于 浩

轉(zhuǎn)型中國的法治化治理

于 浩*

目 次

一、轉(zhuǎn)型中國的法治敘事

二、國家主義與法治：互益與背反

三、法治化治理實踐：制度

四、法治化治理實踐：技術

五、深入挖掘和反思國家主義之于中國法治的意義

中國正處于深刻的社會轉(zhuǎn)型之中，其治理以法治為指向，視法治為治國理政的基本方式。踐行規(guī)則之治、法律主治和良法之治，構(gòu)建國家統(tǒng)治、社會自治與個人自主三者協(xié)同的治理格局，以實現(xiàn)社會生活的法秩序構(gòu)造。在法治中國建設的歷程中，國家的權威支撐、保障著法律權威，引領并推動著法制變革和法治發(fā)展；而國家的強勢介入以及由此生成的國家主義立場卻又在一定程度上排拒了法律對權力的約束，弱化了協(xié)同共治的法治社會的可行性。國家主義與法治之間的博弈，勢必影響著立法、司法的制度設計以及法治實現(xiàn)方法的理解適用。轉(zhuǎn)型中國的法治化治理需要正視并反思這種國家主義立場，反思其對法治立場和效用的侵蝕。

法治 國家主義 法治化治理

在改革開放的宏大敘事背景下，法治作為治國理政的基本方式，得到了國家和社會的積極認同，法律的權威在官方主導下被不斷強化。如何認識法治化治理方式，又如何在宏觀和微觀層面將法治理念滲入至轉(zhuǎn)型中國的諸多方面，這些問題都亟待學術界濃縮現(xiàn)實樣態(tài)，聚焦社會需要，提供理論支持。

一、轉(zhuǎn)型中國的法治敘事

現(xiàn)代法治就是以法律為基礎的、具備內(nèi)在德性的規(guī)則之治。它包括規(guī)則之治、法律主治和良法之治三個面向。所謂規(guī)則之治，就是依賴法律的普遍、明確、穩(wěn)定、強制等特性，凝聚多元社會的基本共識，為社會生活營造合理期待，實現(xiàn)公共治理的秩序化。所謂法律主治，就是破除法律工具理論，樹立法律權威地位，明確王在法下、權在法下，強調(diào)合法性判斷優(yōu)先，尤其以合法性標準作為公權力行為的基本指針，使依法辦事成為公共治理的基本脈絡。所謂良法之治，則是直面法律本身是否良善的問題，旨在促進形式法和實質(zhì)法、形式正義和實質(zhì)正義之間的協(xié)調(diào)。〔1〕參見張志銘、于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，載《政法論叢》2015年第1期。上述三個面向共同說明，法治的功能在于使個人能充分預見和明確他者行為的邊界、以理性平和的方式自主地參與社會生活，并以法律作為定分止爭的根本準則，據(jù)此形塑國家統(tǒng)治、社會自治與個人自主的三者協(xié)同治理結(jié)構(gòu)。

法治不僅在形式層面強調(diào)法律規(guī)則的明確、清晰和可期待，更在實質(zhì)層面強調(diào)法律普泛的道德品性，顯現(xiàn)法治的精神內(nèi)核與基本價值?！?〕參見季衛(wèi)東：《論法律意識形態(tài)》，載《中國社會科學》2015年第11期。這樣的基本理念主要包括以下四個方面：第一，法治以人權為基本價值。第二，以法律權威作為實現(xiàn)法治的根本保障，通過塑造法律權威馴服公權力，培育民眾對法律的信念，使法治鐫刻于公民內(nèi)心之中。第三，法治天然以限制公權力為內(nèi)核，著力把權力關進制度的籠子里，使民主政治能夠通過分權實現(xiàn)權力間制衡、憑借公民權利對抗權力肆意、依靠問責機制拷問權力運作的正當性。第四，通過法治平衡各方利益，實現(xiàn)公平正義。

法治是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)，但也要關注特定時空背景下的價值取向，不宜過度渲染法治的普遍性。從歷史來看，法治從一開始就在理念、制度和技術上具有普遍色彩，這是西方文明擴張到全世界的現(xiàn)象，更是現(xiàn)代性重塑人類文明的一個結(jié)果。我們不能因特殊的國情而拒斥現(xiàn)代文明，也不能全盤否定法治的時代價值。中國作為內(nèi)外兼具的法律現(xiàn)代化國家，既要考慮到西方法治要素對固有文化和傳統(tǒng)制度的解構(gòu)，也必須尊重和發(fā)掘中國自發(fā)形成法治的土壤。就中國的國家治理而言，法治固然能為提高國家治理能力提供價值指向和實踐路徑，但同時亦需要考量中國的現(xiàn)實國情和社會認可程度?！?〕參見蘇力：《“法治中國何以可能”背后：偽假定VS真命題》，載《探索與爭鳴》2016年第10期。

我國對法治的認知和實踐就體現(xiàn)了這一具有中國特色的法治建構(gòu)過程。建設法治是官方和民間的一致共識。改革開放以后，共和國吸取經(jīng)驗教訓，認識到法律不只是統(tǒng)治的工具，也是包容統(tǒng)合各方的有效渠道。因而，執(zhí)政黨和政府明確以健全民主機制來完善法制，更進一步從側(cè)重靜態(tài)描述和學理分析的法制導向了動態(tài)運作、強調(diào)規(guī)范價值實踐的法治，最終把法治條款寫入憲法，法律、法制和法治的正當性在共和國得以證明。然而，在“建設什么樣的法治”問題上，圍繞法治定義，共識內(nèi)部的張力開始凸顯，官方和民間、政治話語與學術話語之間曾發(fā)生不小的爭論，一時成為法學理論界的熱門話題。其中既有政治因素的考慮，但更多是在法治普遍性（“普世主義法治觀”）和法治特殊性（“國情主義法治觀”）問題上缺乏足夠省思?！?〕參見張志銘、于浩：《共和國法治認識的邏輯展開》，載《法學研究》2013年第3期。所幸的是，關于定義法治問題上的爭論并未撕裂官民之間的法治共識，雙方也在自覺或不自覺中將法治建設的核心放在了具體實踐上。

在具體實踐中，有兩個嘗試較為顯著：一個是對法治建設水平進行定量考察；另一個就是對依法辦事和法治思維的重視。所謂法治指數(shù)體系，我們以“量化法治”加以指代，即對法治建設情況和法治水平進行定量考察。政府與學者合作，在綜合法治普遍價值與具體國情的基礎上設置各類法治指標，以計算年度指數(shù)的方式推算法治建設的具體情況。這一實踐目前仍在繼續(xù)，但似乎仍未掙脫定義法治的迷思，在操作上也面臨諸多困境。與之相反，強調(diào)以法治思維辦事的路徑則在某種程度上擺脫了定義法治的紛爭，順利將重心放在了踐行法治的方法論上。具體來說，法治思維是依據(jù)法治的基本價值、基本要素、基本理念來認識法律、解讀法律的具體方式，其以微觀法治實踐作為施行和校驗法律的出發(fā)點和落腳點。法治思維強調(diào)以法律規(guī)則為中心，通過限制權力來保障權利，防止權力濫用和政策治國；〔5〕這種權力濫用和政策治理的做法，在以下三個問題上仍較為普遍。（1）基層執(zhí)法，參見陳柏峰：《基層社會的彈性執(zhí)法及其后果》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。（2）信訪治理，參見劉正強：《信訪的“容量”分析：理解中國信訪治理及其限度的一種思路》，載《開放時代》2014年第1期。（3）刑訊逼供，參見陳如超：《刑訊逼供的國家治理：1979-2013》，載《中國法學》2014年第5期。以合法性判斷為優(yōu)先，破除運動式治理的權力慣性；〔6〕運動式治理一直是我國國家治理中的突出問題，其對法治化治理的消極影響不容小覷。參見周雪光：《運動型治理機制：中國國家治理的制度邏輯再思考》，載《開放時代》2012年第9期。以法律而不是叢林規(guī)則來作為民眾維護權利的武器；〔7〕參見丁軼：《權利保障中的“組織失敗”與“路徑依賴”：對于“運動式治理”的法律社會學考察》，載《法學評論》2016年第2期。以正當程序作為檢驗權力運行法治水平的試金石。同時，法治思維充分保證公民進行自由批評，借助公眾參與和民眾監(jiān)督，為法治思維填充共同理念和良善習慣等實質(zhì)要件。在轉(zhuǎn)型中國的背景下，法治被引入國家治理的場域當中，與國情命題一道成為我國法治建設和實踐中的主線。

二、國家主義與法治：互益與背反

在與轉(zhuǎn)型中國國情之間的博弈關系中，法治展開了其理論敘事，并同作為整體概念的“國家”產(chǎn)生了千絲萬縷的聯(lián)系。國家與法治的關系密不可分。我們需要關注“國家”概念，以便厘清轉(zhuǎn)型中國國情的本質(zhì)以及國情與國家影響下的法治。

這一問題可從施米特和凱爾森的論戰(zhàn)中看出一些端倪。施米特就自由主義法治理論造成的原子化現(xiàn)象和公民德性的隱退而深感擔憂。民主政治在應對統(tǒng)治危機（亦即“緊急狀態(tài)”）時不僅顯得力不從心，而且也容易產(chǎn)生社會共識破裂的惡果。他呼吁一個真正體現(xiàn)公民德性的強力，希冀這樣的強力以乾綱獨斷的魄力整合個人和社會，使整個社會和民族重新煥發(fā)活力和凝聚力。他主張由國家甚至是某個強人壟斷這種強力，并因集聚全部個體的力量，國家自身成為一個超越的神話，這套理論因而被冠名為基于“憲法專政”的“政治神學”。這實質(zhì)上是霍布斯利維坦理論的現(xiàn)代變種。凱爾森反對這樣的觀點，他認為法律和國家合二為一，國家不是超越的存在，也不是跟個人和社會相對立的實體，而是代表著一整套法律秩序的規(guī)范體系。從法律規(guī)范和約束國家權力的角度來看，凱爾森的純粹法學理論更能獲得法律人的認同，他對施米特國家理論的批判也更能獲得理論支持?！?〕參見于浩：《凱爾森對施米特國家理論的檢討——讀〈上帝與國家〉》，載《政法論壇》2015年第6期。但不可否認的是，凱爾森的詰難似乎并沒有真正駁倒施米特對民主政治的批判。從另一個角度來說，施米特的國家理論更多是在提醒世人，當民主政治失靈的時候，我們或許應當重新重視國家的作用：即便國家就是利維坦，但卻是一個足以維護秩序和安寧的政治實體?！?〕此思路似乎暗合了權威體制具有高度治理效率的觀點。參見周雪光：《權威體制與有效治理：當代中國國家治理的制度邏輯》，載《開放時代》2011年第10期。

及至近代，國家主義隨文藝復興和宗教改革而獲得了新的發(fā)展，卻也被進一步壓縮了話語空間。在馬基雅維里“新君主論”、博丹“主權論”、霍布斯“利維坦”理論那里，國家主義都是證明民族國家和政教分離的有力武器。只是在證立國家主義正當性時，它不得不接受自由主義的反思。這種反思意味著，國家不僅是代表全體公民意志、合法壟斷暴力、著力穩(wěn)定秩序的實存，更需要體現(xiàn)某些倫理內(nèi)涵。國家主義至此形成理論分野：一個是以追問個人在國家之下的安身之處作為倫理要素，如將國家安放在人民的同意之上的盧梭公意學說，又如在絕對精神上將個人統(tǒng)合到國家當中的黑格爾絕對主義國家觀。另一個側(cè)重國家整體秩序?qū)€人的意義，如施米特緊急狀態(tài)和政治神學國家觀念，以及凱爾森法律秩序人格化國家觀念等。

國家主義的思想源流說明，在某種程度上，法律為自在的國家實體所創(chuàng)造，同時法律的正當性也要經(jīng)受自由主義和個人主義思想的拷問。在功能的層面上，這種認知勾連起國家主義與法治觀念，二者自正反兩方面呈現(xiàn)出有趣的博弈場面：國家主義在建設法治過程中占據(jù)絕對主導地位，作為治理方式、辦事方法和價值觀念的法治因國家主義而得以建構(gòu)和發(fā)展?，F(xiàn)代法治體系卻以限制國家權力為內(nèi)核要義，暗含壓縮國家主義生存空間之旨趣。〔10〕參見李桂林：《從法制體系到法治體系：以憲法法律權威為中心的體系轉(zhuǎn)型》，載《人大法律評論》2015年第1輯。換言之，以國家主義主導的法治反倒成為了消解國家主義的因素。

國家主義與法治的耦合作用，我們稱為“互益和背反”關系。國家主義使民族國家獲取內(nèi)在認同，進而營造法治建設的穩(wěn)定環(huán)境；法治則在證成國家統(tǒng)治正當性的同時，促使國家權力在法律范圍內(nèi)行使。〔11〕參見于浩：《共和國法治建構(gòu)中的國家主義立場》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。國家在法治引導下展現(xiàn)其理性一面，即國家遵守法律的義務，其意志必須在法律規(guī)制的范圍內(nèi)；國家尊重個人的自由，并為個人的自由發(fā)展保駕護航。法律不再是國家統(tǒng)治的工具，而是保護公民免受國家侵犯的規(guī)則。

如何讓法律在社會生活和國家公共事務治理中發(fā)揮更大作用，是國家主義對法治的更高期待。美國學者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克試圖將法律建立在積極回應社會需求的立場之上。他們的研究范式著眼于國家、法律和社會三者的關系，描述了壓制型法、自治型法和回應型法三種法律治理類型：當法律作為國家統(tǒng)治社會的工具，它就是壓制型法；當法律自證為社會治理、維護個人權利、限制國家權力的基本路徑，它就是自治型法；當法律因社會需要而產(chǎn)生，并積極回應社會需要，它就是回應型法?！?2〕參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第16頁。法治下的法律就是自治型法。由此可見，這樣的范式立基于對國家的不信任和警惕：國家要么處于全面退隱的境地，只留下了法律和社會的互動關系，〔13〕當然，國內(nèi)有學者認為，改革就是以“回歸社會”作為基本取向。參見何艷玲：《“回歸社會”：中國社會建設與國家治理結(jié)構(gòu)調(diào)適》，載《開放時代》2013年第3期。要么處于全面控制的境地，只留下作為專政武器的法律。很明顯，這是一種強自由主義立場。

這種強自由主義立場恰好揭示了國家主義與法治之間的背反關系。在后發(fā)型法治現(xiàn)代化國家中，法治是國家強力移植的產(chǎn)物，是現(xiàn)代性后果的集中體現(xiàn)，不僅被國家視作救亡圖存的工具，而且被視為與西方平起平坐的制度法寶。只有憑借不斷膨脹的國家權力，才能將彰顯現(xiàn)代性的法治填充到原有的正當性空缺中。但在國家以其權力增強法治正當性的同時，又不得不面臨著法治對國家權力正當性的質(zhì)問。法治儼然成為國家主義的“阿喀琉斯之踵”：在法治的拷問之下，國家不再是不證自明的“善”，也不是優(yōu)越于社會的實體，而是不斷受到個人和社會追問的“必要的惡”。此外，法治攜帶的自由主義話語激發(fā)了個人的自我意識，促進了社會的興起，使個人和社會的發(fā)展軌跡溢出國家設計的范疇。也就是說，法律不再是為國家所專享的統(tǒng)治秩序，而是國家、社會和個人的底線共識。這意味著，國家天然的權威被自己一手樹立起來的法治所擊潰了。

轉(zhuǎn)型中國的法治建設歷程也充分說明了這種互益與背反關系。整體而言，國家主義引領著法制變革和法治發(fā)展，法治因國家主義而扎根，其典型代表就是“黨管政法”理念和運行至今的政法體制?！?4〕參見劉忠：《“黨管政法”思想的組織史生成（1949-1958）》，載《法學家》2013年第2期。但當法治意欲解構(gòu)國家主義的理論話語和統(tǒng)治慣性時，國家主義在法治問題上就會有所不悅，甚至有所反彈，呈現(xiàn)出國家主義立場“絕對主導——此消彼長——強勢復歸”的場景。待到十八屆三中、四中全會重新為法治正名，國家主義和法治之間在規(guī)范層面上的緊張關系暫時隱退，取而代之的是一種功能主義的“不爭”路徑。這為我們研究轉(zhuǎn)型中國的法治化治理路數(shù)提供了新的歷史和功能視角：理論法學界固然要強調(diào)法律規(guī)范的自洽性，堅持法律對國家權力的約束作用，但這不是在國家和法律間上演“零和博弈”，而是要督促國家轉(zhuǎn)變治理方式、促進國家繼續(xù)追尋“善治”觀念，最終使國家在更高程度上接受和認可現(xiàn)代法治的意義和價值。此時，法治不僅是一種治理技術，更是一種治理理念?！?5〕參見豐霖：《從立法技術到治理理念——中國語境下法律激勵理論的轉(zhuǎn)向》，載《法商研究》2015年第3期。這就揭示了轉(zhuǎn)型中國法治化治理的基本命題：我們既要承認轉(zhuǎn)型時期的基本國情，尊重國家主義對法治的合理引導，又要堅持法治對國家主義的約束，使法治成為提高國家治理能力和治理現(xiàn)代化水平的重要面向，從中尋找轉(zhuǎn)型中國法治建設的新的平衡點?！?6〕參見張恒山：《法治的本質(zhì)與國家的正義》，載《法學研究》2007年第4期。

三、法治化治理實踐：制度

在轉(zhuǎn)向制度建設時，更為國人所關心的是具體的法治實踐如何構(gòu)筑其基本秩序，如何體現(xiàn)其制度品性，如何在具體場合中給出符合民眾期待的法律詮釋。在制度問題上，我們嘗試從立法、司法和法律職業(yè)三個方面，對當今中國法治實踐進行重點展示，思考解決法治化治理中出現(xiàn)的落差。

（一）立法：建構(gòu)完備的法律體系

從1999年依法治國條款寫入《憲法》以來，我國的立法工作逐步擺脫過去純粹實用主義和立法碎片化的做法，開始有計劃地從“法律體系”角度構(gòu)筑和完善我國的法律制度，迄今已經(jīng)基本完成建構(gòu)法律體系的任務，我國正積極編纂的民法典也成為錦上添花之舉。在中國特色法律體系已經(jīng)基本建成的情況下，我們的研究主旨自然不局限于對整體法律制度作藍圖描繪，而是在概括梳理既有文獻的基礎上“評點”我國國家層面對立法的認知和技術特征，透視立法與社會之間的互動效果，從而有的放矢，給出更加切合社會需求的立法回應。

從整體效果看，立法已然不僅局限于“有法可依”，法律也不僅被寄予了規(guī)訓權力的期待，更希望法律體系自身的內(nèi)容完備、體例清晰，使法律能夠承擔起維護改革開放成果、建立和深化市場經(jīng)濟體制、建設現(xiàn)代化國家的功能。法律體系因而成為轉(zhuǎn)型中國的立法成就和法治發(fā)展的重要路標?！?7〕參見梁治平：《“中國特色”的法治如何可能？》，載《文化縱橫》2011年第3期。出于這種考慮，立法者以科學立法作為基調(diào)，依照系統(tǒng)論原理和法律構(gòu)件的差異性，把法律系統(tǒng)區(qū)分為層層相因的數(shù)個子系統(tǒng)，并遵循“法律規(guī)范——法律部門——法律體系”的基本思路構(gòu)筑法律體系的基本框架。這樣的框架相當簡約明快，不僅避免了法律構(gòu)件層次上的斷裂和跳躍，也容易獲得來自學界對于立法技術的智力支持。

從立法技術來看，立法者奉行理性主義、國家主義、立法中心—行政輔助和簡約主義的基本立場?！?8〕參見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，載《中國法學》2009年第2期。所謂理性主義，就是篤信“事在人為、志在必成”，確信既定的立法目標，也堅信有能力在規(guī)定的時間內(nèi)完成法律體系的建設任務。從中國改革開放以來的立法工作來看，要在短短的三十余年（從1978年起算）甚至是十余年（從1997年中共十五大提出“到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系”起算）的時間內(nèi)完成整個法治國家所依賴的法律體系，不僅要做到內(nèi)容完備、覆蓋齊全，而且體系上還要有機整合，防止法律沖突，這就不難理解立法者為何選擇理性主義而非經(jīng)驗主義的立法態(tài)度：這是勢所必然、別無選擇。然而，這樣在立法上類似“狂飆突進”的做法，卻難免給人留下一種“粗線條”式的感覺：基本法律雖然具備，但具體條文和法律銜接之間還遺留諸多細節(jié)問題；有些法律成為美麗的沉睡者；大量的法律不得不依賴司法機關的解釋來填充漏洞?！?9〕參見馬長山：《國家“構(gòu)建主義”法治的誤區(qū)與出路》，載《法學評論》2016年第4期。這些都是理性主義立法技術所引發(fā)的“歷史遺留問題”。而所謂的國家主義，就是在立法中強調(diào)國家主導作用，立法過程將“法律”與“國家制定”相勾連，不但懸置了“國家認可”法律規(guī)則的路徑，而且弱化甚至消解了社會主體形成法律規(guī)則的可能性，也由此引發(fā)了關于“國家法”和“民間法”的現(xiàn)實討論。所謂“立法中心—行政輔助”，是指立法機關制定綱要性質(zhì)的、原則性的基本法律，行政機關圍繞國家立法精神，在其職權范圍內(nèi)制定行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章，以此細化和填充國家立法。所謂簡約主義，就是在對法律體系和法律概念的理解上“抓大放小”，強調(diào)以一個標準、一個尺度作為立法標準，表現(xiàn)出明顯的實用主義路徑和實務指向?！?0〕參見任建濤：《國家治理的簡約主義》，載《開放時代》2010年第7期。

針對上述四項立法技術特征，我們有必要加以反思和檢討。第一，就理性主義的立法技術而言，我們應當反思和警惕強力推進立法所帶來的可能后果，不僅需要關注司法經(jīng)驗與制定法之間可能的沖突，而且更應實事求是地考慮社會的現(xiàn)實需求，防止因一味“趕工期”而出現(xiàn)法律嚴重滯后于社會現(xiàn)實的不利局面。第二，在國家主義的立法思想上，我們固然承認國家在立法當中的重要作用，但也要正視社會主體對形成現(xiàn)實規(guī)則的意義，理應盡快激活法律由國家認可的立法渠道，從而尊重社會自治的生發(fā)機制，更好地回應社會需要。第三，在“立法中心—行政輔助”模式之上，我們應當重視司法機關對法律的詮釋，正視實際存在的法律延伸和法律彌散機制，避免法律在立法機關和行政機關的運作中走向自我封閉，也防止因閉門立法和閉門立規(guī)所導致的權力濫用。第四，針對簡約主義立法風格，我們應當清醒地認識到不能將法律僅僅局限在國家主權運作產(chǎn)物的范疇中，也不能對法律體系采取“自給自足”的心態(tài)。在法律體系的建構(gòu)問題上，應當采取更為開放的態(tài)度和包容性風格，使法律體系的建構(gòu)符合國家統(tǒng)治、社會自治、個人自主的協(xié)同關系。

（二）司法：改革之難

在實現(xiàn)法治化治理的過程中，司法改革一直占據(jù)著重要地位。在黨的十八屆三中、四中全會后，執(zhí)政黨高度重視司法話語，司法改革一時成為法治化治理當中的“重頭戲”，被稱為“現(xiàn)象級”問題也毫不為過。然而，從當代中國司法改革的歷程看，改革舉措從未停止，借鑒的域外經(jīng)驗不可謂不多，學者的智力支持和路徑開示不可謂不豐富，但從改革效果來看，許多舉措的效果往往差強人意，甚至離預期目標還有不小差距。為什么會發(fā)生這樣的情況，問題到底出在哪里，以及如何才能使司法在轉(zhuǎn)型中國的法治化治理中發(fā)揮更大作用？我們通過轉(zhuǎn)型中國司法制度改革的基本經(jīng)驗、功能形態(tài)及其改革舉措而試圖回答上述問題，并嘗試為司法改革提供科學的參照系。

從定義上說，我國“司法”的概念囊括了“政法”——“公檢法司”——“法檢”——“審判”的概念鏈條，每一個概念都有自己的支持理由和話語，難以給出一個準確的、為各方所公認的司法定義。但從國際慣例特別是《公民權利和政治權利國際公約》來看，司法又明顯屬于法院的專屬職權。我們也隨之從最為狹義的“司法”概念亦即法院“審判權”的角度出發(fā)，切入我國司法改革的具體歷程。

始自改革開放初期的司法改革，總的方向是尊重司法權運作規(guī)律，遵循黨政分開的思路，在重建法律體制和司法制度的背景下逐步擺脫過去超職權主義和重視實質(zhì)判斷的裁判方法，從完善法院審判流程、改進司法程序、增強法官職業(yè)化和法院獨立審判等方面推進法院的制度改革。但若干輪改革之后還是遺留下不少“老大難”問題。且不論司法改革體現(xiàn)國情與司法普適性之間的話語之爭，改革舉措本身也似乎在不斷創(chuàng)造新的風險：如針對裁判過程不獨立、領導任意插手案件裁判、上下級法院盛行請示報告、司法地方化傾向的問題，本輪司法改革措施均有所體現(xiàn)，有些甚至上升到國家決策層面，但卻重新引發(fā)對司法隊伍腐敗和新的司法地方化的隱憂；〔21〕參見劉忠：《司法地方保護主義話語批評》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。如增強規(guī)則主義和法條主義的輻射范圍，卻極易引起抽象性司法解釋泛化，法官司法惰性普遍的局面；又如強調(diào)“實事求是”和“有錯必糾”，又會與“程序真實”之間發(fā)生內(nèi)在張力。凡此種種，都說明在當前試錯空間極度壓縮的情況下，司法改革的每一個舉措都在考驗著改革者的智慧。這或許說明，從規(guī)范的角度強調(diào)司法改革的思路總有捉襟見肘、投鼠忌器之嫌，也總會引起無止境的爭論。

但當我們把目光轉(zhuǎn)向司法的功能形態(tài)時，問題似乎變得比較簡單，也無外乎為兩個選項：能動司法和積極司法。在過去的一段時期內(nèi)，司法機關常常以“能動司法”作為法院職能和司法裁判的主要理念，其核心在于以“服務大局”的形態(tài)積極追求司法的案外效果特別是社會效果和政治效果。但從概念來看，中國的“能動司法”既與美國的“司法能動主義”有所區(qū)別，也不同于中國司法積極進取和有所作為的姿態(tài)。換言之，我國的司法功能形態(tài)，不是“能動司法”，而是更“接地氣”、更符合我國司法規(guī)律的積極司法。〔22〕參見張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法？》，載《中國人民大學學報》2009年第6期。這一提法說明，司法改革必須尊重我國當前的司法審判規(guī)律，以完整的改革思路作為改革前提，在強調(diào)法院判案積極進取的情況下，明確法院的司法主體資格，并圍繞司法權能、司法主體、司法資源、司法責任四個維度展開頂層設計，以實在而有力的舉措實現(xiàn)權威和智識的結(jié)合?？偠灾?，我國的司法改革舉措必須以審判為中心。

積極司法的功能形態(tài)也說明，法院在獨立行使審判權的時候，也要處理好與大眾傳媒之間的關系。傳媒與司法的關系涉及新聞自由和公平審判之間的價值博弈，二者同等重要、不可偏廢。但二者也往往存在著價值耦合和價值沖突并存的情況：從價值根本出發(fā)點來說，二者均服務于實現(xiàn)正義的目的，此時傳媒與司法存在著正相關關系；但二者的服務受眾和某些或然因素又容易使二者發(fā)生沖突。因此，我們應當努力為二者設計出一套較為符合現(xiàn)實情況的規(guī)則治理模式，從而平衡言論自由和司法公平審判之間的微妙關系。

（三）法律職業(yè)共同體

除了在立法、司法和執(zhí)法層面推進法治治理模式外，職業(yè)法律人的倫理培育也是規(guī)則治理的重要一環(huán)?！?3〕參見凌斌：《立法與法治：一個職業(yè)主義視角》，載《北大法律評論》2004年第1輯。從法治層面來說，法官、律師、檢察官只有分工的差異，但沒有人身利益上的沖突。他們的職業(yè)操守和職業(yè)價值有所區(qū)別，但職業(yè)核心都是恪守法律，追求正義。法言法語就是他們的共同語言，法律思維是他們的共同路徑，也因此才有“法律職業(yè)共同體”一說。

從歷史上看，律師、法官和檢察官的職業(yè)倫理有所區(qū)別，其在中國的發(fā)展路數(shù)也各有區(qū)別。就律師而言，由于律師職業(yè)天然蘊含私法自治和對抗公權力的要素，其在法治建設中往往發(fā)揮著“法治見證人”的作用，這構(gòu)成了律師的職業(yè)倫理基礎。在切實尊重律師行業(yè)和職業(yè)倫理的基礎上，律師職業(yè)隊伍的法治化治理模式應當以轉(zhuǎn)型時期的中國國情作為具體的營造場景，把社會需要、國家治理需求與律師執(zhí)業(yè)規(guī)律有機結(jié)合起來，在培育律師的社會認同感的同時，積極營造律師與法官、檢察官的職業(yè)共同體氛圍，增強其職業(yè)認同感。法官的職業(yè)倫理建設則必須關注“職業(yè)化”和職業(yè)認同感的問題。在目前轟轟烈烈進行的司法改革中，應當緊密依靠《法官法》的有關規(guī)定，以既有法律制度為抓手，在借鑒域外經(jīng)驗和智識基礎上，積極培養(yǎng)兼具職業(yè)素養(yǎng)和深入民眾的法官隊伍。在我國，傳統(tǒng)政法體制中與法官聯(lián)系密切的檢察官隊伍也同樣面臨職業(yè)倫理建設的問題，也都需要在國際職業(yè)倫理慣例和我國現(xiàn)實情況之間尋找到一個更佳的切入進路。總而言之，法律職業(yè)共同體的培育和法律職業(yè)人的倫理建設，不僅僅涉及司法改革的前景，更具有社會革新的屬性，與全社會法治治理模式的形成密切相關，因而不妨對此加以期待。

四、法治化治理實踐：技術

除了在制度設計上貫徹法治治理實踐外，更需要在法律適用問題上平衡條文滯后性、語言模糊性和法律確定性的問題，才能落實良善的法律解釋方法，使法律獲得社會的認同，這也是法治治理模式的具體運用，在我國具有特別重要的意義。法治治理實踐下的法律解釋，應當遵循一種“操作性”定義。法律解釋就是對法律文本意思的理解和說明，也就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來。這時，法律解釋將涉及場合、主體、對象、目的、理論模式等五個方面的問題。在這五個問題當中，較為核心也較易引起爭論的，是法律解釋的理論模型問題，實質(zhì)上是關于法律解釋的認知問題，并牽涉對法律文本的理解姿態(tài)。〔24〕參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第8-23頁。

本文認為，圍繞著法律文本，立法者、法律文本本身和解釋者都可以給出相應詮釋，分別對應原意說、文本說和解釋主體說三個解釋路徑。原意說強調(diào)的是立法者在立法時所秉承的姿態(tài)，亦即主觀目的解釋方法，具體有三種解釋取向：側(cè)重法律文本本身的語義原意說，側(cè)重立法資料的歷史原意說和強調(diào)解釋者代入立法場域的理性原意說。然而，由于語言本身的不確定性、立法權威和修辭技藝等因素的交織，原意說可能會使法律解釋要么成為修辭，要么局限于權力話語和過時的社會現(xiàn)實，從而帶來許多意想不到的問題。文本說試圖擱置立法者當時使用的文本含義，轉(zhuǎn)而從日常語言出發(fā)，著眼于法律條文的字面解釋，但這種解釋方法又受困于語言的模糊性和法條邏輯的不周延性，也難免遭遇諸多現(xiàn)實質(zhì)疑。主體說強調(diào)解釋者本身對法律條文的解釋，例如將法官的解釋作為法律最后呈現(xiàn)出來的面貌，只是這樣又容易使法律充斥著解釋者可能的任意。

這樣的解釋方法和思路，體現(xiàn)對法律解釋的不同認知結(jié)構(gòu)。我們將這些認知結(jié)構(gòu)同樣三分為統(tǒng)一模式、選擇模式、融合模式。統(tǒng)一模式對應著法律解釋的原意說，主張立法者原意、法律的語義和解釋者理解三者之間功能等價、效果同質(zhì)。而在法律不確定性問題被提出之后，人們結(jié)合解釋確定性或解釋妥當性等角度，轉(zhuǎn)而從立法原意、法律語義和解釋者理解三者之間選擇一種更好的法律詮釋結(jié)果，選擇模式應運而生。而融合模式是對統(tǒng)一模式和選擇模式的綜合與揚棄，主張立法原意、法律語義和解釋者的理解（即前理解）是三種不同的“視域”，法律解釋就是在立法者、法律文本和解釋者三個視角中不斷往返，最后所實現(xiàn)的“視界融合”。這些不同的解釋方法有的接續(xù)傳統(tǒng)，有的重在吸收和運用現(xiàn)代哲學的精華，有的著眼于客觀社會目的，但它們的共通之處均在于證實法律解釋的正當性問題，亦即尋找確定性和妥當性之間的合理平衡點。進言之，當解釋主體在法律制度的范圍之內(nèi)試圖給出他們對于法律文本的理解和說明時，就代表著他們在不斷地給出法律解釋正當性問題的答案。這樣的法律解釋必須、而且只能是圍繞著法律確定性和妥當性問題。這兩個要素十分重要，不可偏廢，但在法律解釋當中也會呈現(xiàn)出緊張關系。此時，從維護法律的合期待性與穩(wěn)定性出發(fā)，就應當以確定性優(yōu)先作為取舍標準。

既然法律確定性問題如此重要，那么更深入的討論和思考是必要的，我們也得以尋找一個經(jīng)得起時間和歷史檢驗的解釋路徑。從司法裁判的角度上說，法律確定性問題常凸顯于疑難案件場合。傳統(tǒng)的法律規(guī)則學說普遍認為，既有的法律已經(jīng)足夠完整而確定，但在面對疑難案件時，語言、方法和價值取向上的不確定性問題噴涌而出，迫使法律解釋主體重新審視他所面對的法律文本。法官們要么在多個規(guī)則中擇其優(yōu)者，要么以其他要素判斷案件，要么通過商談和修辭達成共識。這些路徑選擇看上去涇渭分明，互不相容，但畢竟只是一種理想狀態(tài)。現(xiàn)實生活中對法律解釋問題的考量尚未達到如此割裂的地步：疑難案件畢竟是少數(shù)案例，在多數(shù)情況下，立法者原意、法律語義和解釋者理解也往往能相互共通，也還可以通過各方認同的解釋方法加以澄明。這就把法律確定性問題之爭轉(zhuǎn)變?yōu)榉山忉尲夹g適用問題，而職業(yè)法律人的倫理立場又確保了法律解釋技術的適用存在合理的路徑依賴。

法律解釋技術作為一門學問，是職業(yè)法律人最為關注的專業(yè)技能，也是在最微觀層面落實法治化治理模式的基本工具。從理論上說，法律解釋技術不僅要關注語言的含義，也要注重語言在語境中的用法，甚至可以說，語義是在用法中獲得的。這種從語義學到語用學的轉(zhuǎn)向，也是我們所主張的“大范圍經(jīng)驗”的一個落腳點。盡管西方的法律方法理論強調(diào)經(jīng)驗主義和理性主義的區(qū)分，但二者其實都可以算作“理性”之中，我們對此更愿意用“經(jīng)驗理性主義”和“邏輯理性主義”加以指代。而且，邏輯和經(jīng)驗在某種程度上是可以被整合的。即便是邏輯的理性主義，其所需的外部證成也是由大范圍的經(jīng)驗所得加上經(jīng)驗確信所形成的。也就是說，法律適用問題是一個語義的邏輯判斷問題，更是一個語境的經(jīng)驗總結(jié)問題。法律解釋作為司法正當性證明的過程，其不是超然于社會事實的概念大廈，也不是游離于案件裁判和規(guī)則治理的純粹技藝，而是與特定社會環(huán)境密切相關的具體操作過程。在這一過程當中，法律總能為社會的爭議糾紛提供答案，這樣的答案常常比人們所期待的更機智，甚至必定更機智。

五、深入挖掘和反思國家主義之于中國法治的意義

法治本身不僅將轉(zhuǎn)型過程中釋放出的各類活力轉(zhuǎn)化為改革成果，有助于促成國家、社會和個人三者協(xié)同治理機制的形成，更把自身定位成三者的基本共識，使我國的規(guī)則治理事業(yè)牢固植根于法治的基礎之上。該形態(tài)的形成與國家主義思潮密不可分。國家主義強調(diào)國家獨立意志，立足于國家對社會和個人的父愛主義立場，為后發(fā)型法律現(xiàn)代化國家提供了法律治國的基調(diào)，描述了法治治理的基本藍圖。近現(xiàn)代西方民族國家的形成、近代中國的法制現(xiàn)代化的過程都充分說明了這一點。國家主義與法治曾經(jīng)相互扶持，為中國走向現(xiàn)代化國家提供了規(guī)則治理的典范，但二者存在內(nèi)在的張力，也是不爭的事實。當代中國的法治建設歷程說明，國家在很長一段時期內(nèi)把法治作為證成國家統(tǒng)治正當性的工具，并為此加上諸多光環(huán)。這也不難理解，為什么當法治的自由主義立場開始向社會和個人擴散時，國家主義會產(chǎn)生不小的反應，引發(fā)學界對法治的重新追索和思考，甚至有擱置法治定義、采取定量分析態(tài)度去研究法治進程的新嘗試。這些現(xiàn)象都說明，國家主義與法治之間的互益與背反關系，將會在現(xiàn)實和學術界持續(xù)引發(fā)討論。只是當我們從規(guī)范視角轉(zhuǎn)向功能視角，這樣的緊張關系會稍作松緩，也不妨礙將普遍的法治理念和法治觀念植入具體的法治治理模式中。改革開放以來我國的立法體系建設、司法改革過程、行政執(zhí)法和互聯(lián)網(wǎng)治理，甚至是更為細致而微觀的法律解釋技術和方法，都體現(xiàn)了這一點。

國家主義與法治之間的博弈，是轉(zhuǎn)型中國在法治化治理過程中必然遭遇到的基本問題，也是后發(fā)型法制現(xiàn)代化國家或遲或早必須面對的問題。國家主義對法治建設有其作用，但也應當警惕國家主義對法治的消解，同時還應當認識到，盡管法治具有普遍適用性，其內(nèi)涵卻非貧乏單一。〔25〕參見於興中：《“法治”是否仍然可以作為一個有效的分析概念？》，載《人大法律評論》2014年第2輯。法治的普遍性立場也必須要結(jié)合具體國情，必須要立足于特定時空背景，并回答該背景下不同主體對法律的規(guī)范性追問，擺脫長期以來的運動式治理態(tài)勢，廣泛吸收和尊重各類既有的社會規(guī)則與理念，形成中國獨特的法治文化風格?！?6〕參見蘇力：《社會轉(zhuǎn)型和中國法治》，載《經(jīng)濟導刊》2015年第5期。同時，法治也保障每一個持有道德批判立場的個體，在具體的社會生活中都得到充分的表達自由，并且受保護于明確、可期待及可救濟的法治體系。法律人的責任就在于完善這一法治體系，促成法律、法制和法治對國家權力的規(guī)訓，促成社會自治、個體自主的實現(xiàn)。這是廣大法律職業(yè)人形塑法律職業(yè)共同體，并在具體法治中實現(xiàn)公平正義的必經(jīng)之路，也是轉(zhuǎn)型中國法治化治理的應有之義。這責任也許很重大，道路或許相當曲折，但對法律人而言，這恐怕別無選擇。

（責任編輯：馬長山）

* 于浩，華東師范大學紫江青年學者，法學博士。本文系司法部2016年度國家法治與法學理論研究項目“我國法治建設基本概念研究”（項目號16SFB3003）和國家社科基金重點項目“國家主義法律觀研究”（項目號14AFX004）的階段性研究成果。