陳文昊

（北京大學(xué)，北京 100871）

“傳播”語詞的理解與旨?xì)w
——從“快播案”一審判決書出發(fā)

陳文昊

（北京大學(xué)，北京 100871）

“快播案”一審判決以不作為的進(jìn)路考察行為人的行為，具有可行性。“傳播”一詞可以解釋為不作為，且“快播案”中行為人的行為充足了不作為傳播淫穢物品罪的成立條件。但是從另一方面來說，作為犯與不作為犯本身不是出于對立的地位，“快播案”中的行為人也可以解釋為作為，只是解釋進(jìn)路選擇不同而已。在作用的認(rèn)定上，考慮到從屬性的問題，應(yīng)當(dāng)將行為人認(rèn)定為正犯；如果將“傳播”理解為“使得信息傳播”，可以將行為人認(rèn)定為正犯。傳播淫穢物品牟利罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是想象競合關(guān)系。

快播案；傳播；不作為

隨著“快播案”一審判決的塵埃落定，學(xué)界對于“快播案”的判決可謂言人人殊、褒貶不一。主要的爭議落在對快播公司行為性質(zhì)的認(rèn)定上，體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，在行為的性質(zhì)上，本案中被告人的行為性質(zhì)是作為還是不作為？

第二，在作用的認(rèn)定上，本案中被告人成立正犯還是幫助犯？

第三，在罪名的確立上，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪還是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？如果認(rèn)為只成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，那么根據(jù)法不溯及既往的原則，被告人不成立犯罪。

其實(shí)，這三個(gè)問題最終的落腳點(diǎn)都在于對“傳播”一詞的理解之上。只有對“傳播”一詞進(jìn)行精確定位，才能給本案的一審判決以一個(gè)合理、客觀的評價(jià)。

一、“傳播”是作為還是不作為？

在一審判決中，北京市海淀區(qū)法院指出：“快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”；“快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”；“證據(jù)表明，快播公司連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認(rèn)真落實(shí)。快播公司對于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不是沒有履行的現(xiàn)實(shí)能力，而是沒有切實(shí)履行的意愿”［1］。

不難發(fā)現(xiàn)，一審判決是將行為人的行為當(dāng)做不作為來看待的。這就引發(fā)了三個(gè)問題。第一，由于一審法院最終以傳播淫穢物品罪定罪，因此需要討論的就是：“傳播”的行為能否通過不作為實(shí)施？第二，既然一審判決從不作為的角度切入，那么對于不作為犯成立的條件是否進(jìn)行了充分的論述？第三，即使能夠從不作為的角度定罪，但為何被告人不成立作為犯？

對于以上問題，筆者逐一進(jìn)行分析。

（一）不作為犯的規(guī)范解釋進(jìn)路

“傳播”能否以不作為的方式進(jìn)行？一審判決對此并沒有進(jìn)行澄清。但在判決書中，可以看到這樣一段內(nèi)容：“快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺，通過自有或與運(yùn)營商合作的方式，在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件”［1］。

其中，“抓取”是對積極動(dòng)作的描述，這似乎表明，法院對于被告人行為性質(zhì)的認(rèn)定似乎是傾向于作為。然而，事實(shí)并非如此，因?yàn)橐粚徟袥Q中的這些用語并不是對人的行為進(jìn)行直接描述，而是對網(wǎng)絡(luò)軟件功能的敘述。換言之，此處“抓取”這一動(dòng)作的發(fā)出者并非行為人，而是網(wǎng)絡(luò)軟件，因此不能說行為人以作為的方式實(shí)施了“抓取”這一行為。這就好比，行為人設(shè)置了防衛(wèi)裝置，卻將無辜的人夾斷肢體，行為人不予救助的，不能說因?yàn)椤皧A斷”是積極動(dòng)作，因此行為人是作為犯。顯然，“夾斷”這一動(dòng)作根本的主體不是待評價(jià)的行為人。

既然如此，“傳播”一詞的射程中是否包括不作為的方式呢？從本質(zhì)上講，刑法理論中之所以處罰“先行行為型”的不作為犯，正是因?yàn)樗鼊?chuàng)設(shè)了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，然后又不予以消除，這與作為犯的歸責(zé)原理不謀而合。正如何慶仁教授指出的：“義務(wù)犯中起主宰作用的是規(guī)范性、機(jī)能性的思考而不是事實(shí)性的思考。作為事實(shí)性思考之基準(zhǔn)的因果自然力，因此在義務(wù)犯的領(lǐng)域就走到了自己的盡頭”［2］，對于不作為的界定本身逐漸走向了規(guī)范的范疇。因此，如果能夠找到一個(gè)先前行為作為支點(diǎn)，很多的作為犯問題都可以從規(guī)范意義上轉(zhuǎn)換為不作為犯的問題加以解決。

例如，從存在意義上，非法侵入住宅罪中的“侵入”、非法吸收公眾存款中的“吸收”，都是以積極動(dòng)作為模板進(jìn)行規(guī)定的，似乎都只能由作為的方式構(gòu)成。然而，事實(shí)并非如此。例如，行為人受到邀請進(jìn)入他人住宅后，他人命令行為人離開而行為人不退去的，日本通說認(rèn)定為不作為的非法侵入住宅罪。［3］再如，具有吸收存款資格的機(jī)構(gòu)吸收他人存款后喪失資格，而對于已經(jīng)吸收的存款拒不退還的，成立不作為的非法吸收公眾存款罪。可以看到，從規(guī)范層面審視不作為犯的問題，很多看似只有由積極動(dòng)作觸發(fā)的罪名其實(shí)也可以通過不作為的方式實(shí)施。

對于“傳播”一詞而言，也沒有必要局限于作為進(jìn)行理解。從規(guī)范意義上看，行為人創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺這一行為本身就是具有高度危險(xiǎn)性的，由此產(chǎn)生了作為的義務(wù)，如果怠于履行該義務(wù)，使得淫穢物品得以傳播的，完全可能成立不作為的傳播淫穢物品罪。

（二）不作為的成立條件能否充足？

為了論證不作為犯的成立，一審判決的論證邏輯是：（1）快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；（2）快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能性；（3）快播公司拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

可見，一審判決采用了不作為成立條件中“應(yīng)為→能為→不為”的認(rèn)定進(jìn)路，環(huán)環(huán)相扣，并且在論證上也是可圈可點(diǎn)。

首先，對于行為人的作為義務(wù)，一審判決指出：“快播公司是一家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)，其免費(fèi)發(fā)布QSI軟件和QVOD Player軟件，使快播資源服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個(gè)龐大的基于P2P技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，快播公司作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對其網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)內(nèi)容履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”［1］。

對于行為人來說，一審判決將行為人的角色定位為“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者”，同時(shí)又是“網(wǎng)絡(luò)安全的管理者”，是準(zhǔn)確的。正如有學(xué)者指出的“在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，強(qiáng)化個(gè)體的注意義務(wù)，避免或減少可能造成的危險(xiǎn)或?qū)嵑Α保?］，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，注意義務(wù)的程度要根據(jù)行為所創(chuàng)制的風(fēng)險(xiǎn)的大小加以確定。在傳統(tǒng)的社會(huì)模式之下，技術(shù)的提供者并不對技術(shù)的濫用承擔(dān)責(zé)任，這一原則在知識產(chǎn)權(quán)法域被稱為“避風(fēng)港規(guī)則”，又或“技術(shù)中立原則”。例如，在傳統(tǒng)社會(huì)中，行為人出售的新技術(shù)可能導(dǎo)致他人侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為發(fā)生，只要行為人對此不通謀或明知，就不承擔(dān)責(zé)任。但是，刑法教義學(xué)于罪質(zhì)的整體評價(jià)體系中，已經(jīng)將現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)因素納入到其中予以考察：風(fēng)險(xiǎn)的程度越高，行為人的注意義務(wù)就越高?！翱觳グ浮敝?，作為QSI技術(shù)和QVODPlayer技術(shù)的開發(fā)者快播公司應(yīng)當(dāng)知道，這項(xiàng)技術(shù)導(dǎo)致淫穢物品傳播的風(fēng)險(xiǎn)極高，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)賦予其更高的防止風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的義務(wù)。因此，本案中的行為人絕非有些學(xué)者口中的“技術(shù)中立者”或者“單純營利者”，在其背后所需承擔(dān)的義務(wù)是不可忽視的。

其次，在對行為人作為可能性的證立上，一審判決指出，“快播公司連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認(rèn)真落實(shí)”。其實(shí)，與其說需要論證行為人是否具有期待可能性的問題，不如說需要論證行為人是否具有認(rèn)識可能性的問題，因?yàn)榫推诖赡苄远?，是?“法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會(huì)強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)”［5］。由此可以說，作為可能性要件設(shè)置的初衷在于不要求行為人犧牲自己的法益去消除危險(xiǎn)，其核心與期待可能性制度一樣在于“法律不強(qiáng)人所難”。而在“快播案”當(dāng)中，并不存在這樣的問題，因?yàn)榭觳ス韭男斜O(jiān)管義務(wù)，并不會(huì)犧牲自身的重要法益；相反，不履行監(jiān)管義務(wù)所得到的利益，恰恰是違法所得。因此，作為可能性問題在快播案當(dāng)中是無需論證的。

最后，行為人以不作為的方式“傳播”淫穢物品，這一點(diǎn)在上文的論述中已經(jīng)詳盡闡明，此處不再贅述。

由此可見，在證成“應(yīng)為→能為→不為”之后，不作為犯的框架基本可以劃定出來，這也就表明了，從不作為的角度，完全可以論證快播公司成立傳播淫穢物品罪。

（三）作為犯的解釋進(jìn)路

根據(jù)以上的論述，法院采用不作為犯的進(jìn)路將行為人入罪，在論證上是基本充足的。需要反思的問題是，為何快播的行為不能認(rèn)定為作為犯？如果認(rèn)定為作為犯的話，是否仍然可以得出有罪的結(jié)論？

首先，需要反思這樣一個(gè)問題：當(dāng)我們拿到一個(gè)案件，往往會(huì)先判斷它屬于作為還是不作為，然后根據(jù)作為或者不作為的成立條件進(jìn)行剖析。但是，在筆者看來，這樣的思路整體上是存在問題的。第一，從區(qū)分必要性來說，我國對于不作為沒有從輕、減輕處罰的規(guī)定，因此，無論認(rèn)定為作為還是不作為，并不影響處罰的輕重。在此意義上說，沒有必要一開始就對行為屬于作為還是不作為進(jìn)行論斷。第二，從區(qū)分可能性來說，作為與不作為之間并非涇渭分明的關(guān)系，在很多情況下存在交叉和重合。例如，醫(yī)生剪斷病人的呼吸機(jī)，從違反救助義務(wù)來看是不作為，從積極身體動(dòng)作來看是作為；再如，母親將女嬰溺死，從違反扶養(yǎng)義務(wù)來看是不作為，從積極身體動(dòng)作來看又是作為。由此可見，在存在論的視閾下，作為與不作為的界限很難分割清楚。而從規(guī)范的角度來說，禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范本身具有可替換性，因此對于義務(wù)犯的界定本身就是一個(gè)裁量和價(jià)值判定的問題。正如山口厚教授指出的，“比如，由于行人在正前方猛地突然出現(xiàn)，汽車駕駛員驚慌失措，將油門誤以為是剎車而踩了上去，將行人軋死的場合，‘踩油門’的行為雖是作為，但也可以說是‘踩剎車’這一期待行為的不作為”［6］。

由此看來，首先對一個(gè)案件進(jìn)行作為與不作為的區(qū)分不僅不具有必要性，而且不具有可能性。其實(shí)，正如有學(xué)者指出的，“理性不只是靜態(tài)的，而且是動(dòng)態(tài)的。理性不僅表現(xiàn)在刑法本身，不僅是對刑事立法的要求，而且要通過刑事司法來實(shí)現(xiàn)。刑法理性是貫穿于刑法的制定、適用和執(zhí)行的整個(gè)過程并保障刑法合理性的根本原則”［7］，從工具化的視角來看，作為與不作為的認(rèn)定好像一把劍的正反兩面，在機(jī)能層面上發(fā)揮著互相彌補(bǔ)的作用。具體而言，如果對于一個(gè)案件得出具有可罰性的結(jié)論的話，作為犯與不作為犯的認(rèn)定是兩條可供選擇的進(jìn)路、兩套可供選擇的工具：如果要通過作為犯定罪，必須要證成作為犯的成立條件，并且在每個(gè)要素上舉證；相反，如果要通過不作為犯定罪，需要證成不作為犯的成立條件，并舉證每個(gè)環(huán)節(jié)。由此可見，作為犯與不作為犯的區(qū)分僅僅具有“工具價(jià)值”，不具有“制度價(jià)值”。換言之，在案件的處理上，是先確定結(jié)論，再選擇作為犯與不作為犯進(jìn)行解釋，而不是先區(qū)分作為犯與不作為犯，再得出結(jié)論。

再回到“快播案”上，從法院采納的證據(jù)考察，一審判決書中指出，“快播公司通過免費(fèi)提供QSI軟件（QVOD資源服務(wù)器程序）和QVODPlayer軟件（快播播放器程序）的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱為‘站長’）均可通過QSI發(fā)布自己所擁有的視頻資源”，這些都是有關(guān)行為人傳播淫穢物品技術(shù)支持的證據(jù)。從這一點(diǎn)來看，從作為犯的角度論證行為人成立傳播淫穢物品罪也是完全可行的。從“傳播”一詞的含義來講，是評價(jià)為幫助行為還是正犯行為，是下文需要探討的問題，但可以確定的一點(diǎn)是，“傳播”當(dāng)然可以通過作為的方式進(jìn)行。正如張明楷教授指出的，“一個(gè)展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數(shù)人進(jìn)入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當(dāng)然屬于傳播淫穢物品。從作為與不作為相結(jié)合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品”［8］。

總結(jié)而言，筆者認(rèn)為從“傳播”一詞的含義來看，既包括作為的情形，也包括不作為的情形?！翱觳グ浮敝行袨槿思瓤梢越忉尀樽鳛榉?，也可以解釋為不作為犯，都可以為定罪找到充足的依據(jù)。

二、“傳播”是正犯還是幫助犯？

在對于“傳播”的理解上，另一個(gè)值得探究的焦點(diǎn)是，“傳播”是正犯行為還是幫助犯行為，這一問題放在作為犯、不作為犯探討的基礎(chǔ)之上更加復(fù)雜。如果認(rèn)定為作為犯，那么需要探討快播公司的“傳播”行為是成立正犯還是共犯；如果認(rèn)定為不作為犯，根據(jù)不同學(xué)說，對不作為犯的正犯性界定又不同。在筆者看來，一審判決書采用了一種避重就輕的做法，在界定上也不夠明確。一方面，一審判決沒有分析作為正犯的“站長”的犯罪構(gòu)成，也沒有對從屬性進(jìn)行檢視，而是直接分析快播公司的客觀與主觀要件，似乎是將快播公司直接作為正犯看待了；但另一方面，判決書中又指出，“從客觀行為看，快播公司在明知快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被眾多‘站長’（用戶）用于傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任自己的緩存服務(wù)器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中，導(dǎo)致淫穢視頻大量傳播的嚴(yán)重危害后果”［1］。從這一點(diǎn)來看，似乎又旨在強(qiáng)調(diào)快播公司的幫助行為，將其界定為幫助犯。

對于這一問題，不同學(xué)者也有不同的觀點(diǎn)。對此，李世陽博士指出：“‘快播案’的核心問題在于如何定性快播公司利用他人傳播淫穢物品而賺取廣告費(fèi)的行為。根據(jù)間接正犯理論，可以將站長視為有故意無目的之工具，而背后的快播公司則據(jù)此取得優(yōu)越的支配地位，據(jù)此論證傳播淫穢物品牟利罪的成立?！保?］而《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通信傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處”，這顯然是將提供技術(shù)支持的行為視為幫助犯看待了。

（一）解釋為正犯的必要性

筆者對正犯、幫助犯的討論與作為犯、不作為犯的討論進(jìn)路一樣，都是從機(jī)能的角度出發(fā)進(jìn)行考察。也就是說，將快播公司認(rèn)定為傳播淫穢物品罪的正犯抑或幫助犯，在處理上有何差異？這就涉及到網(wǎng)絡(luò)幫助行為的從屬性問題。其實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的一些場合，存在 “幫助行為責(zé)任高于正犯行為”的吊詭現(xiàn)象。以盜貼搜索引擎鏈接的一個(gè)盜貼網(wǎng)站“TXT小說網(wǎng)”為例，它的日獨(dú)立訪問量33人/百萬人，中國排名11199名，網(wǎng)絡(luò)價(jià)值評估44772元。該網(wǎng)站的網(wǎng)頁制作粗糙，主要提供手機(jī)電子書下載，各類可供下載的小說不過20部。就社會(huì)危害性而言，該網(wǎng)站不僅規(guī)模較小，而且對權(quán)利人侵害較小。另外，在違法數(shù)額上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)難以達(dá)到3萬元的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，根本沒有打擊的必要。但是，一個(gè)大型的盜貼搜索引擎正是匯集了成千上萬的小盜貼網(wǎng)站，攬聚了不可計(jì)數(shù)的侵權(quán)行為，社會(huì)危害性就相當(dāng)可觀的。［10］正如一個(gè)人私自到鐵礦上捧了一抔土，即使里面有小鐵粒，也不成立盜竊罪；但假如是使用強(qiáng)力吸鐵石一下吸了幾噸鐵的情形，不可能不加以處罰。

對于正犯與幫助犯“刑責(zé)倒掛”問題，刑事立法中采取的解決進(jìn)路就是采用“共犯行為正犯化”的做法，試圖通過剪斷共犯從屬性臍帶的方式恢復(fù)罪刑的平衡狀態(tài)?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略鰩椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪就是這一思路的典型體現(xiàn)。但另一方面，對于解釋者來講，在解釋論上，如果語詞的射程可以包含正犯的話，就沒有必要解釋為幫助犯。換言之，在網(wǎng)絡(luò)幫助行為的解釋論上，可以盡量解釋為正犯行為，沒有必要戴著 “從屬性”的枷鎖跳舞。

（二）解釋為正犯的可行性

那么，“傳播”一詞可以解釋為正犯行為嗎？也就是說，快播公司的行為到底是“傳播”，還是“幫助傳播”？這一問題的答案決定了行為人的性質(zhì)。

在傳播學(xué)上講，“傳播”是指社會(huì)信息的傳遞或社會(huì)信息系統(tǒng)的運(yùn)行。那么需要考察的問題是，僅從語言學(xué)上來考慮，“傳播”的主體是什么？從定義來看，答案恐怕是“信息”本身。也就是說，我們可以說“信息傳播”，但是當(dāng)我們在說“甲傳播信息”的時(shí)候，背后表達(dá)的含義其實(shí)是“甲使得信息得以傳播”，這樣的理解才是符合語詞本意的。換言之，我們通常所說的“傳播淫穢物品罪”中的“傳播”其實(shí)應(yīng)當(dāng)理解為“使得信息傳播”。

既然如此的話，那么在“快播案”當(dāng)中，使得信息傳播的主體是誰呢？不難發(fā)現(xiàn)，“站長”使得淫穢信息傳播，快播公司的行為也使得淫穢信息得以傳播，兩者都符合“傳播”一詞的含義，均成立傳播淫穢物品罪的直接正犯。在這種情況下，沒有必要再去認(rèn)為快播公司 “幫助淫穢物品的傳播者”，成立傳播淫穢物品罪的幫助犯；更沒有必要迂回地將快播公司界定為間接正犯。

如果將“傳播”理解為“使得信息傳播”，對第一部分中作為與不作為的區(qū)分反過來又有促進(jìn)理解的作用。顯然，“使得信息傳播”在理解上不再局限于一種身體動(dòng)作，而是可以延伸到一種結(jié)果狀態(tài)，因此，導(dǎo)致這種狀態(tài)的行為既可以表現(xiàn)為作為，又可以表現(xiàn)為不作為，且都是傳播淫穢物品罪的正犯。

三、傳播淫穢物品牟利罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的關(guān)系

第三個(gè)棘手的問題是，傳播淫穢物品牟利罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的關(guān)系如何？首先，不得不說的是，立法者在“快播案”發(fā)生之后旋即增加拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的做法并不明智，這一方面擺脫不了“應(yīng)激性立法”的嫌疑，另一方面會(huì)令人產(chǎn)生快播案符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，本不符合傳播淫穢物品牟利罪的錯(cuò)覺。例如，高艷東教授就認(rèn)為，“‘拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪’是2015年才確立的罪名，法不溯及既往，不能適用此罪”［11］。

其實(shí)，傳播淫穢物品牟利罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之間呈現(xiàn)的是一種交叉關(guān)系。一方面，從法定刑來看，《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與第363條傳播淫穢物品牟利罪相比，在法定刑上要低很多。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪最高刑三年有期徒刑，而傳播淫穢物品牟利罪最高刑十年。但是，另一方面，從入罪門檻來看，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)要比傳播淫穢物品牟利罪低很多。例如，《制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的立案標(biāo)準(zhǔn)》指出，“向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場次以上的，應(yīng)予立案追訴”。而就拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪而言，只要“致使違法信息大量傳播”就可以定罪，至于何為“大量”，目前還沒有明確的數(shù)額規(guī)定，法官可以行使裁量權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充。

從這個(gè)意義上來看，傳播淫穢物品牟利罪的法定刑更重，而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的入罪門檻更低，兩者在定罪上具有互補(bǔ)作用。因此，行為人具有傳播的行為，又以放任形式對他人傳播淫穢物品行為，主觀上具有牟利目的，因而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，同時(shí)又與具備履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪存在兩個(gè)不作為犯罪之間的想象競合關(guān)系，從一重罪處罰。

四、反思：對于語詞含義的理解

對于語詞含義的理解，需要考察具體的語境和入罪機(jī)能的要求。正如有學(xué)者指出的，“一個(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的。因此，當(dāng)一個(gè)看來是屬于某一詞的意義范圍內(nèi)的事物出現(xiàn)時(shí)，它好像就被自然而然地收納進(jìn)去了。這個(gè)詞語的詞義會(huì)逐漸伸展、逐漸擴(kuò)張，直到人們根據(jù)事物本身的性質(zhì)將應(yīng)歸入這個(gè)詞名下的各種事實(shí)、各種概念都包含了進(jìn)去”［12］。對此，張明楷教授也指出，“如果嚴(yán)格按照三段論的推理方法，向多人借入用于生產(chǎn)經(jīng)營貨款的成立非法吸收公眾存款罪；簽證類型不符出境的真實(shí)目的行為成立偷越國境罪；居民搬家時(shí)搬運(yùn)祖?zhèn)飨笱赖某闪⒎欠ㄟ\(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪；承包林地的農(nóng)民未經(jīng)批準(zhǔn)砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪”［13］，顯然，這樣的結(jié)論是難以讓人接受的。

因此，在刑法語詞的解釋上，思考的基點(diǎn)并不是從語言學(xué)的角度考察語詞的含義，而是要反思不同解釋所導(dǎo)致結(jié)論上的合理性因素。例如，對“傳播”一詞的理解不僅關(guān)乎到傳播淫穢物品牟利罪作為與不作為的定性，還牽扯到正犯與幫助犯的區(qū)分。在此意義上，不僅要對語詞做出符合理解的解讀，而且要對語義做出合乎結(jié)論的解釋。

［1］“快播案”北京市海淀區(qū)人民法院一審判決書［EB/OL］.合肥刑事辯護(hù)律師張世金的博客http：//blog.sina.com.cn/s/blog_772327490102xds r.html，2016-09-17.

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［13］張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡［J］.中國法學(xué)，2010，（4）：51.

D914

A

1671-2862（2017）01-0031-06

2016-10-11

陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)在讀碩士研究生，研究方向：刑法。