黃禮登

禮法論爭中的失蹤者：赫善心的生平與思想

黃禮登*

目 次

一、赫善心其人其事

二、赫善心關(guān)于中國修訂刑律的觀點

三、赫善心的立法思想及其生成背景

四、結(jié)語

赫善心是德國在青島建立的青島特別高等專門學堂（俗稱德華大學）法政科的法律講師，除了他的中文名字和他所撰寫的《中國新刑律論》，中國學者長期以來對他所知甚少。他在清末修律的過程中對保守派持支持的立場，被有的學者批判為是違背了良心。近年新發(fā)現(xiàn)的赫善心的檔案資料和他的著述證實了中國學者對這位法律史上失蹤者的批判有失偏頗。事實上，他與作為改革派顧問的日本學者岡田朝太郎同為德國刑法巨擘李斯特的弟子，而他本人還是20世紀初期德國法學界在研究法律技術(shù)方面的重要學者。在當時德國立法法學興起的大背景下，他對于中國清末修律方向和原則發(fā)表的看似保守的觀點，完全源自于他的學術(shù)自信。他的思想實質(zhì)上與19世紀后期德國自然主義法學的立場有關(guān)，并且建立在對德意志數(shù)百年來引入外國法歷史經(jīng)驗的總結(jié)基礎(chǔ)上，因此是有理有據(jù)，嚴肅真誠的。

赫善心 《中國新刑律論》 禮法論爭 岡田朝太郎 法律技術(shù) 自然主義

在清末修訂大清刑律的過程中，發(fā)生了著名的禮法之爭?！暗聡七M士”〔1〕張祖廉為《中國新刑律論》所作的序中是這樣介紹赫善心的，但實際上赫善心是奧地利人，獲得維也納大學法學博士學位。由于他到中國工作是受德國政府派遣，所以當時中國人通常視其為德國人。赫善心（Harald Gutherz, 1880 ～ 1912）寫的一篇文章《中國新刑律論》，主張“中國萬不可自棄其文明之禮教以遷就外人”。保守派得到此文后大為興奮，視為是支撐他們立場的重磅利器。1910年在北京以單行本印刷發(fā)行200本。這篇文章在修律運動中引起了軒然大波，讓爭論更加白熱化。改革派紛紛撰文給以反駁。修訂法律館的成員江庸甚至斥之為“至為幼稚，亦似非由衷之言”?！?〕江庸：《五十年來中國之法制》，原載申報館：《最近之五十年》，1922年版，重載《清華法學》2006年第2期。即便到了1956年，臺灣著名學者王伯琦都還批評赫善心：“最妙的是當時青島特別高等學校德人赫氏，亦學會了一套阿諛趨附的功夫，背了良心，起而附和?！薄?〕王伯琦：《清末法制變革的特質(zhì)》，清華大學出版社2005年版，第28頁。如同有學者分析的那樣，持改革立場的法派有東洋人撐腰，持保守立場的禮派更需要一個西洋人為他們撐腰，由于東洋人的法制很大程度上還是從德國學來的，因此如果有來自德國的學者為他們張目吶喊，他們將在論戰(zhàn)中占據(jù)優(yōu)勢?！?〕參見王?。骸兜聡ㄔ谥袊鴤鞑サ囊欢我菔贰獜那鄭u特別高等專門學堂說到赫善心和晚清修律》，載《比較法研究》2003年第1期?；乜礆v史，保守派的確贏了一城，改革派主將沈家本被彈劾，他遞交辭呈，修律大臣以劉若曾代之，編查館附加《暫行章程》五條，幾乎完全采取了保守派的意見。赫善心的論著參戰(zhàn)應(yīng)該是功不可沒。我們雖不能夸大赫善心的文章在這場論戰(zhàn)中的作用，但認為他的觀點是有目的的故作馬屁之語，則是過于輕率的結(jié)論。德國科隆大學的漢學家何意志（Heuser, 1943～）教授就為赫善心鳴不平，他說赫善心的觀點完全是出自他的學術(shù)自信?！?〕Robert Heuser, Beginn eines Jahrhundertprojekt: Die Rechtsreform unter der Sp?ten Qing-Dynastie （1903-1911）, in: ZChinR 2008, Bd. 15, Nr.3.對于在禮法論爭中這樣一個活躍的人物，中國學界卻對之知之甚少，甚至猜測他或許就是德華大學法政科學長勞睦貝（Kurt Romberg，生卒年不詳）。〔6〕此人的中文名字叫勞睦貝，曾在《中德法報》發(fā)表《論中國國籍條例》《論大清新刑律草案所載之俱發(fā)罪》《滴血辯》等文章。本文基于筆者發(fā)現(xiàn)的赫善心在維也納大學學習的檔案、在柏林大學申請教授資格的檔案、德國海軍部有關(guān)青島特別高等專門學堂的檔案、赫善心與衛(wèi)禮賢（Richard Wilhelm, 1873 ～ 1930）〔7〕衛(wèi)禮賢1873年出生于德國斯圖加特，1897年到中國膠州。先后將中國的古籍《道德經(jīng)》《莊子》《列子》《論語》《孟子》《易經(jīng)》等翻譯成德語，為中國文化在西方的傳播作出了重大貢獻，是享有世界聲譽的知名漢學家。的通信、赫善心所出版的著作和發(fā)表的文章、德國學界對赫善心學術(shù)成果的評論等各種資料，嘗試對赫善心的生平、法律思想以及相應(yīng)的學術(shù)背景做一個初步的考證和探討。

一、赫善心其人其事

赫善心1880年1月29日出生于奧地利維也納， 1912年1月24日歿于奧地利的庫夫施泰因（Kufstein）?！?〕Asen, Gesamtverzeichnis des Lehrk?rpers der Universit?t Berlin, Bd I （1810-1945）, S. 66. 但據(jù)Franz Brümmer編著的Lexikon der deutschen Dichter und Prosaisten vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart（《19世紀初至今的德國詩人與散文作家辭典》）一書（第8冊，1913年第6版出版于萊比錫）第206頁記載，赫善心1877年9月7日出生于維也納，該書同時記載了赫善心1912年1月末自殺于庫夫施泰因。但該書記載赫善心的出生日期是錯誤的，因為筆者查詢到赫善心檔案里記載的出生日期也是1880年1月29日。他父親是一名工程師，也是一位工廠主。赫善心于1898年7月8日通過中學畢業(yè)考試，然后在維也納大學法學院讀了四年的法律，1902年7月31日獲得維也納大學法學院的畢業(yè)證，1903年6月26日獲得博士證書。1903年7月7日，他成為法院實習生。1904年7月27日，他被維也納高等法院任命為候補法官（Aukultant）。他曾在維也納、薩爾茨堡等不同地方的一審法院從事見習工作。為了專注于研究工作，他于1906年11月15日申請解除候補法官資格。當年12月，他來到柏林，在李斯特（Liszt, 1851 ～ 1919）的犯罪研究所工作。歷史有的時候會不經(jīng)意導演傳奇，誰會想到，后來當赫善心在青島寫《中國新刑律論》的時候，站在他對立面的岡田朝太郎，竟然也是在李斯特門下學習過的學生，算得上是赫善心的師兄了。岡田朝太郎在德國跟隨李斯特學習期間，曾將當時日本的刑法典草案翻譯成德語在德國出版。〔9〕Assataro Okada, Vorentwurf zu einem Strafgesetzbuch für das kaiserlich Japanische Reich, Berlin 1899.

在奧地利期間，赫善心文學創(chuàng)作熱情高漲，發(fā)表了《維爾納?哈依姆朵夫（Werner Haymdorf）》（1901年）、《三篇自然主義的短篇小說》（1905年）、《光》（1906年）等短篇小說。到柏林后，他專心撰寫了《法律技術(shù)之研究》第一冊與第二冊，分別于1908年和1909年出版。他以此作為法哲學方向的教授資格論文〔10〕獲得博士學位后并且在具有一定學術(shù)成就的條件下，申請人可以在德國大學中撰寫一篇高水平的專業(yè)論文，然后提交并通過學術(shù)委員會的答辯，由此可以獲得大學授課資格，申請人會被認為達到了教授的學術(shù)研究能力。申請人為此所寫的論文被稱為教授資格論文，也有稱之為教授授課資格論文的。獲得該資格的人不會自動成為教授，而是通常先作為編外講師（Privatdozent）授課。申請答辯。答辯程序尚未走完，他接受德國海軍部的委托赴中國去擔任青島特別高等專門學堂的法律講師并于9月28日抵達青島。他在中國一共度過了三個學期，開設(shè)了一般法律理論概論、國家法總論、國際法、刑法、國民經(jīng)濟概論、哲學入門等課程。在此期間，他還撰寫了《法哲學的前思考》《如何推行法政策》《過失的本質(zhì)》《國家法的一般原理》等文章寄回德國發(fā)表。他還對《德國刑法典預備草案》進行了評注并在德華大學出版，為中國讀者編寫出版了《中國法學百科概覽》的首冊。此外，他還為衛(wèi)禮賢翻譯成德語出版的《道德經(jīng)》從社會學的角度寫了一篇序。〔11〕Laotse, Das Buch vom Sinn und Leben, Tao Te King, aus dem Chinesischen übersetzt von Richard Wilhelm, 4. Aufgabe, Wiesbaden 2004, S. 51.當然，與中國有關(guān)的最為重要的文獻，還是他在青島所撰寫的《中國新刑律論》一文以及與蔣楷就此問題進行的談話記錄。

這篇文章的緣起是這樣的：由赫善心評注并作序、德華大學譯書局總辦魏理慈（Wirtz，生卒年不詳）翻譯、總稽查蔣楷和通譯官竇學光〔12〕竇學光畢業(yè)于廣州同文館，專攻德語，曾任職清政府駐德國領(lǐng)事館翻譯。參見《廣州竇氏，百年書香舊影》，載《廣州日報》2015年11月15日B5版。校對的《德意志帝國新刑律草案總則》于1910年初夏出版后傳到北京，被修訂法律館的成員注意到。赫善心在該書序言中簡短探討了一下法律政策的問題，由于主旨與保守派的立場一致，因此引起了勞乃宣的重視。1910年秋天，勞乃宣經(jīng)過蔣楷介紹，給赫善心寄來了一冊文章匯編，收錄的都是修律館的相關(guān)人員所撰寫的關(guān)于中國新刑律草案一些重要問題的文章。勞乃宣請求赫善心就兩個他自己特別關(guān)心的問題發(fā)表一下專業(yè)意見。因為圍繞這兩個問題，保守派和改革派爭論得不可開交。勞乃宣甚至在信中寫道，他無法想象，一個真正的外國學者會反對他的立法建議。赫善心明白，勞乃宣的這句話針對的是修律館中那些歐洲化的反對者。應(yīng)勞乃宣的請求，赫善心撰寫了《中國新刑律論》這篇文章，由竇學光翻譯成中文。勞乃宣得到文章后印刷成冊并廣泛散發(fā)，同時寄給了赫善心一冊。赫善心注意到，他所贊同的勞乃宣的觀點并沒有得到多大的成功。他認為這是由于修律館的成員大多是在中國或者日本的外語學校接受了半純正的歐洲化教育，因此忘記了中國古代文化的高度價值。還有一部分成員想借助于翻譯得很糟糕的書籍去走一條所謂的先進，但是很多方面實際上是落后的道路。有感于此，他又用德語撰寫了《關(guān)于中國刑律草案的兩個建議》一文再次闡述了他的觀點，并投給《膠州郵報》。

赫善心個性介直，除了積極從事教學和研究之外，還關(guān)心學校的發(fā)展。1910年夏天，他聯(lián)合五位德華大學的教師向校長格奧爾格?凱貝爾（Georg Keiper, 1877～1951）提出批評，要求按照德國大學的模式，使德華大學對德國膠州總督府保持自己獨立的地位。凱貝爾校長認為應(yīng)該讓德華大學漸進地發(fā)展，基于中國學生教育程度不足的情況，目前應(yīng)該把學校暫時按照更高級的中學模式來建設(shè)，他以赫善心等人的要求不符合中國學校的實際情況為由駁回了他們的意見。德國海軍部于1910年12月解聘了赫善心和另外一名教師亞羅西（Jarosch，生卒年不詳）。為了支持赫善心他們，另外三名教師奧特瑪爾（Othmar，生卒年不詳）、克諾普（Konrad Knopp，1882～1957）和雷興（Lessing, 1882～1961）主動辭職。〔13〕Huang Fu-the, Qingdao, Chinesen unter deutscher Herrschaft 1897-1914, Bochum 1999, S. 184.赫善心與妻子被迫于1911年2月4日離開青島，先去了上海。2月12日，他從上海給衛(wèi)禮賢寫信，說他們在上海搬了兩次家，終于安頓下來了。湊巧的是，當天青島《膠州郵報》的副刊《東方世界》發(fā)表了他的文章《關(guān)于中國刑律草案的兩個建議》。赫善心所不知道的是，就在這篇文章發(fā)表后不久，京師大學堂總監(jiān)劉廷琛給清廷上了一道奏折彈劾了沈家本（宣統(tǒng)三年二月二十九日），指斥“法律館所修新刑律，其不合本國禮俗者，不勝枚舉，而最悖謬者，莫如子孫犯教令及無夫奸不加罪數(shù)條……天命未改，豈容抗命之臣，該大臣（注：指沈家本）恐不能當此重咎”?！?4〕故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第888-889頁。

赫善心在青島期間還和辜鴻銘有過交往。由于辜鴻銘在德國享有盛名，赫善心一度對他非常景仰。辜鴻銘雖然博學，卻有強烈的民族自尊心，導致他行為言談乖張，喜歡作弄外國人，因此赫善心對他的印象很快一落千丈。1910年7月24日，赫善心于日本度假期間給衛(wèi)禮賢寫信道：我對辜鴻銘充滿失望，他不是一個有教養(yǎng)的中國人，是充滿戲謔精神的猶太商人，我無法與之交談。

赫善心大約是1911年3月回到德國的。他在柏林試圖爭取國會議員支持他在青島與校方的抗爭。但是議員們都偏向校方，并且不太理解他的做法。青島事件給赫善心的打擊很大，并且影響到他在柏林大學的處境。赫善心不太善于與人交際，他覺得身邊有不少不喜歡他的“敵人”，以至于懷疑自己是否能通過教授資格答辯。但是他的老師李斯特很了解自己的學生，讓他專心把教授資格答辯完成。1911年7月15日，赫善心順利通過了柏林大學法學院的教授資格答辯，正式成為了一名編外講師。當年7月31日，他登臺進行首次正式講課。7月29日，他在給衛(wèi)禮賢的夫人的信中寫道：后天我就要講就職后的第一堂課了，可是昨天我得了感冒，身體和精神接近崩潰。

赫善心一直都有頭部神經(jīng)疼痛的問題，去中國后頭痛問題本來大為緩解，但是離開青島到達上海后，他的身體又出現(xiàn)問題，情緒低落，神經(jīng)痛也復發(fā)了?；氐桨亓?，答辯的壓力和經(jīng)濟壓力讓他頭痛加劇。他在1911年7月12日寫給衛(wèi)禮賢夫人的信中略帶夸張地說：我正在同饑渴和各種不適作斗爭。他在1911年8月21日寫給衛(wèi)禮賢的信中說他只剩下最后幾千馬克了，也許第二年就得開始變賣他的中國收藏品了。雖然離開了中國，但是赫善心想念中國。他在家里建了一個中國室，里面放著他從中國帶回來的瓷器、刺繡等物品。他還讓衛(wèi)禮賢從中國給他寄一個長形宮燈用于裝飾。衛(wèi)禮賢告訴他說，蔣楷以及他的中國學生想念他。赫善心非常開心。1911年10月10日，赫善心給衛(wèi)禮賢寫信，說思緒經(jīng)?；氐角鄭u，去拜訪衛(wèi)禮賢。他說了再過三個星期就要開學了，但是他的神經(jīng)病痛又突然爆發(fā)了，他處于持續(xù)的恐懼和緊張中，害怕自己會暈厥，他說自己在家以外的地方?jīng)]有一分鐘是放松的。這封信中他再次透露了他可能要賣掉一些他的中國藏品的想法。持續(xù)的病痛和經(jīng)濟窘境終于壓垮了赫善心。

1912年1月26日，赫善心在德華大學的同事也是他的好朋友克諾普給遠在中國青島的衛(wèi)禮賢寫信：“親愛的威廉（衛(wèi)禮賢的德文姓氏Wilhelm），我必須告訴你一個無比悲痛的消息，Gutherz（赫善心的德文姓氏）沒了！”克諾普在信中解釋了事情的經(jīng)過：圣誕之前，赫善心的神經(jīng)疼痛爆發(fā)，他講課不太成功對此有激發(fā)作用。但是很快他頭痛又突然好轉(zhuǎn)，他就放棄了去度假療養(yǎng)的計劃。1月22日晚上赫善心還在克諾普家做客，赫善心的妻子由于頭痛沒有來。克諾普和赫善心很正常、很安靜、清晰地聊天到12點，這是很少見的。第二天赫善心的妻子去音樂會，而赫善心本人呆在家里。當他的妻子回家后，發(fā)現(xiàn)了一張紙條，上面寫著“頭不舒服，我想出去放松幾天，你不要擔心”。赫善心的妻子知道大事不好，因為赫善心的槍不見了。第二天上午（24號）她收到赫善心從庫夫施泰因發(fā)來的電報：“最誠摯的問候！赫善心”。她馬上給庫夫施泰因的警察局發(fā)去電報，要阻止可能發(fā)生的不幸。但還是太晚了，警察給他的消息是“他被發(fā)現(xiàn)受了重傷”，實際上已經(jīng)死去。赫善心中午的時候在步道上終結(jié)了自己沉重的生命?！?5〕這封信以及赫善心寫給衛(wèi)禮賢夫婦的多封信件的原件保存在位于慕尼黑的拜仁科學院中的衛(wèi)禮賢遺物室。原信多數(shù)是手寫體，極難辨認。波恩的馬維立（Wilhelm Matzat，1930～2016）教授為筆者辨識并打印出克諾普的這封信以及李斯特給赫善心的教授論文手寫評閱意見等多個文件。赫善心寫給衛(wèi)禮賢的其他信件由筆者的德國友人卡羅拉女士和林安達先生辨識并打印出來。筆者借此一并深表感謝，并對于2016年10月21日去世的馬維立教授表示沉痛哀悼。赫善心去世的消息傳到德華大學時，該校的《中德法報》正將1912年3月這一期交付印刷，里面恰好有赫善心的一篇文章《論三權(quán)分立》。于是編輯立即為此文加了一段按語：赫善心博士是德華大學的第一位法學講師，他在去職后仍然掛記著他以前的學生。他最先愉快地贊同本刊并通過切實的工作促進本刊的發(fā)展。逝者也將在他最先施教的地方得到榮耀的紀念?！?6〕青島特別高等專門學堂法政科編輯：《中德法報》（第二冊），1912年3月版，第16頁。

二、赫善心關(guān)于中國修訂刑律的觀點

（一）應(yīng)以《大清律例》為基礎(chǔ)進行修訂

赫善心關(guān)于中國修訂刑律的具體觀點主要體現(xiàn)在他所撰寫的《中國新刑律論》和《關(guān)于中國刑律草案的兩個建議》兩篇文章中。赫善心認為立法應(yīng)該以本國為主，不能專門求之于外。赫善心的這個評論是針對清政府修訂新刑律這一事件的。清政府1902年下詔修訂《大清律例》，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣。到1906年，《大清新刑律》已經(jīng)完成了總則的全部及分則的大部。而清政府聘請的日本學者岡田朝太郎到來后，認為幾近完成的《大清新刑律》是參照日本1880年的舊刑法，許多地方需要改正。征得修律大臣沈家本和伍廷芳的同意后，他開始重新起草新刑律。岡田朝太郎1907年夏天完成了《新刑律草案》的起草。憲政編查館隨即進行復核，同時將該草案發(fā)往內(nèi)外官員簽注。從1908年到1910年，內(nèi)外官員陸續(xù)上奏刑律草案簽注，提出大量反對意見。朝廷命令修律館和法部按照簽注進行修正，1910年編成《修正刑律草案》（修律館修至第三案，后來又經(jīng)資政院法典股修訂至第六案〔17〕[日]岡田朝太郎：《論中國之改正刑律草案》，原載《法政雜志》第1年第2期；新載《岡田朝太郎法學文集》，法律出版社2015年版，第672-673頁。）。事實上，《修正刑律草案》（第三案）對簽注意見吸納并不多，對草案總則的修改甚至只有六處。〔18〕參見陳煜：《清末新政中的修訂法律館——中國法律近代化的一些往事》，中國政法大學出版社2009年版，第280-281頁?？梢姟缎抻喰搪刹莅浮啡匀换颈Ａ袅藢锍砂姹镜脑?。赫善心說這是一部“不加批判的在日本水道內(nèi)行舟的最新中國刑律草案（kritiklos in japanischen Fahrwasser segelnde jüngste chinesische Strafgesetzentwurf）”，〔19〕Harald Gutherz, über zwei Vorschl?ge zum Entwurfe eines chiensischen Strafgesetzbuches, in: Die Welt des Ostens, Sonderabzug aus der ?Kiautschou Post“ Nr. 6 vom 12. Februar 1911.“新刑律草案是日本律，非大清律也”?！?0〕《赫善心與蔣楷關(guān)于中國法律改革之問答》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第151頁。赫善心之所以敢這么說，是因為他對日本當時的刑法是了解的。當時在德華大學法政科任法律講師的還有一位他的師兄，同樣是李斯特高足的顧錫恩（Georg Crusen, 1867～1949）。據(jù)李斯特自己撰寫的《柏林大學犯罪研究所》記載，顧錫恩是犯罪研究所年齡最大的學生，而赫善心是他最小的學生，他們都是德華大學的法律教師?！?1〕v. Liszt, Das kriminalistische Seminar, in: Max Lenz, Geschichte der k?niglichen Friedrich-Wilhelms-Universit?t zu Berlin, Halle 1910, S. 28-33 （32）.顧錫恩還在柏林做候補法官時，就和老師李斯特一道主編并于1899年出版了《德國及他國刑法比較篇》的第二冊《歐洲以外國家的刑法》，其中既收錄了時任德國駐北京公使館翻譯、法學博士夏禮輔（Emil Krebs, 1867～1930）撰寫的《中國篇》，〔22〕Email Krebs, in: v. Liszt/Crusen （Hrsg.）, das Strafrecht der Aussereurop?ischen Staaten, Berlin 1899, S. 369-384.還收錄了時任東京大學法學教授的德國人羅恩霍爾姆（Hermann Ludwig Loenholm）〔23〕羅恩霍爾姆于1854年8月12日出生于德國一個小城馬克諾伊基興（Markneukirchen），卒年不詳。關(guān)于其人的介紹參見：Maik Hendrik Sprotte, Konf l iktaustragung in autorit?ren Herrschaftssystemen, S. 275, Fn. 90.撰寫的《日本篇》?！?4〕L. Loenholm, in: v. Liszt/Crusen （Hrsg.）, das Strafrecht der Aussereurop?ischen Staaten, Berlin 1899, S. 353-367.而顧錫恩本人在1899年到1902年就是日本內(nèi)政司法部的顧問，并且擔任警察和監(jiān)獄官學院的教師。他1902年到中國青島擔任高級法官一直到1914年?！?5〕Beitr?ge zur Geschichte Tsingtaus （Qingdao） -1897 bis 1953，來 源：http://www.tsingtau.org/crusen-dr-jur-georg-1867-1949-oberrichter/，2016年11月2日訪問。作為同門師兄弟且都在德華大學教法律，赫善心理應(yīng)和熟知日本情況的顧錫恩就中國修改刑律的有關(guān)問題作過交流。

赫善心主張中國修律應(yīng)該以《大清律例》為基礎(chǔ)進行修訂，其他國家的法律僅僅作為參考。中國只需要將大清律例符合邏輯地繼續(xù)發(fā)展，并采用立法技術(shù)進行重構(gòu)，這樣就可以得到一部既是“中國的”又是現(xiàn)代的刑律。赫善心這么推崇《大清律例》，一個重要原因就是《大清律例》本身在立法思想和技術(shù)上就很發(fā)達，一直為各國所贊賞。赫善心認為如果放棄以《大清律例》為基礎(chǔ)，實際上發(fā)出了一個很不好的信號，即中國不知道保護自己的利益。他尖銳地指出：我讀了那么多外國的書籍，從沒有看到誰在立法前先忘記了自己國民的。他樂觀地預測，如果立法對于自己的國民是好的，那么隨著地球上人民差異性的減少，它對于全世界也將是好的。他還說中國修訂法律，只有熟悉自己國民之道德及其舊律之中國人方能勝任。

（二）正義的刑律應(yīng)與民眾精神相吻合

赫善心清醒地認識到，清政府修律，首要動機是想收回治外法權(quán)。他提醒道，修訂法律是一項獨立的工作，法律是為本國而設(shè)，并不是為了取悅外國，如果在修律時過多考慮治外法權(quán)能否收回，“則立法之事，必至受多損害”。赫善心認為，立法是否合適，有四個條件：第一，欲以此端保護某項利益，確有此項利益之知識；第二，此項利益可貴之處，為中國人承認；第三，在中國保護此項利益，刑罰果能致用；第四，律文一一明晰、妥當。如果這四項要素皆具備，則“不得不取”。

中國老百姓受教育程度不高，刑律知識很少，即便知道也不一定真正了解?！叭羟笤谝爸r(nóng)夫亦須通曉刑律，得毋駭人聽聞乎”，那么，刑律處罰這些缺乏刑律知識而犯罪的老百姓，能稱得上正義嗎？赫善心講到刑法上一個重要的觀點，即刑法只處罰那些（在規(guī)范的角度看）在可以不犯該罪的情況下但又實施了該犯罪行為的人，這樣才稱得上正義。也就是《中國新刑律論》中的“必人以為該犯所作之事，實可以不作，而作者，方得謂之公允”。如何才能讓國民可以不犯所犯之罪呢？赫善心認為，只有法律與民眾主流的思想，也就是民眾精神相吻合的情況下，才能期待民眾不犯所犯之罪。那么怎么才能把握住所謂的“民眾精神”呢？赫善心在《關(guān)于中國刑律草案的兩個建議》中說，立法者可以在民眾的道德與風俗中發(fā)現(xiàn)民眾精神。他說，如果法律與民眾精神，特別是道德不吻合，對違法者進行懲處不僅不公平，而且無法期望這部法律在民眾中真正獲得效力?！靶唐谟跓o刑”要成為可能，必然的條件就是老百姓從他的天性認識到法律——“吾國良民之知法，本諸天性矣?！焙丈菩囊舱f到歐洲各國的情況，歐洲國家中外國人很多，同時各國法律并不相同，歐洲人一樣對本國法律知之甚少，對鄰國法律更是難以知曉，但不管他來自哪個國家，他應(yīng)該遵守所在國的法律，這并不是奇怪的事情，原因就在于“兩國之律均以道德為根本者，則凡同有此道德之國之民，亦必能遵守也?！笨梢钥闯觯丈菩恼J為立法應(yīng)該以本國的國情、民情特別是國民的道德為出發(fā)點。堅持這一點，從總體上是不會真正妨礙中國和西方的交流的，因為“中外道德大抵相同也”。

（三）關(guān)于“子孫違教令”與“犯奸”入刑的意見

對于勞乃宣請他發(fā)表意見的由他和陳寶琛分別提出的兩個具體立法建議，即子孫違教令和犯奸的罪名，赫善心作了認真分析。他認為這兩個建議目的都是為了保持中國家庭的思想。中西國家都承認家庭和血族的規(guī)范，但是有獨立主義和群居主義的區(qū)別。前者主張人弱冠之后，應(yīng)該責任自負。后者主張“一家之人，其生活須用力合作”。群居主義的提倡是基于小農(nóng)經(jīng)濟的原因，不光中國有，過去羅馬、日耳曼各國都有。以進步工藝為國民經(jīng)濟的國家，則傾向于獨立主義，“各人須自任責成，家庭不過教養(yǎng)之需耳”。赫善心認為，中國保守的國民經(jīng)濟的性質(zhì)和不健康的政治形勢表明應(yīng)該維持目前緊密聯(lián)系的家族關(guān)系。至于中國式家族組織關(guān)系是否美好，以及這種關(guān)系下的個人發(fā)展是否美好，赫善心說他并不想多談。無論如何，堅持社會中通行的，以及基于經(jīng)濟生活而建立的家庭道德，是有利于本國目前的需要的，如果拋棄而用其他主義，可能會發(fā)生一種秩序被打破而另一種秩序尚未建立的“青黃不接之禍”。赫善心認為中國社會的基礎(chǔ)不是成年公民的自由決定的權(quán)利，而是對家長的服從。此外婦女的名譽也是將來家庭生活的基礎(chǔ)，因此不能把貞潔視為可以被贈送的個人利益而自由進行處置。保護這兩項利益，刑罰能否起作用，取決于中國經(jīng)濟生活和道德上是否認定這兩項是需保護的利益。修律大臣（沈家本）認為，子孫違教，可以用感化院教育的方式來解決，不必規(guī)定在刑律之中。赫善心反駁了這種認為可以通過教育就達到維護家庭關(guān)系效果的觀點。他說歐洲設(shè)立感化院，一般是為未成年人設(shè)立的，如果是成年人，則需用刑罰來保證其順從的責任。他還舉例說明了德國和西歐國家使用刑法來保護服從的義務(wù)和婦女貞潔的例子，以證明中國的道德現(xiàn)象并不是孤立的。李斯特主編的《德國及他國刑法比較篇》第四冊就詳細記載了各國風俗犯罪。歐洲各國雖然不是遇到婚姻外男女交合就科以刑罰，但是也都有“違悖天然之交媾及凡一切有傷風化之淫詞淫行，無不分別輕重治罪”。非婚男女常年私相居住者，在歐洲各國也是多為警律所禁。赫善心反問：中國可以納妾，但是歐洲各國除土耳其外都禁止，歐洲各國為什么不根據(jù)中國的規(guī)定準許本國人納妾呢？歐洲不這么做正是各國道德觀點不相同的原因，因此中國完全可以根據(jù)本國情況對犯奸行為“用刑罰以齊之”。

對于犯奸的條文，赫善心認為陳寶琛寫的比較好，只是提出需更加精確。保護婦女的貞潔，是專指保護處女和良家婦女的貞潔，如節(jié)操已經(jīng)敗壞的妓女不在保護之列。對于子孫違反教令，赫善心同樣認為陳寶琛的建議較為妥當。但是他提出，如果祖父母和父母的教令不一致時，以誰的教令為準？赫善心認為應(yīng)該以一家內(nèi)最近之親長教令為準。此外他還稱贊了陳寶琛在教令前用了“正當”的限定語。如果教令本身違背道德和法律，就不是正當?shù)慕塘?。對于正當，?yīng)該對具體情況進行認定。赫善心還提醒，有教令權(quán)的人需承擔公允的責任，不得利用教令以圖私利。他說，國家之將來希望不在父母，而在子孫，各國都承認這一點。國家要盡到保護的責任，不能光把保護的責任交給父母，因為在中國，“父母賢者半，不賢者亦半矣”?！?6〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王健：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第141-152頁。對于勞乃宣和陳寶琛的建議能否被采納，赫善心認為在細節(jié)上還需要對于所建議的文本進行精確的法律政策特別是法律技術(shù)方面的研究。

三、赫善心的立法思想及其生成背景

有中國學者評論：禮法之爭，實質(zhì)上是一場圍繞封建法律革新與守舊的斗爭。爭論的焦點，在于立法宗旨不同，即采用封建綱常名教或西方資產(chǎn)階級法律理論作為立法宗旨的問題。〔27〕楊鶴皋：《中國法律思想通史》（下），湘潭大學出版社2011年版，第987頁。這個評論至少對于赫善心來說是不恰當?shù)?。我們甚至可以說他是以系統(tǒng)的西方資產(chǎn)階級法律理論為宗旨來支持禮教派的立場。赫善心對中國修訂新刑律的觀點是源自于他系統(tǒng)的立法思想的，我們可以說他是基于德國立法法學的使命感，19世紀后期自然主義法學的立場，以及數(shù)百年來德意志引入羅馬法系對本土的日耳曼法系產(chǎn)生沖擊的歷史經(jīng)驗為參照形成他的觀點的。

（一）立法法學的興起與發(fā)展

在1900年前后，德國興起了一股方法論潮流，這被當時的學者稱為立法法學（legislative Rechtswissenschaft）〔28〕Hugo Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht, Berlin 1977, S. 3.或者法批判學派（rechtskritische Schule）〔29〕Kurt Hiller, Die Strafwürdigkeit der P?derastie und die Prinzipien der Rechtskritik, in: Sexual-Probleme 5 （1909）, S. 577-593, S. 579.。這股思潮拋棄概念法學的方法論，要求發(fā)展一套關(guān)于作為“好法”的應(yīng)然法的法學理論，作為法教義學的補充。這個學派不僅對法律政策提出觀點，而且更熱衷尋找好的立法方法，發(fā)展出所謂的立法藝術(shù)。這場立法方法運動可以大致分為三個階段。第一是19世紀中期到1888年德國民法典草案頒布，這是立法法學的萌芽期；第二是1888年到1900年德國民法典生效，這是立法法學的倡導期；第三是1900年到1914年第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，這是立法法學的形成期。

在第一個時期，立法法學的萌芽是作為一股對在歷史法學派那里風行的結(jié)構(gòu)法學或概念法學的反向運動出現(xiàn)的，它關(guān)注的是“好法”的內(nèi)容和形式的實現(xiàn)。19世紀下半期對于法學方法的通行觀點是：法學應(yīng)該限于研究現(xiàn)行法律的問題，不應(yīng)該對是否是更好的或正確的法作出政治考量，立法基于大量的對倫理、政治、國民經(jīng)濟等的觀察，這不是法學家的任務(wù)。但歷史法學派也不是把立法問題完全從法學中排出。歷史法學派認為，法學的任務(wù)不僅僅是去認識供適用的法律，同樣也要完成“造法”的任務(wù)。問題在于，他們所謂的造法，就是造概念并且將現(xiàn)行法律材料整理成一個體系。應(yīng)該說，歷史法學派的立法觀還沒有突破既有的概念法學的方法論。

在第二個時期，隨著德國民法典草案的頒布，學者們發(fā)表了大量的批評文章。是否允許對法律質(zhì)量進行科學研究的問題有意識地被提了出來。學界漸漸出現(xiàn)了將立法方法論納入法學研究范疇的呼聲。魯?shù)婪?立昂哈德（Rudolf Leonhard, 1851～1921）1900年就持此立場并作有《新法學中的政治視角及其反對者》一文。奧特曼（Paul Oertmann，1865～1938）甚至提出“政治法學（politische Rechtswissenschaft）”的觀點。他還點名說當時民法領(lǐng)域的施塔姆勒（Rudolf Stammler, 1856～1938）等、刑法領(lǐng)域的李斯特等是政治法學的捍衛(wèi)者。李斯特自1900年起是刑法圈內(nèi)討論何謂“正確的法（richtiges Recht）”的立法問題的核心人物。他認為刑法學研究中有兩門緊密聯(lián)系又相互獨立的分支，一門是純法學的，即刑法教義學；一門是政治的，即刑事政策學。刑事政策是要準確把握和實施法的目的思想。刑事政策要求法學家要作為刑事立法者的老師，給其立法提供可參照的標準和方向?！?0〕Liszt, Aufgaben und Methode der Strafrechtswissenschaft, S. 162 ff.

第三個時期伊始，施塔姆勒于1902年發(fā)表了《正確法的原理（Lehre von dem richtigen Rechte）》這篇繼往開來的文章，引發(fā)了對立法法學的持續(xù)討論。他所提出的“正確的法”成為“好的應(yīng)然法”的代名詞，代替了19世紀下半葉以來的“自然法”，成為學界討論的關(guān)鍵詞。在這個時期，法學界積極參加立法，這也是立法問題被接受為法學內(nèi)容的標志。

（二）赫善心在立法法學上的觀點

年輕的赫善心也積極參與到立法法學的研究中去，由于他的兩冊《法律技術(shù)之研究》是為數(shù)不多的系統(tǒng)論述法律技術(shù)的專著，因此有德國學者將赫善心評價為1900年前后德國關(guān)于立法技術(shù)研究最重要的三位學者之一?！?1〕Emmenegger, Gesetzgebungskunst, S. 206; Mathies, Exemplikationen und Regelbeispiele, S. 105.另外兩位是約瑟夫?柯勒（Josef Kohler，1849～1919）和阿道夫?瓦荷（Adolf Wach，1843～1926）。這兩位當時都是已經(jīng)成名的教授，其中柯勒更是作為新黑格爾法學派的代表人物而天下聞名?？吕胀瑫r是赫善心所提交的教授資格論文的首席評閱人。

赫善心是1906年底來到柏林大學李斯特的犯罪研究所開始他的學術(shù)生涯的，這正好是立法法學的形成期。這一年，李斯特在《整體刑法學雜志》上撰文，建議法學界對刑事立法的方法問題進行思考。法學界積極響應(yīng)李斯特的建議，學者們紛紛撰文。這種局面證明，法學界對立法問題的討論開始向縱深發(fā)展。

赫善心也響應(yīng)李斯特的建議，在青島寫了《如何推行法政策》一文，發(fā)表在德國1910年的《整體刑法學雜志》上。他認為，法政策推行者必須知道他想要什么，必須知道立法的原因和效果。法政策作為科學，關(guān)鍵問題是圍繞想要的法律，對其原因和效果的知識進行整理。只要學者把人類社會作為研究對象看待，對法律效果的研究就始終可能。對于社會力量的研究是法政策研究者的科學任務(wù)。學者在研究立法原因時考慮的領(lǐng)域，就是社會學要關(guān)注的領(lǐng)域，包括宗教、道德、風俗、經(jīng)濟等等。

赫善心認為，立法者要在“正確的法”的框架中影響他人。那么什么是“正確的法”呢？正確有雙重意義，一是法之外正確，一是法本身正確。我們首先要問目的的性質(zhì)，然后問手段的性質(zhì)。兩個問題最終實際要問：什么是最后的、在所有理由之外的、不需要理由都是正確的？人們可以要求“正確的法”，同時也可以要求正確的風俗、正確的宗教和正確的理性。赫善心的觀點是：只要法是正義的，那么法本身就是目的。社會和人類最終的目的在于社會自身。法政策的建議最終都要源自法的理念和社會的理念。 “正確的法”就是在充分認識法本身和認識社會后，作為法理念和社會的理念所顯現(xiàn)的事物?！?2〕Harald Gutherz, Wie soll Rechtspolitik getrieben werden? In: Zeitschrif für die gesamte Strafrehtswissenschaft （1910）, S. 583-588.

1911年3月，赫善心又在《整體刑法學雜志》上發(fā)表了《國家法的一般原理》一文，進一步闡釋了他在法政策問題上的觀點，并且明確表示，他是在運用一種自然主義的法學方法。〔33〕Harald Gutherz, Grunds?tzliches zur Staatsrechtslehre, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft （1911）, S. 289-302.赫善心援引了法哲學上的“客觀法”和“主觀法（主體權(quán)利）”來闡釋他的觀點。他把圣旨、集會決定、法院決定等等歸為客觀法，并且從中推導出主觀法或者叫主體權(quán)利。主體權(quán)利是為了滿足需求并且主體（法）權(quán)利總是屬于一個需求的承擔者。根據(jù)赫善心的觀點，不同民眾的需求是不一樣的，同一民眾在不同時間的需求也可能不一樣，因此與之對應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容也不相同。赫善心根據(jù)他對中國的認識，特別在這篇文章中談到了中國社會的需求問題與小農(nóng)經(jīng)濟密不可分。為此，他引用了中國先秦的《擊壤歌》：“日出而作，日入而息，鑿井而飲，耕田而食，帝力于我何有哉？”赫善心認識到，中國家庭的需求被理解為家長的需求，國家的需求被理解為皇帝的需求?；实鄄皇峭耆杂傻?，皇帝在天上還有觀念中的父親，因為他是天子，他也不能完全背離他的祖先制定的規(guī)矩。也就是說，社會需求和國家需求被歸為個體需求。赫善心在這篇文章中的分析其實是他就中國修訂新刑律所發(fā)表觀點的重要理論根據(jù)。無夫犯奸也好，子孫違反教令也好，它們是否應(yīng)該入刑，需要考察有沒有這種需求。赫善心顯然近距離地觀察到中國社會小農(nóng)經(jīng)濟條件下群居主義的必要性，以及婦女的名譽是家庭生活的基礎(chǔ)這樣的現(xiàn)實，從而決定了他支持保守派的立場。

對于立法技術(shù)問題，赫善心在他的《法律技術(shù)之研究，第一冊：法律技術(shù)的概念與其價值》和《法律技術(shù)之研究，第二冊：現(xiàn)象學與一般法律技術(shù)理論》兩本書中作了詳細論述。第一冊主要通過對法律（Gesetz）和法（Recht）的概念辨析界定了法律技術(shù)的概念，并且提出法律技術(shù)不光要用語言來體現(xiàn)具體的法律狀態(tài)，還要用語言體現(xiàn)出存在的法的意義。第二冊從詞語、句子和表達等各方面詳細剖析了立法形式方面的問題。比如，對于法定定義的問題，歷史法學派傾向于盡量減少法定定義，以便讓學術(shù)界把握住定義權(quán)。但這樣會和立法清晰性的要求相矛盾。赫善心提出的解決方案是，立法者應(yīng)該盡可能地用一般易理解的方式進行表達，讓定義變得沒有必要。立法者應(yīng)當喚醒民眾關(guān)于確定內(nèi)容的觀念，也即是在民眾頭腦中形成概念，而不是在立法者那里形成概念?！?4〕Harald Gutherz, Studien zur Gesetzestechnik II, S. 23 ff.赫善心被后世學者特別贊揚的是他關(guān)于法律語言的觀點。赫善心主張在“大眾性”和“精確性”之間進行折中，也就是說在具有多項可精確表達的用語中，選擇語言風格最大眾化的表達?！?5〕Harald Gutherz, Studien zur Gesetzestechnik II, S. 30.由于20世紀以來德國立法致力于追求精確性，造成德國法律語言佶屈聱牙,義奧難懂，由此可見赫善心的主張是很有見地的。赫善心在《中國新刑律論》一文中也提到法律條文要明晰、妥當，這和他法律技術(shù)的觀點是一致的。尤其是他提出父親和祖父對待子孫教令不一致時遵從誰的教令的問題，顯然是基于立法技術(shù)而敏銳發(fā)現(xiàn)的中國立法建議稿中的缺陷。

赫善心在中國積極參與修訂刑律大討論的時期，也正是德國學界如火如荼地探討立法問題的高潮階段。當他接受勞乃宣就修律問題的咨詢時，他保持了他一貫的學術(shù)立場。這與他作為一名頗有造詣的立法法學的重要學者的使命感密不可分。

（三）自然主義的法學方法

赫善心在《中國新刑律論》中強調(diào)修律要與中國國民經(jīng)濟的性質(zhì)相適應(yīng)，從國民道德、風俗出發(fā)小心構(gòu)造。這實際上是他在法學領(lǐng)域?qū)ψ匀恢髁x（Naturalismus）的方法論的自覺應(yīng)用。

法學上的自然主義是受到哲學上的自然主義的啟發(fā)而在19世紀下半期發(fā)展起來的。14世紀邏輯學家、圣方濟各會修士威廉（William of Occam, 1287 ～ 1347）提出的一個原則：“如無必要，勿增實體（Entities must not be multiplied beyond necessity）”，這被后世學者稱為“奧卡姆剃刀定理”。〔36〕奧卡姆位于英格蘭的薩里郡，是威廉的出生地，因此威廉被稱為“奧卡姆的威廉（William of Occam）”。奧卡姆剃刀定理強調(diào)科學思辨中的簡單性原則。這也是和亞里士多德“自然界選擇最短的道路”的思想一脈相承的。哲學上的自然主義其實就是對奧卡姆剃刀定理的另一種表達，它認為所有現(xiàn)象基本上都可以通過自然因素來解釋，這樣理解的自然主義可以作為超越學科界限的認識論上和科學上的綱領(lǐng)。認識論上的自然主義不能和倫理上的自然主義相混淆。倫理上的自然主義，就是對于“善”這樣的倫理概念使用非倫理性的、描述性的或者自然意義上的概念來定義，比如使用“多數(shù)人接受的、增加幸福的”這樣的表達來定義“善”。倫理自然主義堅持從自然前提中邏輯地推導出規(guī)范規(guī)則，但這恰好是“休謨法則”（Hume’s Law）所反對的，后者認為無法從“是”（Sein）推導出“應(yīng)當”（Sollen）?！?7〕Eric Hilgendorf, Naturalismus im （Straf）Recht-Ein Beitrag zum Thema ?Recht und Wissenschaft“, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, Band 11 （2003）.盡管很多學者對倫理自然主義持排斥的態(tài)度，但也無法否定認識論上的自然主義其實是與現(xiàn)代經(jīng)驗科學精神相吻合的。

在關(guān)于科學的方法論上，19世紀下半期有“理解”和“解釋”的爭論。這樣的二分法認為自然科學是以因果關(guān)系和定理論為基礎(chǔ)的，而社會科學是以“作為理解的藝術(shù)學”的解釋學為基礎(chǔ)的?！?8〕參見[聯(lián)邦德國]K. -O. 阿佩爾：《解釋—理解爭論的歷史回顧》，王龍譯，載《哲學譯叢》1987年第6期。但是，來源于實證主義的科學哲學家卻不相信社會（人文）科學有一種不同于自然科學的方法論，許多人致力于把自然科學的方法用于社會（人文）科學中，比如亨普爾（Carl Gustav Hempel，1905～1997）就試圖把自然科學的解釋模型引入歷史性的研究之中?！?9〕參見鄒青、程剛：《書評：〈解釋與理解〉》，載《自然辯證法研究》1989年第3期。后來發(fā)展起來的社會生物學理論，更是致力于把生物、遺傳等自然因素作為研究人類社會生活包括政治、經(jīng)濟、美學、倫理等問題的主要依據(jù)?！?0〕參見周紹珩：《生物社會學》，載《國外社會科學》1988年第1期。因此在社會領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)其中的自然主義思想并非怪事。在文化領(lǐng)域還出現(xiàn)了自然主義文學的浪潮。年輕的赫善心恰好就是自然主義文學的弄潮兒，《19世紀初至今的德國詩人與散文作家辭典》一書專門記載了他曾創(chuàng)作過《三篇自然主義的短篇小說》（Drei naturalistische Erz?hlungen）?！?1〕Franz Brümmer, Lexikon der deutschen Dichter und Prosaisten vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart, S. 206.

法學與自然主義的關(guān)系是顯而易見的。19世紀下半期以來，法學思想發(fā)展總是受到自然科學的啟示。法學研究中重視自然主義方法的重要動因在于自然主義的客觀性和理性是法學的內(nèi)在要求，法律上具有顯著意義的事實必須要在經(jīng)驗上可以被證明，法學家們不會考慮超自然的因素。在刑法領(lǐng)域，自然主義的影響尤其勝過人文主義。李斯特是自然主義刑法學的代表性人物。李斯特站在自然主義的立場，甚至將侮辱行為定義為“一連串的喉結(jié)抖動、血脈賁張，引起他人不愉快的情緒”?！?2〕轉(zhuǎn)引自林東茂：《道沖不盈— —兼談法律本質(zhì)》, 載陳興良主編：《刑事法評論》（第24 卷）, 北京大學出版社2009 年版,第312-313頁。

自然主義思潮的興起有其深刻的社會背景原因。19世紀下半期，德國陷入現(xiàn)代化社會的危機，面對工業(yè)化和人口爆炸，傳統(tǒng)的社會調(diào)整手段應(yīng)對乏力。自然科學取得的巨大成就使得學者們越發(fā)重視經(jīng)驗層面，對超驗思想持拒絕態(tài)度。社會科學領(lǐng)域貫穿著實證主義的精神，倫理和政治上的應(yīng)然要求被強烈地質(zhì)疑。像“正義”此類無法通過度量和計算來表達的概念要么被拒絕，要么進行經(jīng)驗主義的改造。法律實證主義成為顯學，它一方面堅持關(guān)注立法者實際頒布的法律規(guī)范，另一方面強調(diào)依靠經(jīng)驗認識，包括自然科學的、心理學的和社會學的知識促進法律改革?！?3〕Thomas Vormbaum, Einführung in die morderne Strafrechtsgesichte, 2. Auf l age, S. 119 ff.

赫善心不僅深受自然主義文學的影響，作為李斯特的學生，他還深刻地繼承了老師自然主義的法學方法。他在《國家法的一般原理》一文中更是明白無誤地指出：法律作為一種社會現(xiàn)象，可以從自然科學的方法來理解。法律學者研究立法，就要像自然研究者發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律那樣?！?4〕Harald Gutherz, Grunds?tzliches zur Staatsrechtslehre, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft （1911）, S. 289-302.赫善心進一步闡述道，從規(guī)范出發(fā)研究法律，研究者和一個生物學家或者化學家并無二致，他們要找到必要的關(guān)聯(lián)性，揭示一般的特征。對于中國修律，赫善心所強調(diào)的要關(guān)注國民經(jīng)濟、風俗、道德等問題，都是經(jīng)驗層面的因素，這符合他所信奉的自然主義法學。

（四）羅馬法與日耳曼法的歷史經(jīng)驗

赫善心通過《中國新刑律論》支持保守派的立場，除了他秉承自然主義的法學觀以外，還和他總結(jié)了德意志土地上的邦國數(shù)百年來借鑒引入他國法律思想和制度的經(jīng)驗教訓有關(guān)。赫善心寫道：“昔日耳曼于16世紀初，其法律不足以酬償當世之需用。該政府因而不將其本國固有之法律修飾完善，但取羅馬國之民法以行之。厥后國民與裁判官捍格日甚，怨詈叢生，以致三四百年之后，不得已復將其本國之舊法為主，以羅馬法助之而修改焉?！薄?5〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第145頁。作為一個嚴肅的學者，赫善心當然不希望中國也發(fā)生日耳曼國家那樣的周折反復，所以他堅持中國修律應(yīng)立足于本國法。

回看德國法律史，赫善心所言不虛。羅馬法在13世紀就開始傳入德意志地區(qū)，那時人們對于優(yōu)士丁尼法學著作的權(quán)威性趨向認同，并逐漸形成一種觀念，即應(yīng)該在整個神圣羅馬帝國境內(nèi)適用一部普通法。14世紀，羅馬法在大學中成為重要內(nèi)容，到16世紀上半葉，德意志對于羅馬法的繼受完成。繼受分為理論上的繼受和實踐上的繼受。理論上繼受的是構(gòu)成《國法大全》的全部原則與制度。實踐上的繼受體現(xiàn)在羅馬法對于德意志司法的滲透，但只是對眾多單個原則或制度的繼受。對羅馬法的繼受本身來自這樣的一個共識：人類在文化進程中一定要繼受或吸收先前的先進文明。羅馬法的繼受發(fā)生在中世紀德意志地區(qū)幾近腐朽或僵化的時期，法律組織幾乎解體，帝國權(quán)力弱化到極點。還有一個原因，對于作為土著法的日耳曼法，德意志法學家并無眷戀之心。因為日耳曼法缺乏科學的方法，不夠成熟，大量的法律原則之間缺乏連貫的表述。而相比較而言，羅馬法具有卓越的技術(shù)優(yōu)勢。〔46〕[英]梅特蘭等：《歐陸法律史概覽：事件，淵源，人物及運動》，屈文生等譯，上海人民出版社2008年版，第259-291頁。

繼受過程中，人們?nèi)粵]有意識到羅馬法與日耳曼法之間在適應(yīng)性上的差異，沒有意識到人民不可能在另一種民族精神中繼續(xù)生存，因此對羅馬法的繼受從某種程度上可以稱為是民族的災(zāi)難，日耳曼“非職業(yè)法官體系”迅速衰敗。從17世紀上半葉開始，人們開始關(guān)注自己國家的情況，嘗試對本國法律淵源進行匯編和研究。赫爾曼?康林（Hermann Conring, 1606 ～ 1681）是一位重要的代表人物。他在1643年《論日耳曼法的起源》一書中詳細描述了德意志法律淵源的歷史。而卡普佐夫（Carpzov，1595～1666）和梅維烏斯（Mevius，1609～1670）則通過不懈的努力，保證了人民最終認可日耳曼法以及日耳曼習慣的法律效力。卡普佐夫被稱為德意志法學的奠基人。18世紀以后，國家的法典編撰運動通過明確的立法使羅馬法變得通俗易懂，但是法典編撰更重視日耳曼的法律原則而不是羅馬法原理，將日耳曼法從原先附屬于外國法的地位中解放出來，重新建立起德意志法的絕對權(quán)威。19世紀上半期德意志開啟政治統(tǒng)一的進程，下半期一直到20世紀初期，國家法典化運動在艱難地前進。民法典的制定是一項偉大的工程。柏林的基爾克（Otto von Gierke, 1841 ～ 1921）教授提出的“德國的社會理念優(yōu)于羅馬法理念”的觀點很具有代表性。在最后通過的民法典中，羅馬法要素主要存在于那些抽象的制度部分及債法之中，而日耳曼法的要素主要集中于不動產(chǎn)法和家庭法之中?！?7〕[英]梅特蘭等：《歐陸法律史概覽：事件，淵源，人物及運動》，屈文生等譯，上海人民出版社2008年版，第323-339頁。這種情況是否就是赫善心說的日耳曼法為主羅馬法為輔，我們可以存而不論。毋庸置疑的是，人們的確在德國的法律史上看到了日耳曼法的強力回歸。赫善心熟稔自己國家的這段歷史，因此他才憂心忡忡地對中國人寫道：“倘中國修訂法律不以《大清律例》為本，則真可謂不知自愛者也。蓋中國縱將《大清律例》廢弛，不久必有勢不得不再行啟用之一日?！薄?8〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第145頁。他并非危言聳聽，他有著發(fā)自內(nèi)心的憂慮。

四、結(jié)語

赫善心是一位有才華的青年學者，他為了專注于理論研究而放棄見習法官的職位從奧地利來到德國，在柏林大學李斯特的犯罪研究所從事法律技術(shù)問題的研究。他又由于喜愛中國，申請來到中國青島任教，傳播德國法學理論，參與中國立法討論，為中德法學交流做出重要貢獻。赫善心的研究成果受到新黑格爾主義法學派代表人物柯勒的高度評價?！?9〕Gutachten von Joself Kohler zur Habilitationsschrift von Harald Gutherz vom 15. Juni 1909, in: Universit?tsarchiv der HU Berlin.他的老師李斯特盡管以嚴苛的標準評閱赫善心的教授資格論文，但也贊揚了赫善心撰寫的《法律技術(shù)之研究》，認為它展現(xiàn)了很好的哲學思維。赫善心的法律理念深受李斯特的影響，李斯特也了解自己這個多才但脆弱的學生，他發(fā)現(xiàn)赫善心在盡力開辟自己的道路，認為這是赫善心很好的個人特質(zhì)，但是同時有點擔心赫善心的這種做法會給他的學術(shù)前途帶來危險。李斯特在評閱鑒定中寫道：生活會磨平棱角，對經(jīng)驗世界的關(guān)注是思想自由飛行的最好平衡力。〔50〕Gutachten von Liszt zur Habilitationsschrift von Harald Gutherz vom 17. Juni 1909, in: Universit?tsarchiv der HU Berlin.這可謂對赫善心最善意的提醒。從立法藝術(shù)上看，赫善心其實是非常重視經(jīng)驗世界的。他在探討什么是立法者應(yīng)該追求的“正確的法”的時候，提出要在特定時間和空間的社會理念中尋找正確的法。他秉承這種立法思想?yún)⑴c到中國清末修訂刑律的大討論中，主張應(yīng)該以中國民眾的道德和中國的社會情況為修律出發(fā)點，這是順理成章的理論運用，絕不是對以勞乃宣為代表的保守派的有意逢迎。遺憾的是，在具體的生活中，赫善心卻充滿理想主義，以至于在青島任教期間鬧出了一場巨大的風波，最后不得不告別他所喜愛的中國。病痛的折磨、理想的幻滅和經(jīng)濟困境壓垮了這位青年才俊。這不能不說是歷史的巨大遺憾?；仡欀械挛幕涣魇罚?9世紀下半期到20世紀初期有為數(shù)不多的幾位研究中國法律的德國學者，包括與赫善心同在青島特別高等專門學堂法政科任教的數(shù)位同僚，他們都對中德法學交流做出了重要貢獻，但是赫善心無疑是第一位對中國立法實踐產(chǎn)生較大影響的德國法律學者。通過對德國立法法學發(fā)展史的梳理，對德國自然主義法學的回顧，以及反觀德國歷史上借鑒移植外國法的教訓，可以看出，赫善心對于中國修律的建議不是違心的，而是出于他的學術(shù)自信，是完全真誠而嚴肅的。作為一名西方法律學者，赫善心能立足于中國國情，重視傳統(tǒng)倫理對于中國的意義，這說明他有卓越的洞察力。這種獨立而犀利的學術(shù)品格，即便對于今天的中國學者來說，也是值得高度重視的。

（責任編輯：肖崇?。?/p>

* 黃禮登，西南財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士。