失的財(cái)產(chǎn)、錯(cuò)遞的財(cái)產(chǎn)、夫妻占用和受托人侵占，存在爭(zhēng)議，[18]需要甄別判斷。

5.拿走

拿走應(yīng)作廣義上的理解，不一定是用手拿走，趕走牛羊、開走汽車等都是拿走。拿走的物理性動(dòng)作也一定非要被告人自己實(shí)施，利用不知情的第三者拿走財(cái)物也可以構(gòu)成偷盜罪，美國學(xué)者將被利用的第三者稱為 “無罪代理人”（innocent agent），類似我國刑法中的間接正犯。如發(fā)生在路易斯安那州的State v.Laborde案，被告人將他人農(nóng)場(chǎng)的設(shè)備謊稱是自己的而賣給不知情的第三人，該案當(dāng)中被告人并沒有物理性的接觸被盜賣的設(shè)備。[19]拿走，也不要求具有很大距離，行為人剛剛將財(cái)物從他人錢包拿出來雖然還沒有來及離開現(xiàn)場(chǎng)便被發(fā)現(xiàn)，但仍然屬于拿走。另外，隨著第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，非法無償獲取服務(wù)的情況也日益增多，雖然服務(wù)是無形的，不能拿走，但是卻具有和有形財(cái)產(chǎn)一樣的價(jià)值，因此，在有些州的刑法里，拿走已經(jīng)不再是偷盜罪的構(gòu)成要件，只要求對(duì)被盜財(cái)物取得 “控制”。在紐約州，還創(chuàng)設(shè)了新罪名 “盜竊服務(wù)”。[20]現(xiàn)代美國刑法中的偷盜罪對(duì) “拿走”要件的要求已經(jīng)大大降低和弱化，《模范刑法典》和一些州已經(jīng)明確取消了該要求。[21]

6.懷有偷盜意圖

偷盜罪中的偷盜意圖，是指永久剝奪他人對(duì)財(cái)產(chǎn)占有的意圖。永久剝奪，既包括實(shí)際上的永久剝奪，也包括對(duì)他人財(cái)產(chǎn)永久剝奪的實(shí)際危險(xiǎn)。因此，在美國刑法中，典當(dāng)故意也屬于偷盜故意。強(qiáng)買意圖，也是偷盜意圖。

因?yàn)槠垓_偷盜罪是偷盜罪的其中一種形式，所以其除了具有偷盜罪的全部構(gòu)成要件外，也具有自身的特點(diǎn)。主要表現(xiàn)在行為手段上，欺騙偷盜罪的行為手段是采取欺詐的方式，不同于一般意義上的秘密手段的竊取。至于何為欺騙偷盜罪中的欺騙，美國《模范刑法典》第223.3條通過正反兩方面對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。正面的規(guī)定即，行為人蓄意地實(shí)施下列行為的，即為欺詐：（1）造成或者強(qiáng)化包括對(duì)于法律、價(jià)值、意圖或者其他主觀心態(tài)在內(nèi)的錯(cuò)誤印象。但關(guān)于履行約定的意圖的欺詐行為，不得僅以行為人未履行約定的事實(shí)進(jìn)行推定；或者（2）妨害他人獲取可影響對(duì)交易進(jìn)行判斷的信息；或者（3）對(duì)行為人先前造成或者強(qiáng)化的錯(cuò)誤印象未予以更正，或者行為人明知錯(cuò)誤印象將影響跟自己有信托或者信用關(guān)系的他人但未予以更正；或者（4）明知自己轉(zhuǎn)讓的或者為取得財(cái)產(chǎn)而設(shè)置負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)附有留置權(quán)、對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或者在法律上對(duì)享有財(cái)產(chǎn)的其他負(fù)擔(dān)，無論該負(fù)擔(dān)是否有效或者是否屬于公共登記的事項(xiàng)，而予以隱瞞的。反面排除的規(guī)定即，但 “欺詐”不包括行為人對(duì)無經(jīng)濟(jì)意義的事項(xiàng)的虛假陳述，或者不存在欺詐聽眾的一般人的可能性而進(jìn)行的夸耀。[8]

三、認(rèn)定路徑：欺騙偷盜罪的判斷

（一）案例中的爭(zhēng)議與認(rèn)定

從上述案例可以看出，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被告人在租馬時(shí)是否具有不歸還馬的意圖。如果具有不歸還的意圖，顯然被告人構(gòu)成重罪；如果在租馬時(shí)具有歸還的意圖，在租到馬之后才產(chǎn)生將馬進(jìn)行賣掉的意圖，即永久剝奪他人對(duì)財(cái)物占有的意圖，那么被告人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為無罪，因?yàn)檫@僅僅是對(duì)托管的違背。這里需要說明的是，文中的案例發(fā)生在1779年，而當(dāng)時(shí)英美刑法當(dāng)中并沒有侵占罪的規(guī)定，因此，依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律如果案件中的被告人在租馬時(shí)具有歸還意圖，在租到馬之后才產(chǎn)生了將馬賣掉的意圖，則不構(gòu)成犯罪。英美刑法中的侵占罪，是在英國King v.Bazeley案⑥之后，即在1799年之后才逐漸確立起來的。[22]

在判斷被告人是否在租馬時(shí)便具有不歸還馬的意圖這一事實(shí)時(shí)，多數(shù)法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將該問題交給陪審團(tuán)來判斷，因?yàn)樵撆袛嗍鞘聦?shí)判斷而不是法律判斷。在具體的判斷過程中，案例中顯示，判斷的方法不是根據(jù)被告人的供述，而是通過客觀事實(shí)和細(xì)節(jié)進(jìn)行判斷，并帶有推理的成分，即運(yùn)用了刑事推定。如案例中指出，被告租馬時(shí)說是為了到薩頓旅行，但是在租馬當(dāng)天便把馬進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，未進(jìn)行任何旅行；被告在租馬時(shí)說了自己居住的地方，但事實(shí)上被告人自己都不知道他所說的住處在何處。因此，多數(shù)法官認(rèn)為被告人在租馬時(shí)主觀上便具有不歸還馬的意圖，陪審團(tuán)也認(rèn)為這一觀點(diǎn)成立。在具體的判斷方法上，采取的是從客觀行為推定主觀意圖的方法。

當(dāng)然，在案例中，對(duì)于被告人是否構(gòu)成欺騙偷盜罪的判斷，還應(yīng)當(dāng)逐一判斷是否符合動(dòng)產(chǎn)、他人的、獲取占有、非法獲取、拿走等構(gòu)成要件。從案例可以看出，被告人的行為符合這些特征是沒有爭(zhēng)議的，有爭(zhēng)議的只是對(duì)主觀上是否具有偷盜意圖的判斷。最終，被告人的行為被認(rèn)定是欺詐行為，侵犯了原主的占有權(quán)，因此構(gòu)成欺騙偷盜罪。

（二）理論上的認(rèn)定邏輯

關(guān)于欺騙偷盜罪的認(rèn)定，要將其放在美國犯罪構(gòu)成理論體系中進(jìn)行。美國的犯罪構(gòu)成體系是雙層次模式，即成立犯罪需要具備兩方面的條件，一是犯罪本體要件——刑事責(zé)任基礎(chǔ)，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)；二是排除合法辯護(hù)——責(zé)任充足條件，包括未成年、錯(cuò)誤、精神病、醉態(tài)等。[23]因此，判斷一個(gè)行為是否符合欺騙偷盜罪，首先要判斷的是行為人的客觀行為和主觀方面是否符合這種雙層次模式的犯罪構(gòu)成。然而，是否符合犯罪構(gòu)成體系的要素，提供的是一種認(rèn)定的邏輯思維模式，僅僅依照這種理論邏輯并不能解決行為人的行為是否構(gòu)成欺騙偷盜罪的問題。認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成欺騙偷盜罪，還要將具體的事實(shí)與欺騙偷盜罪的構(gòu)成要件相結(jié)合加以判斷，在判斷符合了構(gòu)成要件后，再站在辯護(hù)方的立場(chǎng)上，對(duì)辯護(hù)事由進(jìn)行判斷，如果沒有合法辯護(hù)事由，此時(shí)才能認(rèn)定欺騙偷盜罪成立。因?yàn)槠垓_偷盜罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，所以首先應(yīng)當(dāng)排除財(cái)產(chǎn)犯罪的正當(dāng)事由，即如果是在該行為引起的民事訴訟中能成立特許辯護(hù)的情形下作出時(shí)，該行為具有正當(dāng)性，除非： （1）本法典或者規(guī)定犯罪的法律對(duì)有關(guān)情形另有規(guī)定；或者（2）立法意旨明顯排除主張的正當(dāng)事由。⑦當(dāng)然，在辯護(hù)事由方面，美國《模范刑法典》第223.1條針對(duì)偷盜罪進(jìn)行了專門規(guī)定，即下列事由可作為對(duì)盜竊罪的追訴的積極抗辯：（a）行為人沒有意識(shí)到財(cái)產(chǎn)或者服務(wù)屬于他人所有；或者（b）行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)或服務(wù)所實(shí)施的行為是基于善意的權(quán)利主張，或者認(rèn)為其仍享有取得或者處分的權(quán)利；或者（c）行為人取得財(cái)產(chǎn)是陳列的待售物品時(shí)，行為人意圖購買并立即支付貨款，或者行為人合理相信該財(cái)產(chǎn)的所有人如果在場(chǎng)會(huì)同意其行為。[24]因?yàn)槠垓_偷盜罪是偷盜罪的一種，因此，上述抗辯事由也適用于欺騙偷盜罪。

認(rèn)定欺騙偷盜罪的一個(gè)重要難題是行為人主觀故意的認(rèn)定，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在了案例當(dāng)中。雖然案例當(dāng)中沒有提到行為人對(duì)于其租馬時(shí)是否具有不歸還意圖——永久剝奪他人對(duì)財(cái)產(chǎn)占有意圖的供述和辯解，但是從案例材料可以看出，這依然是一個(gè)認(rèn)定的難題。畢竟，人的主觀心態(tài)不像客觀行為一樣易于被人感知和把握，這就需要采用推定的方法進(jìn)行判斷。正如有的學(xué)者所指出，“深藏于內(nèi)心的主觀事實(shí)，不像外表的行為可以直接看見，并直接表述于審判者面前，他人無從窺見其內(nèi)心，只有從其他情況事實(shí)，間接地推論方可得知?！盵25]案例中，法官和陪審團(tuán)在判定被告人主觀心態(tài)時(shí)，便運(yùn)用了推定的方法，如案例中指出，被告人租馬時(shí)說是為了到薩里旅行，但是實(shí)際上被告人并沒有去這個(gè)地方旅行，而是在租馬當(dāng)天便把馬進(jìn)行轉(zhuǎn)賣；被告人向控告方提供了居住的地方，但事實(shí)上被告人自己都不知道他所說的住處在何處。依據(jù)此，便推定被告人主觀上具有偷盜的意圖。

四、有益借鑒：美國欺騙偷盜罪對(duì)我國刑事司法實(shí)踐的啟示

美國刑法中的欺騙偷盜罪，是偷盜罪的一種形式。雖然與詐騙罪之間存在一定的交織，但是具有自身的特點(diǎn)。美國刑法中這種立法模式，對(duì)于我國刑事立法的模式選擇和司法實(shí)踐中如何處理盜騙交織型犯罪具有較大的借鑒意義。

（一）立法體系上的啟示

從美國現(xiàn)在的制定法來看，他們傾向于將三者整合，采取大盜竊罪的概念，典型代表便是美國《模范刑法典》。美國《模范刑法典》采取了將盜竊罪與侵占罪、詐騙罪等各種獲取型犯罪合并的方式進(jìn)行立法，并將盜竊罪區(qū)分為 “以非法拿走或者處分的方法實(shí)施的盜竊”、“欺詐方式實(shí)施的盜竊”、“勒索方式實(shí)施的盜竊”、 “涉及遺失物、遺忘物、誤遞物的盜竊”、“涉及服務(wù)的盜竊”等類型。[24]這樣的立法模式，對(duì)三罪之間爭(zhēng)論不休的復(fù)雜區(qū)分進(jìn)行了簡(jiǎn)化處理，給司法實(shí)踐提供了認(rèn)定罪與非罪的便利。特別是對(duì)于盜騙交織型犯罪的處理來說，具有很大的便利性。畢竟，在采取偷盜罪、詐騙罪、侵占罪三罪分立的立法模式當(dāng)中，對(duì)采取欺騙手段獲得財(cái)產(chǎn)的行為如何定性會(huì)引起較大爭(zhēng)論。

我國刑法當(dāng)中，對(duì)于盜竊罪采取的狹義的概念，并且與詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪等犯罪分立，立法和司法解釋對(duì)不同的犯罪類型規(guī)定了不同的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這便導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，司法人員不得不絞盡腦汁的去對(duì)三者進(jìn)行區(qū)分，以給案件事實(shí)一個(gè)較為準(zhǔn)確的定性。雖然從立法的文字表述上看，容易將三者進(jìn)行區(qū)分，但是當(dāng)立法的文字被理論進(jìn)行解讀和被實(shí)踐加以運(yùn)用時(shí)，便出現(xiàn)了難以清晰界定其含義的難題。有限的法律規(guī)定面對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，更是顯得捉襟見肘。特別是對(duì)于盜騙交織的案件，是認(rèn)定為盜竊罪還是詐騙罪，更是爭(zhēng)論不休。各地判決，甚至是在同一個(gè)法院面對(duì)同一類型的盜騙交織的案件就會(huì)得出不同的定性。以 “借用”為名取財(cái)為例，⑧理論上并沒有相對(duì)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，各地的判決情況也是大相徑庭。⑨為了消除這種相同類型的行為被認(rèn)定為不同的犯罪的情況，應(yīng)當(dāng)說采取美國《模范刑法典》的 “大盜竊罪”的立法模式是一種較為可行的選擇。

（二）認(rèn)定方法上的啟示

在對(duì)主觀故意的認(rèn)定方法上，我國司法實(shí)踐中通常的做法是要求行為人進(jìn)行供述，甚至是僅僅依靠行為人的供述來認(rèn)定其主觀心態(tài)。這便導(dǎo)致了司法實(shí)踐中刑訊逼供屢禁不止，采取先主觀后客觀的思維方式辦理案件，將犯罪嫌疑人、被告人的供述作為證據(jù)之王，過度注重行為人的言辭供述，不注重收集和運(yùn)用客觀性證據(jù)。雖然隨著依法治國的不斷推進(jìn)，人權(quán)保障的飛速發(fā)展，及時(shí)收集并注重審查物證等客觀性證據(jù)的理念在不斷加強(qiáng)，但是實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)， “偵查人員在工作中仍然存在過度關(guān)注犯罪嫌疑人供述，對(duì)物證、書證等證據(jù)材料收集不足的問題，導(dǎo)致沒有口供案件就無從下手甚至無法認(rèn)定?！盵26]

然而，在上述欺騙偷盜罪的案例中，可以看到在認(rèn)定行為人主觀心態(tài)時(shí)，英美國家的司法實(shí)踐有兩點(diǎn)不同于我國的司法實(shí)踐。一是在認(rèn)定主體上，英美國家的司法實(shí)踐將事實(shí)的認(rèn)定交給陪審團(tuán)。這種陪審團(tuán)認(rèn)定的模式，體現(xiàn)了司法認(rèn)定的動(dòng)態(tài)互動(dòng)，也使得認(rèn)定的過程和結(jié)果更加符合常識(shí)常情和常理。二是在認(rèn)定路徑上，英美國家的司法實(shí)踐對(duì)行為人主觀的認(rèn)定不是依靠行為人的供述。從案例來看，在對(duì)行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定過程中，并沒有對(duì)行為人的供述進(jìn)行描述，而是直接采取通過客觀行為進(jìn)行推定的方式來認(rèn)定行為人的主觀上是否具有偷盜意圖。

這就給我國刑事司法實(shí)踐帶來很大啟示：一是公安機(jī)關(guān)在偵查取證時(shí)，應(yīng)切實(shí)改變理念、程序和方法，注重對(duì)客觀性證據(jù)的收集，要將犯罪嫌疑人、被告人的供述放在 “補(bǔ)強(qiáng)”的位置來看待，即只是用犯罪嫌疑人、被告人的供述來串聯(lián)起所取得的客觀性證據(jù)，對(duì)客觀證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。而不能本末倒置的采取一切手段來收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，卻忽視對(duì)客觀性證據(jù)的收集，甚至置客觀性證據(jù)于不顧。二是要善于運(yùn)用客觀性證據(jù)，即檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在審查起訴和審判案件時(shí)，要 “突出客觀證據(jù)的審查、運(yùn)用，構(gòu)建以客觀證據(jù)為核心的證據(jù)分析論證和案件事實(shí)認(rèn)定體系，堅(jiān)持從客觀證據(jù)到主觀證據(jù)的審查方式。”[27]要善于運(yùn)用客觀證據(jù)和客觀行為推定行為人的主觀心態(tài)。

結(jié)語

美國刑法中的欺騙偷盜罪是偷盜罪的一種形式，其在美國的法制史上經(jīng)歷了從無到有、從與詐騙侵占等犯罪合一到分立再趨向合一的流變過程，具有不同于一般偷盜罪的特征。認(rèn)定該罪是否成立的難點(diǎn)在于對(duì)行為人主觀心態(tài)的判斷，英美的司法實(shí)踐表明，認(rèn)定行為人主觀上是否具有偷盜意圖需要借用刑事推定。美國刑法欺騙偷盜罪的立法模式和認(rèn)定邏輯，對(duì)我國如何處理盜竊交織型犯罪具有重要啟示。在刑事立法方面，宜采取簡(jiǎn)約化的立法模式，整合盜竊、詐騙、侵占分立的現(xiàn)狀，從立法角度解決盜騙交織型犯罪爭(zhēng)論不休的混亂狀態(tài)，而不是純粹追求邏輯上的完善而忽略甚至是無視實(shí)踐中的認(rèn)定難題；在刑事司法方面，宜強(qiáng)化刑事推定的運(yùn)用，注重客觀性證據(jù)的收集，通過行為人的客觀行為推定其主觀心態(tài)，務(wù)必改變 “口供中心主義”的司法范式。

注釋:

①薩里郡是英格蘭東南部的一個(gè)郡，而薩頓則是薩里郡的一個(gè)城市。

②對(duì)于“l(fā)arceny”和“theft”兩個(gè)術(shù)語的關(guān)系，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“l(fā)arceny”是一個(gè)古老的普通法用語，“theft”是一個(gè)現(xiàn)代的制定法用語；“theft”是一個(gè)類罪名，包括盜竊罪（larceny）、侵占罪（embezzlement）、詐騙罪（false pretense）。即“l(fā)arceny”的產(chǎn)生要早于“theft”，后者范圍更大一些。參見劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第193頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，偷盜罪（larceny）即早先的盜竊罪（theft），是由英國法院創(chuàng)立的，即“theft”的產(chǎn)生要早于“l(fā)arceny”，兩者在同一意義上適用。參見儲(chǔ)槐植，江朔：《美國刑法》（第四版），北京大學(xué)出版社2012年版，第198頁；夏勇：《盜竊罪立法之比較》，載《法治研究》2011年第3期，第41-42頁；Anniken U.Davenpor.Basic Criminal Law:The Constitution,Procedure,and Crimes(2nd Edition)，Prentice Hall 2009，P153。

③狹義盜竊罪和廣義盜竊罪的劃分和論述，參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第 181頁。

④關(guān)于盜竊罪發(fā)展歷史脈絡(luò)的描述，參見Joshua Dressler.Cases and Materials on Criminal Law（Fifth Edition），West2009：P916-917.

⑤對(duì)此，有不同觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為英美刑法中的盜竊罪侵犯的也是他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。參見張旭：《英美刑法論要》，清華大學(xué)出版社2006年版，第270頁。

⑥該案的大致案情是：1799年 1月的一天，William Gilbert通過他的仆人George Cock到銀行將錢交給銀行職員Bazeley存錢，Bazeley偷偷將一張100英鎊的鈔票放進(jìn)自己口袋非法占為己有，而因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有罪名可以涵蓋Bazeley的行為，因此其最終被判無罪。Joshua Dressler.Cases and Materials on Criminal Law （fourth edition），Thonson-West2008，p953-957.

⑦具體參見美國《模范刑法典》第3.10條的規(guī)定，其規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪行為包括財(cái)產(chǎn)的挪用、扣押、破壞或者損毀、侵占或者妨害在內(nèi)的行為。美國法學(xué)會(huì)編：《美國模范刑法典及其評(píng)注》，劉仁文等譯，法律出版社2005年版，第63頁。

⑧在司法實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為以“借打手機(jī)”為名進(jìn)而逃匿的情況。

⑨王華偉：《以“借用”為名取財(cái)后逃逸行為之定性研究》，載《天津法學(xué)》2014年第1期，第71-79頁。此外，對(duì)該類行為進(jìn)行爭(zhēng)論的主要文獻(xiàn)有，戴放：《借打手機(jī)乘隙逃跑構(gòu)成何罪》，載《江蘇法制報(bào)》2005年5月24日；練一鎏：《從罪數(shù)形態(tài)角度探析“借打手機(jī)”行為之定性》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第10期，第70-72頁。

[1]Joshua Dressler.Cases and Materials on Criminal Law（Fifth Edition），West2009，P925-926.

[2]John M.Scheb&John M.SchebⅡ：“Criminal Law”，second edition，1999 by Wadsworth Publishing Company，P.155.

[3]Joshua Dressler.Cases and Materials on Criminal Law（Fifth Edition），West2009，P916.

[4]張旭.英美刑法論要［M］.北京:清華大學(xué)出版社,2006:266.

[5]美國法學(xué)會(huì)編.美國模范刑法典及其評(píng)注［M］.劉仁文，等譯.北京:法律出版社,2005:158-164.

[6]儲(chǔ)槐植，江朔.美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:198-199.

[7]Anniken U.Davenpor.Basic Criminal Law: The Constitution,Procedure,and Crimes(2nd Edition)，Prentice Hall 2009，P153-156.

[8]美國法學(xué)會(huì)編·美國模范刑法典及其評(píng)注［M］.劉仁文,等譯.北京:法律出版社,2005:161.

[9]儲(chǔ)槐植，江朔.美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:204.

[10]Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary，Abridged（seventh edition），West Group2000，P710-1200.

[11]儲(chǔ)槐植，江朔美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:204.Anniken U.Davenpor. Basic Criminal Law:The Constitution,Procedure, and Crimes(2nd Edition)，Prentice Hall 2009，P153-154.

[12]儲(chǔ)槐植，江朔.美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:199-201.

[13]Anniken U.Davenpor.Basic Criminal Law: The Constitution,Procedure,and Crimes(2nd Edition)，Prentice Hall 2009，P156-157.

[14]張旭英美刑法論要.［M］.北京:清華大學(xué)出版社,2006:267-274.

[15]張旭英美刑法論要.［M］.北京:清華大學(xué)出版社,2006:268.

[16]李韌夫等中英美刑法基本問題比較研究［M］.北京:法律出版社,2011:239-241.

[17]Wayne R.Lafave：Criminal Law（fourth edition），West Croup2004，P932.

[18]儲(chǔ)槐植，江朔美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:199-200.

[19]Sanford H.Kadish，Stephen J.Schulhofer and Rachel E.Barkow：Criminal Law and Its Process：Cases and Materials（ninth edition），Wolters Kluwer Law&Business2012，P1036.

[20]儲(chǔ)槐植，江朔美國刑法（第四版）北京大學(xué)出版社,2012:201.

[21]劉士心.美國刑法各論原理人民出版社, 2015:203-204.

[22]劉士心.美國刑法各論原理［M］.北京:人民出版社,2015:215-217.儲(chǔ)槐植，江朔美國刑法（第四版）北京大學(xué)出版社,2012:202-203.

[23]儲(chǔ)槐植，江朔.美國刑法（第四版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2012:27-90.

[24]美國法學(xué)會(huì).美國模范刑法典及其評(píng)注［M］.劉仁文,等譯.北京:法律出版社,2005:156-164.

[25]周叔厚.證據(jù)法論［M］.臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局, 2000:22.

[26]王崢.刑事偵查訊問調(diào)查研究［J］.廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2015,(2):11.

[27]孫謙.努力提高偵查監(jiān)督的法治化現(xiàn)代化水平［N］.檢察日?qǐng)?bào),2015-06-15:3.

［編輯：張欽］

D914.35

：A

：1672-6405（2017）01-0033-07

王東海（1980-），男，河北邢臺(tái)人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，第四屆全國檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督業(yè)務(wù)能手，重慶市江北區(qū)人民檢察院辦公室（人民監(jiān)督辦公室）主任、員額制檢察官，重慶市檢察理論研究人才、偵查監(jiān)督業(yè)務(wù)人才，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

2017-02-01

本文系重慶市人民檢察院2016年度重點(diǎn)課題 “適用 ‘兩高’ 《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》疑難問題研究” （課題編號(hào)：CQJCY2016B04）階段性成果。