安海濤

保證合同訴訟的程序原理
——基于《民訴法解釋》第66條的分析

安海濤*

目 次

一、引言

二、起訴：自由與限制

三、審理：共同訴訟的性質(zhì)與其他身份的介入

四、判決：前訴判決對(duì)后訴的影響

五、執(zhí)行：判決的執(zhí)行與追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)

保證合同糾紛是一種既常見又特殊的復(fù)雜多數(shù)人糾紛，在程序和實(shí)體上均具有典型意義。訴訟解決此類糾紛的方式并不唯一，不同方式面臨的程序問題亦屬多樣?！睹裨V法解釋》等規(guī)范對(duì)起訴方式所作的限制，并非先訴抗辯權(quán)存在及行使的當(dāng)然效果，而是我國為擴(kuò)大訴訟解決糾紛效能而作的特別設(shè)置。共同訴訟之外，第三人、證人同樣利于此類糾紛的統(tǒng)一解決。不同的主張方式對(duì)應(yīng)不同的判決效力和訴訟目的。這些反映了我國在自由與效率、處分與干預(yù)等價(jià)值沖突與平衡上的獨(dú)特政策立場。

保證合同 共同訴訟 預(yù)決效力 先訴抗辯權(quán) 追償

一、引言

保證合同糾紛既常見又特殊。一方面，保證現(xiàn)象因契合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)律而廣泛存在，頻繁發(fā)生，相關(guān)糾紛也隨著宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的變化而爆發(fā)。另一方面，此類糾紛結(jié)構(gòu)特殊，其中包含了三方法律主體、兩個(gè)法律關(guān)系和一個(gè)共同事實(shí)，在自由與效率，訴訟的靈活性與統(tǒng)一性上存在著一定的緊張關(guān)系。后者挑戰(zhàn)著常規(guī)的學(xué)理，而前者又加劇了統(tǒng)一的危機(jī)。

為此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第66條專作規(guī)定?！?〕《民訴法解釋》第66條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告?！辈贿^，該條僅對(duì)起訴方式進(jìn)行了規(guī)范，對(duì)起訴之后的程序內(nèi)容未有涉及。實(shí)際上，這些階段同樣可能存在大量問題。例如：一并起訴時(shí)，程序應(yīng)按怎樣的規(guī)則進(jìn)行？單獨(dú)起訴時(shí)，未被起訴的一方能否或者應(yīng)否以其他身份介入訴訟？不同起訴方式取得的判決各有怎樣的效力？對(duì)潛在的后訴又會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響？出現(xiàn)矛盾裁判時(shí)，相關(guān)主體能否借執(zhí)行異議或?qū)徟斜O(jiān)督程序獲得救濟(jì)？追償權(quán)的內(nèi)容如何安置及實(shí)現(xiàn)？等等。此外，即使對(duì)《民訴法解釋》規(guī)定確立的起訴方式也值得進(jìn)一步追問：規(guī)范對(duì)起訴方式所作的限制是否合理，理由何在？先訴抗辯權(quán)的存在及行使，究竟會(huì)對(duì)程序產(chǎn)生怎樣的影響？這些問題前后關(guān)聯(lián)、彼此影響，貫穿了從起訴開始的程序全過程，交織了實(shí)體法與程序法上的諸多基礎(chǔ)理論爭議。

本文以保證合同糾紛的訴訟現(xiàn)象為研究對(duì)象，借助規(guī)范、實(shí)務(wù)與學(xué)理的互動(dòng)討論為以上的問題群提供系統(tǒng)論證與解答。此外，多數(shù)人關(guān)系與多數(shù)人程序乃民事法研究中永恒的熱點(diǎn)與難點(diǎn)。保證的糾紛結(jié)構(gòu)恰恰呈現(xiàn)了從雙方關(guān)系、簡單多方關(guān)系向復(fù)雜多方關(guān)系的過渡，對(duì)其研究不僅可解決該類糾紛的具體問題，還可為其他復(fù)雜多方關(guān)系（特別是主從法律關(guān)系）的程序解決提供借鑒與參照。

當(dāng)然，在《民訴法解釋》之外尚有關(guān)于保證合同訴訟起訴方式的其他規(guī)定。以下將先對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行歸納、梳理。之后，本文將從起訴開始，按照程序展開的一般邏輯（圖1）對(duì)其中的主要問題進(jìn)行檢討與回應(yīng)。

二、起訴：自由與限制

《民訴法解釋》第66條源自1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第53條。1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第19條調(diào)整了一般保證和連帶保證的關(guān)系。《民訴法解釋》第66條以這一變化為基礎(chǔ)，更新了《民訴意見》的表述。在起訴方式上，前后兩則規(guī)定均允許債權(quán)人單獨(dú)起訴債務(wù)人、一并起訴債務(wù)人和保證人，但都限制債權(quán)人單獨(dú)起訴一般保證人。

2000年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第126條明確規(guī)定債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴連帶保證人。不過，2015年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第4條第1款在保證現(xiàn)象高發(fā)的民間借貸領(lǐng)域又對(duì)單獨(dú)起訴連帶保證人有所限制——“法院可以追加借款人（債務(wù)人）為共同被告”。

由此可知，現(xiàn)行規(guī)范對(duì)單獨(dú)起訴保證人是比較謹(jǐn)慎的——不僅是一般保證人，還包括特定情形下的連帶保證人。

（一）一并起訴與單獨(dú)起訴

保證合同糾紛的一并起訴與單獨(dú)起訴各有利弊。一并起訴的好處在于可以對(duì)主合同事實(shí)這一共通事實(shí)形成統(tǒng)一判斷，避免發(fā)生矛盾裁判，某種程度上還可免去債權(quán)人再行訴訟的潛在負(fù)累，有利于節(jié)約司法資源、提高糾紛解決效率。特別是在我國，在“實(shí)事求是”理念和“查明事實(shí)、分清是非”（《民事訴訟法》第2條）的訴訟任務(wù)要求下，判斷的不統(tǒng)一極易誘生執(zhí)行異議、審判監(jiān)督、第三人撤銷之訴等后續(xù)難題。

但是，主債務(wù)和保證債務(wù)畢竟性質(zhì)不同，若強(qiáng)制一并解決不僅違背實(shí)體原理，還可能使訴訟救濟(jì)喪失靈活性、不當(dāng)?shù)叵拗飘?dāng)事人的權(quán)利行使。因此，在“合”之外尚有承認(rèn)“分”的必要。

單獨(dú)起訴之“分”可以保障訴訟的靈活性，但前訴與后訴卻需要重復(fù)審理和認(rèn)定共通事實(shí)，由此可能出現(xiàn)判斷上的不統(tǒng)一，如何看待這一現(xiàn)象或者說如何克服這一弊端又會(huì)成為難題。就“分”而言，單獨(dú)起訴債務(wù)人通常并無異議，〔2〕實(shí)務(wù)中，有的案件債務(wù)人申請(qǐng)追加保證人為共同被告，法院因債權(quán)人不同意而未予準(zhǔn)許。參見襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00071號(hào)民事判決書。也有案件債權(quán)人起訴債務(wù)人和部分連帶保證人，法院依職權(quán)追加了未被起訴的其他連帶保證人為共同被告。債權(quán)人不服一審上訴稱其有權(quán)不起訴部分保證人、法院不應(yīng)追加該保證人為共同被告，但二審認(rèn)為一審法院為查明事實(shí)而追加共同被告符合法律規(guī)定。參見江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2014）鹽民終字第0111號(hào)民事判決書。《民訴法解釋》規(guī)定也對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)。不過，更為常見的情形是保證人比債務(wù)人擁有更強(qiáng)的償債能力，而債權(quán)人有時(shí)也傾向于越過債務(wù)人，直接向保證人主張權(quán)利。當(dāng)前的規(guī)范恰恰在這里作出了限制。

（二）單獨(dú)起訴保證人的限制

多數(shù)國家以一般保證為保證的基本類型或推定類型，我國早期也是如此，但之后的《擔(dān)保法》進(jìn)行了顛覆，〔3〕可參見最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第5、6條、《擔(dān)保法》第19條。實(shí)體上強(qiáng)化了對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。

對(duì)于單獨(dú)起訴連帶保證人，《民訴法解釋》規(guī)定未予涉及，《擔(dān)保法》第18條、《擔(dān)保法司法解釋》第126條的態(tài)度是肯定，而《民間借貸司法解釋》第4條卻在民間借貸領(lǐng)域進(jìn)行了限制——法院“可以”追加債務(wù)人為共同被告?！?〕實(shí)際上，我國早期的司法實(shí)務(wù)一直將基于借貸的保證糾紛作為必要共同訴訟處理，換言之，債權(quán)人要想起訴保證人必須同時(shí)或先起訴債務(wù)人。參見王亞新：《“主體/客體”相互視角下的共同訴訟》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。與之相比，此處的“可以追加”還可謂是有所松動(dòng)。當(dāng)然，至今也仍有觀點(diǎn)認(rèn)為即便是連帶保證也不宜認(rèn)可債權(quán)人單獨(dú)起訴保證人。參見于金強(qiáng)：《保證合同糾紛應(yīng)為必要共同訴訟》，載《人民法院報(bào)》2013年12月4日第7版。如果從私權(quán)保護(hù)的角度看，這一限制的合理性實(shí)際是有疑問的。連帶保證人對(duì)外與債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。按照連帶法理，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，因此從理論上講債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴連帶保證人。〔5〕部分實(shí)務(wù)意見認(rèn)為：“當(dāng)事人的選擇權(quán)可以放在執(zhí)行階段，訴訟階段只有通過共同訴訟的審理才能確定連帶責(zé)任存在與否”。參見黃松有主編：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第95頁；奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第74頁，陳現(xiàn)杰執(zhí)筆。這一解讀實(shí)質(zhì)是將當(dāng)事人的請(qǐng)求選擇權(quán)限縮為了申請(qǐng)執(zhí)行選擇權(quán)，在法理上并無根據(jù)。而且，程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利同屬當(dāng)事人權(quán)利，這種解釋也沒有為限制當(dāng)事人程序權(quán)利的行使提供合理說明。單獨(dú)起訴連帶保證人的案例，可參見安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院（2015）宜秀民二初字第00164號(hào)民事判決書。實(shí)務(wù)中，有的案件保證人申請(qǐng)追加債務(wù)人為共同被告，被法院以“債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴連帶保證人”為由駁回，例如上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第711號(hào)民事判決書；有的案件保證人申請(qǐng)法院追加債務(wù)人為共同被告而獲允，例如安徽省六安市葉集區(qū)人民法院（2016）皖1504民初431號(hào)民事判決書；有的案件法院為了查明案件事實(shí)而依職權(quán)主動(dòng)追加債務(wù)人為共同被告（但判決時(shí)卻只判令保證人承擔(dān)責(zé)任），例如上海市長寧區(qū)人民法院（2014）長民一（民）初字第5150號(hào)民事判決書?！翱梢宰芳印钡囊?guī)定，反倒可能帶來理解上的混亂。追加主體的目的或功能，可能有查明案件事實(shí)、防止矛盾裁判、（給付之訴）直接判決承擔(dān)責(zé)任等不同層次。若為判決承擔(dān)責(zé)任而職權(quán)追加，有違反處分原則的嫌疑；若為防止矛盾判決、查明案件事實(shí)，則借助現(xiàn)有的第三人、證人制度以及判決解釋通常也可實(shí)現(xiàn)，沒有職權(quán)追加共同被告的必要?！睹耖g借貸司法解釋》之“可以追加”固然可以附帶地實(shí)現(xiàn)后者，但主要目的仍應(yīng)理解為指向前者，它希望將基于同一事實(shí)的多個(gè)法律關(guān)系糾紛放置在同一個(gè)程序中一齊解決，實(shí)際是以共同訴訟的方式強(qiáng)化了訴訟一次性解決糾紛的功能，體現(xiàn)了我國在權(quán)利保護(hù)與糾紛解決目的沖突上偏重于糾紛解決的獨(dú)特政策立場。不過，本文認(rèn)為這一規(guī)定暫不宜擴(kuò)張至其他糾紛類型領(lǐng)域；即使是在民間借貸領(lǐng)域，職權(quán)追加之前也有必要向債權(quán)人進(jìn)行釋明，積極尋求債權(quán)人的起訴追加，債權(quán)人不同意追加而又確有必要追加時(shí)才可依職權(quán)進(jìn)行追加，以體現(xiàn)對(duì)民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利行使的尊重。

對(duì)于單獨(dú)起訴一般保證人，《民訴法解釋》第66條規(guī)定法院“應(yīng)當(dāng)”通知債務(wù)人為共同被告參加訴訟，實(shí)質(zhì)上否定了單獨(dú)起訴一般保證人的可行性。當(dāng)下比較權(quán)威的司法解釋解說書從先訴抗辯權(quán)的角度對(duì)此規(guī)定進(jìn)行了論證：“原告只起訴一般保證人的，由于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，法院應(yīng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟，已經(jīng)參加訴訟的被告也可以申請(qǐng)追加被保證人參加訴訟，如果原告不同意追加主債務(wù)人，根據(jù)先訴抗辯權(quán)原理，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告對(duì)于一般保證人的起訴；〔6〕案例可參見河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民立終字第00498號(hào)民事裁定書。該案件中一審法院誤認(rèn)為是一般保證，經(jīng)釋明債權(quán)人不同意追加，法院以起訴不符合法律規(guī)定為由裁定駁回起訴。如果原告不同意追加被保證人且明確放棄對(duì)被保證人訴訟請(qǐng)求的，法院應(yīng)駁回原告訴訟請(qǐng)求。”〔7〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第252頁。另可參見李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第423頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法制出版社2015年版，第424頁。曹士兵先生作為李書章節(jié)的執(zhí)筆人，在其專著中又表述為債權(quán)人單獨(dú)起訴一般保證人的，法院“可以”追加債務(wù)人為共同被告。這里對(duì)先訴抗辯權(quán)的理解可能存在一定偏差。

首先，先訴抗辯權(quán)的行使效果是“拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”（《擔(dān)保法》第17條第2款），其性質(zhì)并非消極的起訴條件，所要對(duì)抗的也并非是債權(quán)人的起訴。〔8〕多數(shù)意見可參見曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法制出版社2015年版，第147頁；最高人民法院（2002）民四終字第16號(hào)民事裁定書。少數(shù)意見以之為起訴條件，“只有在債權(quán)人起訴債務(wù)人不能得到清償?shù)那闆r下才能起訴一般保證人”。參見戚文波等編著：《擔(dān)保疑難問題專家解析》，中國法制出版社2012年版，第300頁。若以之為起訴條件，則先訴抗辯權(quán)存否不明時(shí)立案將面臨沉重的審查負(fù)擔(dān)，不僅不現(xiàn)實(shí)，也違背立案登記制的要求。況且，《民訴法解釋》認(rèn)可的一并起訴本身即是同時(shí)起訴，并無先后之別，因此先訴之“訴”并非指代起訴。

其次，先訴抗辯權(quán)所要對(duì)抗的也不是訴訟進(jìn)行。審判確定權(quán)利，執(zhí)行實(shí)現(xiàn)權(quán)利?！熬芙^承擔(dān)保證責(zé)任”明顯是對(duì)保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行的限制（從即時(shí)實(shí)現(xiàn)到附條件實(shí)現(xiàn)），并不影響保證債權(quán)的成立。因此，即使保證人在訴訟中援引先訴抗辯權(quán)，法院也應(yīng)參酌《擔(dān)保法司法解釋》第125條之規(guī)定作附條件判決而非駁回原告訴訟請(qǐng)求。

最后，先訴抗辯權(quán)畢竟是抗辯權(quán)，抗辯權(quán)發(fā)揮作用有賴于當(dāng)事人的援引行使，這是一個(gè)顯而易見的常識(shí)。上述解釋明顯是從職權(quán)角度將先訴抗辯權(quán)的行使視為了必然，〔9〕案例可參見吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第459號(hào)民事判決書。本案中，法院在認(rèn)定一般保證的性質(zhì)后主動(dòng)援引先訴抗辯權(quán)，判決駁回了債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求。而現(xiàn)實(shí)情形卻可能未必如此。所以，單獨(dú)起訴一般保證人仍然具有一定的實(shí)際意義。

綜上，先訴抗辯權(quán)的存在和行使，不僅不能對(duì)抗債權(quán)人的起訴，也不能對(duì)抗保證債權(quán)的成立。但整體上，這種起訴路徑的糾紛解決效能仍然較低。在司法資源有限的大背景下，還是應(yīng)當(dāng)從公益和效率的角度認(rèn)可對(duì)其進(jìn)行調(diào)整限制的合理性與必要性。因此，對(duì)單獨(dú)起訴一般保證人的限制，并非是先訴抗辯權(quán)存在及行使的當(dāng)然效果，而是我國民事訴訟在權(quán)利保障與糾紛解決的目的沖突中偏重糾紛解決之政策立場的產(chǎn)物。

三、審理：共同訴訟的性質(zhì)與其他身份的介入

（一）一并起訴之進(jìn)行規(guī)則

一并起訴債務(wù)人和保證人之后，訴訟應(yīng)當(dāng)按怎樣的規(guī)則進(jìn)行？這一問題指向了共同訴訟的性質(zhì)。我國《民事訴訟法》第52條以訴訟標(biāo)的是“共同”還是“同一種類”為標(biāo)準(zhǔn)將共同訴訟區(qū)分為了必要共同訴訟和普通共同訴訟，學(xué)理則借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)又進(jìn)一步將必要共同訴訟區(qū)分為了固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。但是這些分類仍然比較粗疏，以此去框識(shí)復(fù)雜的社會(huì)糾紛形態(tài)難免會(huì)出現(xiàn)不適。

例如，保證合同糾紛的共同訴訟方式就難以在其中找到準(zhǔn)確的定位。保證合同糾紛一并起訴的性質(zhì)，首先可以排除的是固有必要共同訴訟，因?yàn)楣逃斜匾餐V訟只能一并起訴應(yīng)訴，而保證合同糾紛在一并起訴之外還存在著單獨(dú)起訴的解決路徑。所以，一并起訴的性質(zhì)只能在類似必要共同訴訟與普通共同訴訟之間權(quán)衡取舍。類似必要共同訴訟，并不嚴(yán)格要求一并起訴應(yīng)訴，但一旦選擇共同訴訟方式則訴訟標(biāo)的合一、訴訟也將按照必要共同訴訟的規(guī)則進(jìn)行（合并審理、合一裁判）。普通共同訴訟，各共同訴訟人相對(duì)獨(dú)立，訴訟只是合并審理、但分別裁判。

我國當(dāng)下的多數(shù)意見認(rèn)為保證合同糾紛的一并起訴應(yīng)為類似必要共同訴訟?！?0〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第104頁。實(shí)務(wù)類似觀點(diǎn)，可參見浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2011）浙紹商終字第138號(hào)民事判決書。但是，這一定性可能面臨如下解釋問題：（1）如為類似必要共同訴訟，則一并起訴之后訴訟標(biāo)的合一。但在司法實(shí)務(wù)中，基于訴訟靈活的考量，又普遍存在允許部分撤訴的現(xiàn)象?！?1〕一并起訴后對(duì)債務(wù)人部分撤訴的案例，可參見淮安市淮陰區(qū)人民法院（2015）淮漁民初字第00231號(hào)民事判決書、黑龍江省泰來縣人民法院（2015）泰商初字第772號(hào)民事判決書。一并起訴后對(duì)保證人部分撤訴的，可參見山東省日照市中級(jí)人民法院（2016）魯11民終39號(hào)民事判決書。不允許部分撤訴的話，則訴訟的靈活性會(huì)受到限制，在部分被告下落不明需要公告送達(dá)而其他被告又明顯有償債能力時(shí)將不利于債權(quán)人救濟(jì)的效率。允許部分撤訴，則表明已經(jīng)“同一”的訴訟標(biāo)的仍能被任意分割處分，訴訟標(biāo)的在一個(gè)具體的訴訟程序中仍無穩(wěn)定的概念范圍，在解釋上恐怕也難言妥當(dāng)。此外，訴訟標(biāo)的的“同一”還意味著債務(wù)人可能獲得針對(duì)保證合同事實(shí)認(rèn)定的爭議權(quán)（尤其是上訴權(quán)），這更不合常理。（2）保證債權(quán)與主債權(quán)權(quán)利差異明顯，成立基礎(chǔ)不同，如果有統(tǒng)一判斷的必要，那么也只是針對(duì)主合同相關(guān)的共通事實(shí)。何況，立法已明確規(guī)定“債務(wù)人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)行使其抗辯”（《擔(dān)保法》第20條），這說明即使對(duì)于主合同事實(shí)也并無絕對(duì)的統(tǒng)一判斷必要。與我國不同，德、日以及我國臺(tái)灣地區(qū)以普通共同訴訟說為通說?！?2〕參見[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第424-425頁；[日]三木浩一：《日本民事訴訟法共同訴訟理論與制度——兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，載《交大法學(xué)》2012年第2期；駱永家：《新民事訴訟法Ⅱ》，臺(tái)灣三民書局2011年版，第203頁。普通共同訴訟，各共同訴訟人相對(duì)獨(dú)立，由此存在矛盾判斷的可能，但借助合并審理、程序保障的強(qiáng)化（在主合同事實(shí)辯論時(shí)通知保證人和債務(wù)人同時(shí)到庭）以及“同一事實(shí)、同一心證”的法官心證經(jīng)驗(yàn)法則仍能大致實(shí)現(xiàn)矛盾裁判的防止及“對(duì)共通事實(shí)做統(tǒng)一判斷”的主觀追求。但是，普通共同訴訟的定性同時(shí)意味著應(yīng)分別裁判，這與我國當(dāng)前合一裁判的習(xí)慣不一致；也意味著法院可能在訴訟的分與合上取得一定的主動(dòng)權(quán)，這與我國當(dāng)前“一并起訴……應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人（債務(wù)人）列為共同被告”規(guī)范內(nèi)容沖突。這些現(xiàn)象表明我國保證合同糾紛的一并起訴既非典型的類似必要共同訴訟，也非典型的普通共同訴訟，其比普通共同訴訟更嚴(yán)格、而比類似必要共同訴訟更靈活，民間借貸領(lǐng)域的“可以追加”規(guī)定更是為其涂上了一層職權(quán)色彩。本文認(rèn)為，一并起訴原則上應(yīng)當(dāng)作為普通共同訴訟理解、按照普通共同訴訟的規(guī)則進(jìn)行審理和裁判，以此保障訴訟的靈活性；特殊之處在于立法和司法解釋以特別規(guī)范的形式對(duì)該普通共同訴訟的分與合進(jìn)行了部分限制或改造（限制一并起訴時(shí)法院及對(duì)方當(dāng)事人對(duì)“分”的主動(dòng)權(quán)；賦予法院在單獨(dú)起訴一般保證人時(shí)“應(yīng)當(dāng)追加/通知”、民間借貸領(lǐng)域單獨(dú)起訴連帶保證人時(shí)“可以追加”的“合”的主動(dòng)權(quán)），體現(xiàn)了對(duì)實(shí)現(xiàn)糾紛統(tǒng)一解決甚至一次解決的期待。

（二）單獨(dú)起訴后的其他身份介入

單獨(dú)起訴時(shí)（或一并起訴后部分撤訴），非當(dāng)事人能否以其他身份介入進(jìn)行中的訴訟？《民訴法解釋》沒有明確回答。就法理而言，主債務(wù)和保證債務(wù)系主從牽連，判決對(duì)共通事實(shí)的判斷可能對(duì)非當(dāng)事人產(chǎn)生不限于證明上的影響，非當(dāng)事人與該訴訟之結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，故能以第三人身份介入。就規(guī)范而言，“債務(wù)人對(duì)債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟”（《擔(dān)保法司法解釋》第127條）——反訴乃獨(dú)立的訴，不因本訴的撤回而消滅（《民訴法解釋》第239條），主體身份當(dāng)然也不會(huì)因本訴撤回而轉(zhuǎn)化。該規(guī)定實(shí)際上間接肯定了第三人制度同樣具有解決保證合同糾紛的功能。其實(shí)，以第三人制度解決保證合同糾紛在司法實(shí)務(wù)中早已屢見不鮮。

共同訴訟制度與第三人等制度，在解決保證合同糾紛上有什么差別呢？仍可從查明案件事實(shí)、防止矛盾判斷、（給付之訴）判決承擔(dān)責(zé)任等不同層次的程序建構(gòu)目的進(jìn)行檢討。這些目的分別體現(xiàn)了訴訟對(duì)自由與效率、處分與干預(yù)、權(quán)利保護(hù)與糾紛解決等價(jià)值沖突的不同平衡立場，也包含了對(duì)相關(guān)主體介入程度及作用發(fā)揮的不同期待。如前所述，共同訴訟無疑可以附隨地實(shí)現(xiàn)前兩個(gè)目的，但更主要的目的則是指向了第三個(gè)；相比之下，第三人及其他制度則更主要地指向了前兩個(gè)目的，適用這些制度不僅可以降低或消除單獨(dú)起訴的矛盾風(fēng)險(xiǎn)，還可緩和共同訴訟可能不當(dāng)限制當(dāng)事人自由行使權(quán)利的僵化弊端。

不同的程序建構(gòu)目的、不同的政策平衡立場，使得保證合同訴訟中的債權(quán)人、債務(wù)人、保證人可能呈現(xiàn)出了從當(dāng)事人（共同被告）到第三人再到證人的不同身份表征。僅就查明事實(shí)功能而言，即便是現(xiàn)有的證人制度也可替代實(shí)現(xiàn)，又何須使用共同訴訟這樣的“牛刀”？〔13〕有的案例中保證人申請(qǐng)債務(wù)人作為證人出庭，參見山東省萊州市人民法院（2015）萊州平民初字第127號(hào)民事判決書。有的案件中保證人申請(qǐng)追加債務(wù)人為共同被告，遭債權(quán)人拒絕后又申請(qǐng)債務(wù)人出庭作證，參見浙江省富陽市人民法院（2014）杭富新商初字第214號(hào)民事判決書。有的案例中法院為查明事實(shí)依職權(quán)通知債務(wù)人作為證人出庭作證，參見陜西省神木縣人民法院（2015）神民初字第01337號(hào)民事判決書、江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2014）鹽商終字第0229號(hào)民事判決書。

四、判決：前訴判決對(duì)后訴的影響

不同的制度設(shè)計(jì)對(duì)應(yīng)不同的程序建構(gòu)目的，而判決效力是連接兩岸的主要橋梁。一并起訴之判決，可在債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人與保證人之間產(chǎn)生直接的既判力拘束，在效力上最為穩(wěn)固。單獨(dú)起訴之判決，除在當(dāng)事人之間產(chǎn)生既判力拘束外，還可能對(duì)債權(quán)人針對(duì)第三方提起的潛在后訴產(chǎn)生影響，此種影響應(yīng)如何界定？非當(dāng)事人的第三方以第三人訴訟身份介入訴訟時(shí)，按照現(xiàn)行立法規(guī)定直接判決其承擔(dān)責(zé)任固然可以（《民事訴訟法》第56條）；如未判決其承擔(dān)責(zé)任，該判決也可能對(duì)潛在的后訴產(chǎn)生影響，此種影響又應(yīng)如何界定？這些問題均指向了判決效力的解釋問題。

（一）單獨(dú)起訴債務(wù)人之判決效力

單獨(dú)起訴債務(wù)人，法院可能認(rèn)定主債務(wù)存在而判決支持債權(quán)人請(qǐng)求，也可能認(rèn)定主債務(wù)不存在而判決駁回債權(quán)人請(qǐng)求?！?4〕時(shí)效經(jīng)過等與此原理相同（1986年《民法通則》第135條、2008年《訴訟時(shí)效司法解釋》第21條），以下不再單獨(dú)論述。

債權(quán)人勝訴時(shí)，即使經(jīng)執(zhí)行未獲清償也不能直接申請(qǐng)執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)（《擔(dān)保法司法解釋》第130條），原則上也不能變更、追加保證人為被執(zhí)行人。此時(shí)，債權(quán)人可能針對(duì)保證人另行提起后訴。那么，前訴判決中“主債務(wù)存在”的判斷對(duì)后訴有何種拘束？實(shí)務(wù)中有意見認(rèn)為是既判力，〔15〕例如上海市第二中級(jí)人民法院（2013）滬二中民一（民）終字第2717號(hào)民事判決書即認(rèn)為：“被保證人已經(jīng)通過浦東法院的生效判決確定了其履行義務(wù)，主債務(wù)相關(guān)事實(shí)也已查明，故無再通知其參加訴訟的必要?！鳖愃瓢咐€可參見福建省泉州市中級(jí)人民法院（2014）泉民終字第3254號(hào)民事判決書等。這值得商榷。首先，保證人不是前訴的當(dāng)事人，根據(jù)既判力相對(duì)性原理，其并不屬于前訴判決既判力當(dāng)然拘束的主體范圍。其次，現(xiàn)行立法明確認(rèn)可保證人得自由行使債務(wù)人抗辯，無論債務(wù)人是否放棄或者是否已經(jīng)在前訴中主張，沒有理由在未為保證人提供程序保障的前提下而剝奪其此項(xiàng)權(quán)利，這也說明前訴之判斷并不具有絕對(duì)拘束后訴的效力，所以這種影響并不是既判力。我國在既判力之外，另行規(guī)定了預(yù)決效力（《民訴法解釋》第93條），按照最新理論成果該效力在解釋上具有豐富內(nèi)涵，〔16〕預(yù)決效力可解釋為既判力之外，包含證明效力、附隨效力等在內(nèi)的多層次、多向度效力。具體可參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對(duì)后訴的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。以此界定這種拘束作用更為合理。此時(shí)的拘束影響接近于比較法上的證明效力，保證人可以在后訴中舉證推翻前訴判決之判斷。后訴經(jīng)保證人援引此類抗辯而出現(xiàn)異于前訴判決的判斷時(shí)，也并不影響前訴判決的可接受性，因?yàn)榍霸V已經(jīng)為債務(wù)人提供了攻擊防御的程序保障，解釋上可認(rèn)為程序保障取代客觀事實(shí)成為了支撐前訴判決正當(dāng)性的基礎(chǔ)。債務(wù)人仍受前訴判決既判力的拘束，不能依據(jù)后訴判決而提出執(zhí)行異議或者申請(qǐng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。此時(shí)雖然存在矛盾裁判，但在觀念上并無任何不妥。

債權(quán)人敗訴時(shí)，也可能轉(zhuǎn)向保證人提起后訴。因?yàn)閮蓚€(gè)訴訟的標(biāo)的、主體皆不相同，實(shí)體的從屬性也不足以否定糾紛解決的相對(duì)性，所以前訴判決并無遮斷后訴的效果。但是，前訴判決仍然可能對(duì)后訴產(chǎn)生影響。如上所述，前訴判斷對(duì)后訴并非既判力影響，因此并不屬于后訴法院依職權(quán)調(diào)查的范圍，其作用的發(fā)揮有賴后訴當(dāng)事人（保證人）的援引。如保證人在后訴中援引了該前訴判決，本文認(rèn)為后訴法院應(yīng)排除債權(quán)人對(duì)此內(nèi)容進(jìn)行再爭議的機(jī)會(huì)。原因如下：其一，從實(shí)體關(guān)系來看，主債務(wù)關(guān)系比保證債務(wù)關(guān)系更為基礎(chǔ)，前訴攻防直接圍繞此內(nèi)容展開，一般人會(huì)形成債權(quán)人應(yīng)在該程序中對(duì)主債務(wù)相關(guān)事實(shí)充分準(zhǔn)備和爭議的合理期待。放任其在前訴中不主張而在后訴中主張，與這種期待不符。其二，從程序保障來看，前訴為債權(quán)人和保證人提供了不對(duì)稱的程序保障，這是保證人在后訴中可以爭議的關(guān)鍵原因，也是限制債權(quán)人再爭議的主要理由。無視前訴判決而允許債權(quán)人重新主張、補(bǔ)充或修正，無疑是對(duì)其進(jìn)行了過度的救濟(jì)。其三，從訴訟誠信來看，允許債權(quán)人提出與前訴不同的主張，也明顯違背禁反言法理。這種拘束影響，在我國仍可界定為是預(yù)決效力，效力層次接近于比較法上的反射效力?！?7〕前訴判決的此種拘束，德國主流意見傾向于是既判力擴(kuò)張（片面擴(kuò)張、有利擴(kuò)張），日本主流意見則傾向于是反射效力。兩者的區(qū)別在于對(duì)既判力的本質(zhì)存在不同理解。反射效力理論在日本學(xué)界爭議很大，但也可以肯定的是此處并非典型的既判力擴(kuò)張（不區(qū)分有利與否，一律依職權(quán)查明）。參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下冊(cè)），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1179-1180頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第511-512頁。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理上也有反射效力概念，但學(xué)者態(tài)度不一，駱永家、呂太郎等傾向于承認(rèn)，而邱聯(lián)恭等基于本地“立法”的特殊性主張否認(rèn)，其他則多限于介紹，立場不明。參見邱聯(lián)恭：《口述民事訴訟法講義（二）》，臺(tái)灣2012年筆記版，第166頁；駱永家：《新民事訴訟法Ⅱ》，臺(tái)灣三民書局2011年版，第131頁；呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》，臺(tái)灣元照2009年版，第369-372頁。不過最重要的是，有利援引拘束的結(jié)論，為德、日及我國臺(tái)灣地區(qū)通說所采，未因反射效力說還是既判力擴(kuò)張說的解釋立場差異而有所不同。保證人在后訴中沒有援引的，則前訴判斷不能拘束后訴，保證人經(jīng)后訴程序保障而敗訴的，法院仍應(yīng)判決保證債務(wù)成立。保證人直接受后訴判決既判力所及，同樣不能以前訴判決存在為由而申請(qǐng)執(zhí)行異議或申請(qǐng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

（二）單獨(dú)起訴連帶保證人之判決效力

單獨(dú)起訴連帶保證人，同樣可能出現(xiàn)兩種結(jié)果：法院認(rèn)定主債務(wù)存在而判決支持債權(quán)人請(qǐng)求，或者認(rèn)定主債務(wù)關(guān)系不存在而判決駁回債權(quán)人請(qǐng)求?！?8〕理論上還有保證合同事實(shí)問題，但因其非屬共通事實(shí)、與本文討論關(guān)系不大，故不再專作討論。

債權(quán)人勝訴時(shí)，經(jīng)執(zhí)行保證人財(cái)產(chǎn)未獲清償，同樣不能直接申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，也不能變更、追加債務(wù)人為被執(zhí)行人。因此，債權(quán)人可能還會(huì)針對(duì)債務(wù)人另行提起后訴，以取得新的判決作為執(zhí)行根據(jù)。與前述法理相同，債務(wù)人非前訴當(dāng)事人、也未受前訴程序保障，因此在后訴中仍可對(duì)共通事實(shí)的認(rèn)定展開爭議。此時(shí)，前訴判決對(duì)后訴的影響，也僅限于證明效力層次的預(yù)決效力拘束。連帶保證人清償后向債務(wù)人追償?shù)?，債?wù)人同樣可以行使此類抗辯對(duì)抗之。

債權(quán)人敗訴時(shí)，也可能對(duì)債務(wù)人另行起訴主張權(quán)利。此時(shí)，前訴判決的存在并不能遮斷債權(quán)人針對(duì)債務(wù)人提起的后訴，但前訴判決依然可能對(duì)后訴的審理產(chǎn)生影響。因前訴判斷的影響并非既判力拘束，所以不在法院依職權(quán)調(diào)查的范圍，其作用的發(fā)揮仍然有賴于后訴當(dāng)事人（債務(wù)人）的援引。債務(wù)人在后訴中援引的，本文認(rèn)為法院同樣應(yīng)當(dāng)排除債權(quán)人對(duì)共通事實(shí)認(rèn)定再行爭議的機(jī)會(huì)。不過，“債權(quán)人對(duì)連帶保證人敗訴后又起訴債務(wù)人”的情形與“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人敗訴后又起訴保證人”的情形又有所不同。從實(shí)體上看，保證關(guān)系是從法律關(guān)系，但在實(shí)際訴訟中，保證合同訴訟要處理比主合同訴訟更為龐雜的內(nèi)容，兩者的主要事實(shí)和爭點(diǎn)構(gòu)成并不相同；況且，保證有時(shí)并非全額擔(dān)保，保證債務(wù)訴訟提供的程序保障可能并不足以匹配主債務(wù)訴訟的需求（審級(jí)利益、審判組織等），以有限程序保障剝奪超出此范圍的實(shí)體利益似有不妥。但反過來，如果不進(jìn)行限制，又可能變相鼓勵(lì)債權(quán)人先起訴連帶保證人進(jìn)行試探。況且，債權(quán)人既然選擇以保證人為訴訟相對(duì)人，也可認(rèn)為其對(duì)保證債務(wù)認(rèn)定基礎(chǔ)之一的主合同事實(shí)做好了爭議準(zhǔn)備，因此本文認(rèn)為后訴中原則上仍應(yīng)受到限制。這種拘束影響仍可界定為是預(yù)決效力?！?9〕此種拘束作用的原理與反射效力相似，但因系由從法律關(guān)系向主法律關(guān)系投射，所以也非通常意義上的反射效力。日本有觀點(diǎn)稱此為爭點(diǎn)效力的擴(kuò)張。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第502、514頁。但爭點(diǎn)效力本身極具爭議，我國當(dāng)前的多數(shù)觀點(diǎn)對(duì)此也持謹(jǐn)慎立場。故本文承認(rèn)此效果，而不再對(duì)此概念進(jìn)行展開。債務(wù)人未援引前訴判決，則后訴審理不受前訴判斷的拘束。債務(wù)人經(jīng)后訴程序保障而敗訴的，仍應(yīng)判決主債務(wù)成立。債務(wù)人直接受后訴判決既判力拘束，同樣不能以前訴判決存在為由提出執(zhí)行異議或申請(qǐng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

（三）第三人參加之判決效力

未成為訴訟當(dāng)事人的第三方糾紛主體，在訴訟中還可能申請(qǐng)或被通知作為訴訟第三人而介入到訴訟中。法院最終可能判令該第三人承擔(dān)責(zé)任，也可能不判令其承擔(dān)責(zé)任。前者產(chǎn)生既判力拘束應(yīng)無疑問；后者，前訴的當(dāng)事人與第三人之間還可能發(fā)生后訴，前訴判決依然可能對(duì)后訴產(chǎn)生影響。

債權(quán)人單獨(dú)起訴債務(wù)人時(shí)，保證人為防止詐害發(fā)生或防止不利認(rèn)定的形成，可能申請(qǐng)以第三人身份加入到訴訟中來——這在實(shí)務(wù)無法準(zhǔn)確界分既判力和判決其他效力的大背景下可能尤顯必要。經(jīng)程序保障形成的判決，無論認(rèn)定主債務(wù)是否存在，都將對(duì)三方主體產(chǎn)生拘束影響。不同的是，債權(quán)人和債務(wù)人作為訴訟當(dāng)事人直接受判決既判力拘束。債權(quán)人與保證人、保證人與債務(wù)人之間，因同樣受有前訴程序保障，因此在債權(quán)人針對(duì)保證人或保證人針對(duì)債務(wù)人提起的后訴中嗣經(jīng)當(dāng)事人援引前訴判決，法院即應(yīng)受前訴判斷拘束、排除相關(guān)主體提出與前訴判斷相矛盾的主張。從訴訟誠信原則出發(fā)，同樣可得到這一結(jié)論。這種拘束影響在我國同樣可以界定為是預(yù)決效力，效力層次上接近于比較法上的參加效力?！?0〕關(guān)于參加效力的介紹，可參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（上冊(cè)），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第329-332頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第566-572頁。當(dāng)然，傳統(tǒng)上認(rèn)為參加效力產(chǎn)生在被參加人（債務(wù)人）和輔助參加人（保證人）之間，至于前訴判決對(duì)債權(quán)人和保證人之間的這種拘束是否能稱為參加效力學(xué)理上還有爭議。但是這種拘束本身存在并無爭議。需要說明的是，在債權(quán)人單獨(dú)起訴債務(wù)人的場合，保證人作為第三人參加訴訟的必要性并不十分顯著。因?yàn)榧词箓鶛?quán)人前訴勝訴，保證人在后訴中仍可行使債務(wù)人抗辯。

債權(quán)人單獨(dú)起訴連帶保證人時(shí)，債務(wù)人可能作為第三人加入?！?1〕債務(wù)人作為第三人加入訴訟的形式多種多樣。有的是法院“ 因案件審理需要”或“查明事實(shí)需要”而職權(quán)通知債務(wù)人為第三人，例如浙江省富陽市人民法院（2015）杭富商初字第378號(hào)民事判決書（未判決債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任）、江蘇省射陽縣人民法院（2014）射商初字第0020號(hào)民事判決書、江蘇省大豐市人民法院（2014）大民初字第1404號(hào)民事判決書。有的是保證人申請(qǐng)以債務(wù)人為共同被告，債權(quán)人不同意，法院職權(quán)通知為第三人，例如浙江省泰順縣人民法院（2014）溫泰商初字第299號(hào)民事判決書、浙江省平陽縣人民法院（2012）溫平鰲商初字第142號(hào)民事判決書。有的是債務(wù)人主動(dòng)申請(qǐng)作為第三人參加訴訟，例如浙江省玉環(huán)縣人民法院（2014）臺(tái)玉港商初字第655號(hào)民事判決書（既判決了債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，也判決了保證人承擔(dān)連帶責(zé)任）。當(dāng)然，也有保證人申請(qǐng)通知債務(wù)人為第三人而被法院拒絕的，例如洛陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）洛開民初字第637號(hào)民事判決書（該案中債務(wù)人是法人，其法定代表人作為保證人之一已參加了訴訟，法院認(rèn)為足以查明事實(shí)故未予準(zhǔn)許）、上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第711號(hào)民事判決書、寧波市鄞州區(qū)人民法院（2015）甬鄞江商初字第34號(hào)民事判決書、北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第05740號(hào)民事判決書（法院以“事實(shí)可以查明”“債權(quán)人有權(quán)選擇請(qǐng)求對(duì)象”為由駁回申請(qǐng)）、湖南省漢壽縣人民法院（2014）漢民初字第927號(hào)民事判決書（保證人申請(qǐng)通知債務(wù)人作第三人因債權(quán)人不同意而被法院駁回）。主體制度與程序建構(gòu)的目的層次差異在這些案例中清晰可見。該訴訟作出的判決除了在債權(quán)人和連帶保證人之間產(chǎn)生既判力拘束外，還可能對(duì)債權(quán)人針對(duì)債務(wù)人、連帶保證人針對(duì)債務(wù)人提起的后訴產(chǎn)生影響。這種拘束影響同樣可以界定為是預(yù)決效力，效力層次接近于比較法上的參加效力。但與前一種情形不同的是，此種情形下債務(wù)人卷入后訴（主債權(quán)訴訟或追償訴訟）的可能性較大，法院為維護(hù)裁判統(tǒng)一、提高糾紛解決效率而職權(quán)通知債務(wù)人為第三人也具有了相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

參加效力層次的預(yù)決效力，同樣不屬于后訴法院依職權(quán)調(diào)查的范圍，其在后訴中發(fā)揮作用仍然有賴于后訴當(dāng)事人的援引。不過，鑒于我國送達(dá)制度等配套制度不盡完善，對(duì)其適用仍需謹(jǐn)慎。本文認(rèn)為此種預(yù)決效力當(dāng)前只宜在第三人現(xiàn)實(shí)地參加了前訴程序、現(xiàn)實(shí)享有了前訴提供的程序保障的前提下才能產(chǎn)生，不宜隨法院通知而當(dāng)然產(chǎn)生?！?2〕證人出庭率不高增加了預(yù)決效力（證明效力層次）強(qiáng)化的難度，送達(dá)實(shí)施不力又使得預(yù)決效力（參加效力層次）的解釋作用受到影響。這些在一定程度上又為當(dāng)下我國法院傾向于職權(quán)通知債務(wù)人為共同被告、直接謀求既判力拘束提供了一定的合理性背書。除此之外，以上乃至本文全文的討論都主要針對(duì)保證合同糾紛的給付訴訟而言。理論上，還可能存在確認(rèn)之訴等訴訟形態(tài)，例如債權(quán)人起訴連帶保證人要求確認(rèn)保證債權(quán)存在而債務(wù)人作為第三人的情形。此時(shí)，債權(quán)人勝訴而債務(wù)人卻沒有可能被判決承擔(dān)責(zé)任、依法自然也無法享有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)（特別是上訴權(quán)），如果債權(quán)人或保證人對(duì)債務(wù)人提起后訴，而又不允許債務(wù)人在后訴中對(duì)前訴不利認(rèn)定進(jìn)行爭議的話，明顯會(huì)產(chǎn)生程序上的重大不公。是例外認(rèn)可其享有獨(dú)立的上訴權(quán)還是規(guī)定預(yù)決效力（參加效力）不產(chǎn)生或排除的條件？這是德日大陸法系學(xué)理面臨的共同難題，客觀上也凸顯了我國第三人制度相對(duì)于共同訴訟制度可能存在的不足。

五、執(zhí)行：判決的執(zhí)行與追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)

（一）判決的執(zhí)行與先訴抗辯權(quán)的影響

債權(quán)人依據(jù)對(duì)債務(wù)人單獨(dú)起訴的勝訴判決申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，并無疑義。債權(quán)人單獨(dú)起訴連帶保證人勝訴并申請(qǐng)執(zhí)行的，同理。

債權(quán)人一并起訴債務(wù)人、連帶保證人取得勝訴判決而申請(qǐng)執(zhí)行的，可能出現(xiàn)當(dāng)事人意思與法院執(zhí)行意向、私權(quán)實(shí)現(xiàn)效率與防止追償糾紛的沖突。本文認(rèn)為，如果債務(wù)人、連帶保證人均有財(cái)產(chǎn)，而債權(quán)人又指示了主體執(zhí)行的次序，則法院原則上應(yīng)按照其指示的次序開展執(zhí)行。因?yàn)槔碚撋蟼鶛?quán)人有權(quán)申請(qǐng)單獨(dú)對(duì)一個(gè)責(zé)任主體申請(qǐng)執(zhí)行，一并申請(qǐng)執(zhí)行后也可撤回對(duì)部分主體的執(zhí)行申請(qǐng)，所以原則上應(yīng)尊重其處分、尊重其在執(zhí)行相對(duì)人上的選擇權(quán)。如果當(dāng)事人沒有指示主體執(zhí)行次序，則法院原則上也應(yīng)按照權(quán)利實(shí)現(xiàn)效率最高原則，取債務(wù)人、連帶保證人財(cái)產(chǎn)易變現(xiàn)者優(yōu)先執(zhí)行，不宜以防止追償訴訟/執(zhí)行為由而限定執(zhí)行的次序、犧牲債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的效率?！?3〕反對(duì)意見認(rèn)為此時(shí)應(yīng)優(yōu)先執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、以實(shí)現(xiàn)“執(zhí)行有序化”?？蓞⒁娚钲谑兄屑?jí)人民法院（2016）粵03執(zhí)復(fù)18號(hào)執(zhí)行裁定書。保證人在合同訂立時(shí)未主動(dòng)選擇一般保證形式、忽視順序履行利益，在對(duì)外關(guān)系上應(yīng)與債務(wù)人等同，同樣可為這種執(zhí)行狀況提供解釋根據(jù)。

一般保證判決的執(zhí)行，仍可能受先訴抗辯權(quán)行使的影響。按照當(dāng)下多數(shù)意見，先訴抗辯權(quán)既可在訴訟中行使、也可在執(zhí)行中行使。〔24〕參見汪淵智、侯懷霞：《論保證人的先訴抗辯權(quán)》，載《中國法學(xué)》1997年第1期；高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009年版，第156頁。如該判決是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人勝訴后未受清償、又起訴一般保證人而取得，則在對(duì)一般保證人財(cái)產(chǎn)正式采取執(zhí)行措施之前，一般保證人仍可舉證債務(wù)人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)線索。因?yàn)楹笠粋€(gè)訴訟的主要功能是確定保證債權(quán)的成立，而非決定保證債務(wù)的履行。實(shí)務(wù)中也不排除對(duì)一般保證人勝訴后、執(zhí)行前，債務(wù)人又取得財(cái)產(chǎn)的情形，此時(shí)原則上仍應(yīng)對(duì)一般保證人的先訴抗辯利益進(jìn)行保障。如該判決是債權(quán)人一并起訴債務(wù)人、一般保證人而取得，則法院不能僅根據(jù)自查或債權(quán)人提供的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)線索執(zhí)行未獲清償?shù)氖聦?shí)徑直執(zhí)行一般保證人財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)在對(duì)一般保證人開始執(zhí)行之前（或通知債務(wù)人履行債務(wù)的同時(shí)）給予其針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)舉證的一定期限。無此，則只是使一般保證人產(chǎn)生了對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)舉證的必要，也非先訴抗辯權(quán)保護(hù)的終點(diǎn)。但為保障執(zhí)行效率，一般保證人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的主張及舉證應(yīng)在限期內(nèi)集中提出。對(duì)一般保證人財(cái)產(chǎn)開始執(zhí)行后又發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有財(cái)產(chǎn)的，先訴抗辯權(quán)不得恢復(fù)行使。

（二）追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)

保證債務(wù)具有補(bǔ)充性，保證人承擔(dān)責(zé)任后可能向債務(wù)人進(jìn)行追償（《擔(dān)保法》第31條）。因此，涉保證人的訴訟通常還會(huì)面臨追償權(quán)安置與實(shí)現(xiàn)的問題。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，保證人被判決承擔(dān)責(zé)任的，判決書主文應(yīng)一并明確保證人享有追償權(quán)；未予明確的，保證人只能另行起訴（《擔(dān)保法司法解釋》第42條）。該規(guī)定的合理性存疑，實(shí)務(wù)適用上也未統(tǒng)一。首先，就文本表述而言，現(xiàn)有案例有的放在了“本院認(rèn)為（判決理由）”部分，〔25〕參見安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院（2015）宜秀民二初字第00164號(hào)民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第711號(hào)民事判決書、上海市長寧區(qū)人民法院（2014）長民一（民）初字第5150號(hào)民事判決書、浙江省富陽市人民法院（2014）杭富新商初字第214號(hào)民事判決書。有的直接作為了判項(xiàng)內(nèi)容，〔26〕參見浙江省玉環(huán)縣人民法院（2014）臺(tái)玉港商初字第655號(hào)民事判決書、寧波市鄞州區(qū)人民法院（2015）甬鄞江商初字第34號(hào)民事判決書、江蘇省射陽縣人民法院（2014）射商初字第0020號(hào)民事判決書、浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2011）浙紹商終字第138號(hào)民事判決書。有的既放在了“本院認(rèn)為”部分也作為了判項(xiàng)內(nèi)容，〔27〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2010）楊民二（商）初字第10號(hào)民事判決書。有的則干脆未予提及?！?8〕參見浙江省富陽市人民法院（2015）杭富商初字第378號(hào)民事判決書、安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00242號(hào)民事判決書、江蘇省大豐市人民法院（2014）大民初字第1404號(hào)民事判決書。其次，未予明確只能另行起訴，相當(dāng)于變相肯定了追償權(quán)判項(xiàng)的可執(zhí)行性，這缺乏法理根據(jù)。特別是以債權(quán)人單獨(dú)起訴保證人之勝訴判決為保證人承擔(dān)責(zé)任以及追償?shù)母鶕?jù)時(shí)，承認(rèn)追償權(quán)免訴無異于剝奪了債務(wù)人的訴訟權(quán)利，而實(shí)際上主債務(wù)關(guān)系經(jīng)債務(wù)人抗辯完全有可能是不成立的。嚴(yán)格按此規(guī)定執(zhí)行，將使保證人實(shí)施訴訟不力的敗訴后果轉(zhuǎn)嫁于債務(wù)人，顯然有失公平。一并起訴之勝訴判決雖不存在此類問題，但共同訴訟制度理論上只是在債權(quán)人和不同相對(duì)人之間謀求糾紛的相對(duì)性解決，并不解決相對(duì)人內(nèi)部的關(guān)系（“無請(qǐng)求則無判決”）。債務(wù)人、保證人分別清償?shù)?，直接依?jù)前一勝訴判決進(jìn)行追償還可能發(fā)生可追償范圍爭議及不當(dāng)?shù)美P(guān)系建構(gòu)等復(fù)雜問題。因此，本文認(rèn)為追償權(quán)這一實(shí)體權(quán)利原則上仍有必要通過訴訟方式確定和實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人一并起訴或單獨(dú)起訴保證人之勝訴判決，追償權(quán)表述只具有提示或宣示性質(zhì)，不宜認(rèn)可其具有直接的可執(zhí)行性，置于“本院認(rèn)為”部分更為適當(dāng)。

民事糾紛可能發(fā)生在多數(shù)主體之間，而糾紛解決的程序卻受制于各種要素而只能在有限、相對(duì)的主體之間運(yùn)作，如何既保障未參與該程序者的利益不受不當(dāng)損害又避免對(duì)已參加程序者提供過度救濟(jì)，既實(shí)現(xiàn)訴訟的靈活又力求判斷的統(tǒng)一便構(gòu)成了貫穿多數(shù)人糾紛解決程序建構(gòu)的主線問題。保證合同糾紛作為復(fù)雜多數(shù)人糾紛的一種，不僅因其特殊結(jié)構(gòu)而具有重大的學(xué)理意義，也必將隨著經(jīng)濟(jì)新形勢和新常態(tài)的到來而繼續(xù)在司法實(shí)務(wù)中占據(jù)重要一席。本文通過規(guī)范、學(xué)理、實(shí)務(wù)的互動(dòng)討論對(duì)這一經(jīng)典糾紛的訴訟現(xiàn)象進(jìn)行了剖析，著重回應(yīng)了其訴訟中可能面臨的主要問題?；舅悸吠瑯涌梢宰鳛槠渌麖?fù)雜多數(shù)人程序，尤其是主從牽連關(guān)系糾紛解決程序建構(gòu)的參照。擲磚于此，請(qǐng)不吝指正。

（責(zé)任編輯：宮 雪）

* 安海濤，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。