趙希

(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720)

客觀歸責(zé)論中“降低風(fēng)險規(guī)則”研究

趙希

(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720)

羅克辛教授提出的客觀歸責(zé)論受到了廣泛關(guān)注，這種關(guān)注主要集中在是否將該理論引入我國，但對于客觀歸責(zé)論的具體內(nèi)容仍缺乏深入分析。將客觀歸責(zé)論之第一階層“制造不被允許風(fēng)險”的輔助規(guī)則——“降低風(fēng)險規(guī)則”等同于沒有法益侵害、忽視行為人主觀要素等隱含邏輯上的不當(dāng)之處，而運(yùn)用客觀歸責(zé)論之外的既有理論也能解決相關(guān)問題。作為應(yīng)用性理論，客觀歸責(zé)論必須解決其理論性和實(shí)用性之間的“悖論”。

客觀歸責(zé)論;降低風(fēng)險規(guī)則;心理幫助犯

一、問題的提出

由羅克辛教授提出的晚近的客觀歸責(zé)論不僅成為德國刑法學(xué)的熱點(diǎn)問題，也引起了中國刑法學(xué)者的熱切關(guān)注，學(xué)者們就客觀歸責(zé)論應(yīng)否作為一種新的歸責(zé)理論引入我國刑法學(xué)中展開了深入而激烈的討論①其中的代表性文章請參見:陳興良:《客觀歸責(zé)的體系性地位》，載《法學(xué)研究》2009年第6期;劉艷紅:《客觀歸責(zé)理論:質(zhì)疑與反思》，載《中外法學(xué)》2011年第6期;周光權(quán):《客觀歸責(zé)理論的方法論意義兼與劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第2期;張明楷:《也談客觀歸責(zé)理論兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2013年第2期。。對德國刑法學(xué)相關(guān)理論和制度的引入之前提，首先在于對德國刑法教義學(xué)的全面理解和掌握，這也是近年我國刑法學(xué)者孜孜以求的目標(biāo)之一。但具體到現(xiàn)代的客觀歸責(zé)理論，其創(chuàng)始人羅克辛教授尚處于繼續(xù)推動和發(fā)展該理論的狀態(tài)中，該理論的閃光之處更多的在于方法論意義上，其具體規(guī)則仍需繼續(xù)打磨。而我國對于該理論的了解和研究更需假以時日。在這樣的背景下，對該理論的評介，不僅應(yīng)從方法論意義這種宏觀層面上，也應(yīng)融入對客觀歸責(zé)理論具體內(nèi)容的思考。

羅克辛教授提出客觀歸責(zé)論的背景在于，他認(rèn)為過去刑法教義學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，是采取條件關(guān)系公式肯定因果關(guān)系的部分案件，由于不具有刑罰處罰性，而以否定故意為理由而免除刑罰的“主觀歸責(zé)”的做法，實(shí)屬不當(dāng)。他認(rèn)為，這里涉及的是客觀歸責(zé)的問題，而非主觀歸責(zé)問題。由此，他提出了客觀歸責(zé)的三大“支架”:制造法所不允許的風(fēng)險、實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險，以及行為屬于構(gòu)成要件的效力范圍。在明確客觀歸責(zé)論的骨架之后，羅克辛教授繼而充實(shí)該理論的內(nèi)涵，在每個“支架”內(nèi)部又引入了若干具體規(guī)則，用以明確判斷標(biāo)準(zhǔn)［1］。

其中，“制造不被允許的風(fēng)險”是客觀歸責(zé)論的第一步，也是至關(guān)重要的一步，是客觀歸責(zé)論用以反對既有理論的先鋒。如德國刑法學(xué)的著名案例“雨天散步案”，行為人在暴風(fēng)雨快來時勸他人去樹林中散步，以期待他人被雷劈死。結(jié)果他人果然被雷劈死。采取之前在德國占統(tǒng)治地位的條件說只能肯定行為人與他人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而只能以否定故意來否定對行為人不恰當(dāng)?shù)臍w責(zé)。而客觀歸責(zé)論中“制造不被允許的風(fēng)險”則認(rèn)為勸他人在雨天散步的行為不能成為刑法意義上的殺人行為，而是出于事件的客觀偶然性［2］?？陀^歸責(zé)論的“客觀”屬性集中體現(xiàn)在對行為之刑法意義的評價基礎(chǔ)之上。由此，“制造不被允許的風(fēng)險”的內(nèi)涵便顯得格外重要。為了輔助該規(guī)則涵義的闡釋，羅克辛教授引入了幾個下位規(guī)則，包括降低風(fēng)險規(guī)則、可容許風(fēng)險以及假定的因果流程等問題。其中作為“制造不被允許的風(fēng)險”的反面——降低風(fēng)險規(guī)則，引起了筆者的關(guān)注。降低風(fēng)險，也就是沒有制造不被允許的風(fēng)險，該規(guī)則內(nèi)涵的明確能夠反過來解釋制造不被允許風(fēng)險的內(nèi)容，是對行為是否具有刑法意義的檢驗(yàn)規(guī)則，對客觀歸責(zé)論來說亦有重要價值。

然而，可能由于降低風(fēng)險規(guī)則僅僅作為“制造不被允許風(fēng)險”的下位輔助性規(guī)則，客觀歸責(zé)論者似乎對其闡述得并不充分。以羅克辛教授的教科書為例，其對于降低風(fēng)險規(guī)則的闡述僅有短短兩段，且更側(cè)重于舉例式的描述，而非概念式的定義。書中分別舉了一正一反兩個案例來說明降低風(fēng)險的內(nèi)涵。正例為:某人看到一塊石頭快要砸到另一人身上，就推了該人一下，使石頭砸到那人肩膀上。此為降低風(fēng)險，排除構(gòu)成要件符合性。反例為:把一個孩子從著火的房子的窗戶上扔下來，因此造成孩子受傷，此為以另一種風(fēng)險替代之前的風(fēng)險，因此不屬于降低風(fēng)險，而是正當(dāng)化事由。教授同時坦言，上述兩種情況——即降低風(fēng)險的情況和屬于正當(dāng)化事由的情況之間并不容易做出區(qū)分［3］。如果說降低風(fēng)險規(guī)則本身比較容易理解且不會產(chǎn)生太大爭議，那么羅克辛教授的這種有點(diǎn)惜字如金的解讀或許并無不可。但值得注意的是，在羅克辛教授《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)關(guān)于共犯問題的闡釋中，涉及了一個適用降低風(fēng)險規(guī)則的案例:唆使實(shí)行人不是盜竊1千歐元而僅僅是盜竊1百歐元。在這種案件中，通常唆使者是不能成立犯罪的，理由是該行為降低了風(fēng)險，因此不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人［4］。然而這一案例與降低風(fēng)險規(guī)則所舉的正面例子似乎存在某種差別。

持客觀歸責(zé)論的我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄教授在其教科書中，將這兩個案例一并在“降低風(fēng)險”規(guī)則之下闡釋。鑒于其用語的生動性，這里再照搬一下其書中的案例:“大偷小偷案:P欲偷竊O新臺幣1萬元，T勸P只偷1千元就好，T應(yīng)否因教唆或幫助竊盜而受處罰?敲頭敲肩案:P以棍擊向O頭部，T見狀阻擋，致P之棍擊方向產(chǎn)生偏差擊中O肩部，使O受傷。”［5］同羅克辛教授的觀點(diǎn)一致，林鈺雄教授也認(rèn)為兩個案件中T均因他的降低風(fēng)險行為而排除構(gòu)成要件符合性。他指出:“雖然降低風(fēng)險行為所引起的結(jié)果具有因果關(guān)系，且行為人對此亦有認(rèn)識，但此行為并不該當(dāng)客觀構(gòu)成要件，因?yàn)榻档惋L(fēng)險者對刑法所保護(hù)之法益并沒有制造風(fēng)險，反而只是減輕一個已經(jīng)存在的風(fēng)險而已?！保?］“大偷小偷案”和“敲頭敲肩案”似乎表面上都符合降低風(fēng)險規(guī)則從而排除客觀構(gòu)成要件符合性，但仔細(xì)觀察這兩個代表性案例，便會產(chǎn)生一系列問題:敲頭敲肩案是作為排除構(gòu)成要件符合性還是正當(dāng)化事由(如前，這個區(qū)分的難題已經(jīng)為客觀歸責(zé)論者普遍承認(rèn))?大偷小偷案中，P欲偷竊O臺幣1萬元，T勸P只偷1千元就好，那如果T勸P只偷9千元，情況會有不同嗎?勸他偷5千元呢?再有，大偷小偷案中，如果T的勸導(dǎo)行為是為了讓P的犯罪計(jì)劃更容易實(shí)現(xiàn)(偷少一點(diǎn)降低被發(fā)現(xiàn)的概率)，抑或T是為了保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)，對T的行為定性會發(fā)生變化嗎?這一系列問題是客觀歸責(zé)論者如羅克辛教授和林鈺雄教授尚未給出合理解答的。

或許理論的應(yīng)用總是比理論的闡釋要困難一些。下文將對降低風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步的剖析，試圖找出上述問題的答案。這種分析建立的前提，是對降低風(fēng)險規(guī)則的隱含邏輯進(jìn)行追問。以此拋磚引玉，以期更多的對客觀歸責(zé)論具體內(nèi)容的剖析和深入研究。

二、降低風(fēng)險規(guī)則中的隱含邏輯

降低風(fēng)險規(guī)則所隱含的法益侵害的有無判斷，存在與一般情況下法益侵害判斷所不同的地方。

(一)風(fēng)險降低后的法益侵害沒有法益侵害

降低風(fēng)險規(guī)則是制造法所不允許風(fēng)險的下位輔助原則，如果行為人的行為降低了法益侵害的風(fēng)險，就可以推論行為沒有制造法所不允許的風(fēng)險?？陀^歸責(zé)論者林鈺雄教授認(rèn)為:“雖然降低風(fēng)險行為與所引起的結(jié)果之間存在因果關(guān)系，且行為人也對此有認(rèn)識，但該行為不該當(dāng)客觀構(gòu)成要件，因?yàn)轱L(fēng)險降低之后，對刑法所保護(hù)的法益并沒有制造風(fēng)險，反而只是減輕一個已經(jīng)存在的風(fēng)險而已?！保?］

但這里與一般情形不同的是，行為人是“降低”了風(fēng)險，而不是使得風(fēng)險為零。也就是說，通常情況下，沒有制造法所不允許的風(fēng)險時，法益侵害可能性為零。但行為人降低了風(fēng)險時，法益侵害性不為零，是存在一定數(shù)值的，但被客觀歸責(zé)論者以降低風(fēng)險為名將一定數(shù)值的風(fēng)險規(guī)范評價為法益侵害的零風(fēng)險。將初始的那個案例進(jìn)行歸納和事實(shí)篩選，去掉之前T的勸說行為，剩下的事實(shí)變?yōu)?T和P共謀盜竊1千元并既遂。T出主意，P動手實(shí)施。那么T對于法益侵害結(jié)果具有違法性和有責(zé)性并不能被當(dāng)然排除掉。但降低風(fēng)險規(guī)則考慮了之前P意圖盜竊1萬元，而T勸其只偷1千元的事實(shí)，于是，T的行為便被評價為沒有法益侵害。結(jié)論如此，使人不禁要問，這樣的規(guī)范性評價的依據(jù)是什么?

客觀上侵害法益的行為被評價為沒有侵害法益，也就是行為并不具備刑法上的實(shí)質(zhì)違法性。在三階層犯罪論體系中這樣的情況大體有兩種，要么排除構(gòu)成要件符合性，要么屬于違法阻卻事由。降低風(fēng)險規(guī)則中“敲頭敲肩案”被一部分學(xué)者視為正當(dāng)化事由。從法益侵害的角度來看，排除構(gòu)成要件符合性和正當(dāng)化事由的區(qū)別就在于，前者的確沒有給法益造成任何刑法上具有意義的侵害，法益侵害是真正的“零”;而作為正當(dāng)化事由的行為，事實(shí)上給法益造成了侵害(被害人的頭部沒有受傷，但肩膀受傷了)，只不過這種侵害與本來可能造成的法益侵害相比，程度更輕，在比較衡量之下，排除行為的實(shí)質(zhì)違法性。如學(xué)者所言:“缺乏構(gòu)成要件要素的行為，原本就沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，故在刑法上不具有重要性;可正當(dāng)化事由原本是損害法益的行為，它之所以合法，是因?yàn)榻?jīng)過法益衡量具有值得肯定的價值。將二者混為一談，無異于將打死一只蒼蠅(缺乏構(gòu)成要件符合性)與正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人行為相提并論?！保?］因此，正當(dāng)化事由中的法益侵害并非是真正的“零”，準(zhǔn)確來說，是擬制的“零”。

降低風(fēng)險理論同時認(rèn)為，降低風(fēng)險的行為就等于保護(hù)了法益。羅克辛教授指出，行為人的降低風(fēng)險行為應(yīng)當(dāng)排除歸責(zé)，“在這里必須排除一種結(jié)果歸責(zé)，因?yàn)榻惯@樣一些行為本來就是不合理的，它們不僅沒有使受保護(hù)的法益的狀況變得更壞，反而是變得更好”［9］。也就是，正因?yàn)榉穸朔ㄒ媲趾Γ艜贸錾厦娣ㄒ媲趾w零=沒有法益侵害的結(jié)論。這里的保護(hù)法益，不是比照法益沒有遭受任何危害的那個零風(fēng)險的情況，而是比照一個“更嚴(yán)重的犯罪計(jì)劃”。并且這一更嚴(yán)重的犯罪計(jì)劃僅僅存在于主觀之中，并沒有著手實(shí)施。

如果說將法益侵害風(fēng)險從一定數(shù)值降低為零，那么誰都會同意法益得到了保護(hù)。但降低風(fēng)險不僅包括這種情況，也包含了很多“中間值”。降低風(fēng)險規(guī)則的邏輯是，比照犯罪計(jì)劃，對其進(jìn)行程度上的降低，這樣的情況屬于降低風(fēng)險。那么一個很重要的問題是，降低多少才算降低風(fēng)險?如果說將原本的盜竊1萬元降低為1千元屬于降低風(fēng)險，那么降低到2千元算不算呢?降低到3千元、4千元甚至9999元，算不算降低風(fēng)險?一個實(shí)質(zhì)化傾向的答案可能是，以不法程度有明顯改變?yōu)闇?zhǔn);一個形式化傾向的答案也可能是，以構(gòu)成要件所要求的數(shù)額為準(zhǔn)。很遺憾，降低風(fēng)險論者并沒有就此一重要問題進(jìn)行充分闡釋。但就其所舉例子而言，涉及的都是降低前后差別巨大的情況，這就在無形之中回避了風(fēng)險降低的程度這一重要問題。而法益是否得到保護(hù)，恰恰取決于風(fēng)險降低到了“哪里”，而不能說只要降低了風(fēng)險，法益就得到了保護(hù)。

法益侵害有無的判斷，可以從結(jié)果無價值論和行為無價值論兩個角度去考慮。按照結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，違法性的實(shí)質(zhì)是使法益受到侵害或危險?！敖档惋L(fēng)險”的行為無疑使得法益受到了侵害，因?yàn)轱L(fēng)險并未降低到零，且客觀歸責(zé)論者也承認(rèn)這一點(diǎn)(如“大偷小偷案”)。按照行為無價值論的觀點(diǎn)，考慮降低風(fēng)險者本人的行為樣態(tài)，其也屬于法規(guī)范所禁止的行為。只不過這里如果加入行為人主觀因素的考慮，可能因?yàn)樾袨槿顺鲇诒Ｗo(hù)被害人而否定其行為的無價值性。但降低風(fēng)險規(guī)則包含了行為人并非出于保護(hù)被害人目的，而是為了更好的實(shí)施犯罪等與法規(guī)范相悖的情況。那么，無論按照結(jié)果無價值還是行為無價值，都無法充分說明行為不具有違法性的根據(jù)。也無法充分證明行為對于法益的有效保護(hù)，那么，降低風(fēng)險規(guī)則的依據(jù)到底是什么?

(二)不區(qū)別降低風(fēng)險者的主觀要素

在前文所述“大偷小偷案”中，羅克辛教授和林鈺雄教授都認(rèn)為，P為盜竊犯，勸導(dǎo)人T無罪。理由是T的勸導(dǎo)行為降低了法益侵害的危險。也就是，降低風(fēng)險規(guī)則似乎只考慮了降低風(fēng)險這一客觀結(jié)果，因其客觀行為降低了法益侵害的風(fēng)險，所以不予歸責(zé)。那么，降低風(fēng)險者的主觀意圖真的完全不影響評價嗎?

據(jù)Raven透露，ofo總部現(xiàn)在剩余的員工已經(jīng)不足500人，全球共1000人左右。而頂峰時期，ofo總部有1000多人，全球近4000人。

將前面的案例稍微修改一下:案例1:甲本想盜竊1萬元，但乙認(rèn)為盜竊1萬元很容易被發(fā)現(xiàn)，作案之后不安全，不如盜竊1千元比較安全，也不容易被人發(fā)現(xiàn)。甲聽從并實(shí)施。案例2:甲本想盜竊1萬元，乙覺得被害人很可憐，出于同情勸說甲只偷1千元。甲聽從并實(shí)施。兩個案例事實(shí)間的區(qū)別在于，同樣屬于降低風(fēng)險，但案例1中乙的勸說行為目的在于幫助犯罪有效實(shí)施，提高犯罪成功概率及保證犯罪之后的安全。而案例2中乙的勸說行為目的則直指法益保護(hù)。如果說這種目的并不重要，是否有失妥當(dāng)?降低風(fēng)險規(guī)則將這兩種事實(shí)上存在較大區(qū)別的情況在規(guī)范上做了相同的評價。也就是說，在該規(guī)則看來，這兩種事實(shí)上的差異還無法獲得規(guī)范上的不同評價。那么接下來的設(shè)問是，這兩種事實(shí)情況的區(qū)分真的不值得法評價上的特別關(guān)注嗎?

這里涉及兩個問題:其一，在客觀行為相同的情況下，行為人的目的或意圖有時的確起到確定行為性質(zhì)的決定作用。例如，A拿走了B的錢包。A的主觀目的是占有目的還是臨時保管目的還是其他目的，對于A的行為的定性至關(guān)重要。以共犯論中富有爭議的“中性行為的幫助”為例，德國司法實(shí)務(wù)便重視幫助犯的主觀意思，認(rèn)為“如果正犯唯一的目的就是要去實(shí)行犯罪行為，而且提供助力者對此知情，即應(yīng)將此提供助力行為評價為幫助行為?！诖朔N情形下，其行為經(jīng)常喪失所謂的‘日常特質(zhì)’”［10］。即使是批評主觀說，持客觀說的學(xué)者，也大多承認(rèn)對于少數(shù)屬于“日常行為”的幫助進(jìn)行處罰［11］。至少，刑法理論并未完全否定這類行為的刑事可罰性。事實(shí)上，上述兩個案例，如果不通過降低風(fēng)險規(guī)則來判斷，是屬于是否構(gòu)成“心理幫助犯”的問題，其中幫助的故意對于幫助犯的成立至關(guān)重要。但降低風(fēng)險規(guī)則一概認(rèn)為這兩種情況都沒有制造法所不允許的風(fēng)險，是否有點(diǎn)思慮不周?換句話說，有沒有這樣一種可能，勸導(dǎo)甲少偷一些的乙的角色并非是風(fēng)險降低人，而是風(fēng)險制造人——鑒于其目的可能是為了共同犯罪的更好實(shí)現(xiàn)。

(三)將制造風(fēng)險者的行為計(jì)劃作為評價基礎(chǔ)

降低風(fēng)險規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的(行為人是否降低了法益侵害的風(fēng)險)，但作為其判斷的對象，有時也包括了風(fēng)險降低前，那個制造風(fēng)險人(而非降低風(fēng)險人)的主觀要素，這一主觀要素主要指其著手之前已經(jīng)形成的犯罪計(jì)劃。仍以大偷小偷案加以說明，降低風(fēng)險規(guī)則認(rèn)為:T之所以降低了風(fēng)險，是因?yàn)樗膭駥?dǎo)行為使得被害人原本損失的金額有所降低。而被害人“原本”損失的金額是在行為人甲的犯罪計(jì)劃中形成的。說白了，對T不歸責(zé)，是因?yàn)門降低了P的犯罪計(jì)劃中的偷竊數(shù)額。這個計(jì)劃中的犯罪數(shù)額便成為一個關(guān)鍵。但這一時間點(diǎn)格外引人注意，因?yàn)樾纬傻倪@個犯罪計(jì)劃尚在P著手之前①這也直接表現(xiàn)出“大偷小偷案”與“敲頭敲肩案”的區(qū)別，前者的原本的風(fēng)險值是犯罪計(jì)劃所體現(xiàn)的，是著手前的風(fēng)險值;而后者的風(fēng)險值雖然沒有客觀體現(xiàn)出來，但行為人已經(jīng)著手(已經(jīng)向被害人頭部去敲擊)。這里可以與之前印證，兩種情況在事實(shí)上的區(qū)別顯著。。

一般來說(除了少數(shù)預(yù)備犯)，行為具有刑法意義起始于著手，這一時間點(diǎn)是未遂成立的時間點(diǎn)，也是對法益侵害具有真正危險的時間點(diǎn)，而著手之前的一切行為(除了少數(shù)預(yù)備犯)都不具有刑法上的意義。否則會導(dǎo)致荒謬的結(jié)論:犯罪人可以說，本來想殺兩個人的，最后殺了一個人，所以應(yīng)當(dāng)判我無罪!之所以這樣說是荒謬的，在于殺人前行為人的所思所想都不具有刑法上的評價意義，從其著手殺人開始，其行為才受到了刑法的規(guī)制和關(guān)注。那么為什么對降低風(fēng)險者的刑法評價，在一些情況下，會包含制造風(fēng)險者著手之前的行為呢?

三、對降低風(fēng)險規(guī)則隱含邏輯的評析

降低風(fēng)險規(guī)則作為客觀歸責(zé)論第一步“制造不被允許風(fēng)險”的反面規(guī)則，將一些原本在符合構(gòu)成要件基礎(chǔ)之后排除實(shí)質(zhì)違法性的正當(dāng)化事由的情形從構(gòu)成要件中就予以排除，該理論立論明確、富有新意:從宏觀意義上看，其與羅克辛教授所主張的客觀歸責(zé)論乃至目的理性的犯罪論體系的核心思想相契合。在體系上，降低風(fēng)險規(guī)則以簡潔明了的方式對“制造不被允許風(fēng)險”予以反面佐證。羅克辛教授主張將刑事政策與刑法體系相融合，認(rèn)為“是否存在構(gòu)成要件的行為，并不取決于因果關(guān)系，也不取決于目的性，而是取決于實(shí)現(xiàn)了不被允許的風(fēng)險……通過科學(xué)的方法，客觀歸屬理論已經(jīng)發(fā)展成為了一個內(nèi)容廣泛的歸屬體系。在這個歸屬體系中，風(fēng)險創(chuàng)設(shè)、風(fēng)險減少、可容許的風(fēng)險、風(fēng)險創(chuàng)設(shè)之禁止規(guī)范的保護(hù)目標(biāo)以及風(fēng)險實(shí)現(xiàn)這些準(zhǔn)則，都已經(jīng)形成了獨(dú)立的教學(xué)篇章”［12］。另外，降低風(fēng)險規(guī)則能夠?qū)⒛承┬袨樘崆芭懦鲂谭ㄒ?guī)制的范圍，而非在正當(dāng)化事由時再處理這些問題，使個體能盡早免于刑法干預(yù)，更有利于刑法人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

但是，如上所述，降低風(fēng)險規(guī)則將風(fēng)險降低后的法益侵害完全等同于沒有法益侵害以及忽視降低風(fēng)險者的主觀要素的隱含邏輯，使得該規(guī)則不可避免地存在相應(yīng)的問題。德國有學(xué)者已經(jīng)指出該規(guī)則的構(gòu)成過于簡單化，尤其不適用于司法實(shí)踐:“在由于降低風(fēng)險而排除不法背后，是根據(jù)事實(shí)情況，借助于同意、推測的同意或者緊急避險狀態(tài)的一般規(guī)則來回答的評價問題。風(fēng)險降低的常用簡短表述對于學(xué)院課堂來說是很有助益的，但是對于解決學(xué)理疑難問題來說是不夠的?！保?3］我國也有學(xué)者指出降低風(fēng)險規(guī)則存在一些問題:聯(lián)系到具體案例，如行為人故意使被害人受傷而推了被害人一下使其免于頭部受傷時，難以否認(rèn)行為符合構(gòu)成要件和違法性。另外，一些行為必須進(jìn)行獨(dú)立的刑法評價，而不能以降低風(fēng)險為理由否定構(gòu)成要件符合性，如醫(yī)生切除癌癥患者的舌頭而挽救了患者生命的場合。在這類場合中，必須進(jìn)行法益衡量［14］。即降低風(fēng)險規(guī)則重視的是對行為人所實(shí)施行為的規(guī)范評價，但在具體案例中，制造的風(fēng)險的程度與行為人的可罰性往往需要進(jìn)行具體的衡量①周光權(quán)教授等認(rèn)為“客觀歸責(zé)理論是實(shí)質(zhì)上、價值評價意義上的歸責(zé)理論”這正是客觀歸責(zé)理論的貢獻(xiàn)所在(參見周光權(quán):《客觀歸責(zé)理論的方法論意義兼與劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第2期)。但對客觀歸責(zé)理論之抽象性價值的認(rèn)可不代表其下位規(guī)則也應(yīng)當(dāng)抽象化?？陀^歸責(zé)論的下位規(guī)則本來就是使抽象的客觀歸責(zé)公式具體化的輔助公式，若其仍然堅(jiān)持抽象化，就會繼續(xù)衍生出新的下位輔助公式用以判斷。那么，如降低風(fēng)險規(guī)則這類輔助公式的本來作用和意義就會被抹殺。。

筆者贊同上述學(xué)者的評論，同時認(rèn)為，降低風(fēng)險規(guī)則除了簡單化、抽象化的缺點(diǎn)之外，還存在忽視行為人主觀要素的缺陷(詳見前文)。這也許是客觀歸責(zé)論的某種“矯枉過正”。我國學(xué)者評論指出，客觀歸責(zé)論將構(gòu)成要件的判斷起點(diǎn)和重心從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分，在構(gòu)成要件階段，用客觀不法來限制主觀不法，對我國當(dāng)下的犯罪論體系變革具有很重要的啟示意義［15］。誠然，在構(gòu)成要件符合性的判斷上，先判斷主觀不法再判斷客觀不法的做法弊病甚多。首先檢驗(yàn)客觀不法的存在，有助于扭轉(zhuǎn)我國長期以來優(yōu)先判斷主觀不法的做法。但對于客觀不法的優(yōu)先檢驗(yàn)，也需要更為合理的規(guī)則和方法，避免將本來應(yīng)當(dāng)認(rèn)定客觀不法的行為草率排除出客觀不法之外。事實(shí)上，客觀歸責(zé)理論原本也不排除將一些主觀因素作為判斷的依據(jù)。本文在這里并非主張犯罪圈應(yīng)當(dāng)無限擴(kuò)張，也不是否定刑法謙抑性的主張，刑法的機(jī)能除了人權(quán)保障之外，也必須體現(xiàn)為法益保護(hù)。這就要求對不法的判斷更為明確、嚴(yán)謹(jǐn)。

事實(shí)上，降低風(fēng)險所涉及的范圍很廣，內(nèi)涵并不明晰。客觀歸責(zé)論所主張的幾個關(guān)于降低風(fēng)險的案例實(shí)際上存在著規(guī)范上的差異。敲頭敲肩案和大偷小偷案均為降低風(fēng)險，但敲頭敲肩案明顯屬于正當(dāng)防衛(wèi)或偶然防衛(wèi)所討論的內(nèi)容，即無論救人者的主觀意圖為何，其客觀行為所造成的損害都是為了避免更嚴(yán)重的損害。經(jīng)過實(shí)際的法益衡量，救人者要么屬于正當(dāng)防衛(wèi)，要么屬于偶然防衛(wèi)(性質(zhì)在此暫不討論)。而大偷小偷案則沒有明顯的依據(jù)阻卻構(gòu)成要件符合性，尤其在將犯罪數(shù)額進(jìn)行如前文的變更之后。

這兩個案件在事實(shí)層面似乎有相似之處，即因降低風(fēng)險人的行為，使得法益受到的實(shí)際侵害小于原本預(yù)想中的法益侵害。正是這種“預(yù)估”成為降低風(fēng)險規(guī)則的立論之本。然而，一個被忽視的事實(shí)在于，兩個案件存在著本質(zhì)區(qū)別。在敲頭敲肩案中，實(shí)行人已經(jīng)著手，被害人馬上就要遭受致命一擊。這種法益侵害的危險是現(xiàn)實(shí)性的、客觀的。救人者也救助了實(shí)實(shí)在在受到侵害的法益。但在大偷小偷案中，勸導(dǎo)者僅僅是改變了在行為人頭腦之中的、尚未著手實(shí)施的犯罪計(jì)劃的一部分。勸導(dǎo)者所降低的原本就是主觀臆想而無客觀實(shí)存的法益遭受的危險。兩者在規(guī)范上如此的天差地別，但這種區(qū)別卻被降低風(fēng)險規(guī)則所忽視了。

另外，降低風(fēng)險規(guī)則可能存在對制造風(fēng)險者和降低風(fēng)險者評價的雙重標(biāo)準(zhǔn)。以大偷小偷案為例，降低風(fēng)險規(guī)則是這樣分別評價風(fēng)險制造人和風(fēng)險降低人的:對于風(fēng)險制造人而言，其著手時制造了一個不被允許的風(fēng)險，盜竊既遂之后實(shí)現(xiàn)了這一風(fēng)險，且不存在其他違法阻卻或免責(zé)事由，故其構(gòu)成盜竊罪既遂。對于風(fēng)險降低人而言，其沒有制造不被允許的風(fēng)險，因?yàn)樗麑L(fēng)險制造人原本設(shè)想的風(fēng)險值降低了?？梢?，對風(fēng)險制造人的刑法評價起始于其著手行為，而對風(fēng)險降低人的刑法評價則起始于前者的犯罪計(jì)劃。這樣明顯的“雙重待遇”，使得最后一個行為人為犯罪既遂，另一個則無罪。這樣差異巨大的結(jié)果，很有可能在刑事政策上導(dǎo)致不可欲的結(jié)果。例如風(fēng)險降低人主觀上為了更好的實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃，客觀上的建議減少犯罪數(shù)額也是為了這一點(diǎn)。

從風(fēng)險降低規(guī)則所存在的以上問題可以看出，該理論如果不是必須否定，至少是不完善的、有待發(fā)展的。那么，沒有采取客觀歸責(zé)論的歸責(zé)方法會如何評價以上案例，其方法論上是否存在更多優(yōu)越性，是接下來需要討論的問題。

四、客觀歸責(zé)論之外的一般理論的分析路徑

前文已經(jīng)分析過，在一般理論看來，敲頭敲肩案的討論主要是客觀上救助了被害人的人是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的問題。焦點(diǎn)集中在產(chǎn)生更多問題的大偷小偷案上。對于該案件，勸導(dǎo)P少偷一些的T是否成立盜竊罪，一般理論會集中于T是否為共同正犯或幫助犯。如果P已經(jīng)決定實(shí)施盜竊行為，但找來T進(jìn)行商議，在商量的過程中，T提出為了保障盜竊行為順利實(shí)施而只偷更少的錢，但沒有實(shí)際參與實(shí)施，T仍然可能成立共同正犯。這涉及“共謀共同正犯”理論。該理論認(rèn)為，二人以上共謀實(shí)施犯罪行為，但只有一部分人著手實(shí)施了犯罪，另一部分沒有著手實(shí)施犯罪的人與前者構(gòu)成所共謀犯罪的共同正犯。日本的通說否定這一概念，認(rèn)為共同正犯是正犯、正犯是實(shí)施了實(shí)行行為的人，單純的共謀者不是實(shí)行行為人。但也有部分日本學(xué)者持肯定觀點(diǎn)［16］。

如果持否定共謀共同正犯的觀點(diǎn)，接下來一般理論會側(cè)重討論乙是否對甲的盜竊行為存在幫助，這就涉及共犯理論中的幫助犯理論。理論通說認(rèn)為，幫助犯的成立要求具備主觀方面和客觀方面，其中主觀要素中幫助犯應(yīng)當(dāng)具有雙重故意:對于他人的構(gòu)成要件行為的幫助故意以及既遂的幫助故意?？陀^要素則要求具有幫助行為［17］。大偷小偷案涉及的幫助犯理論主要涉及心理上幫助犯的概念。一般肯定心理上幫助犯的成立，但要求這樣的幫助犯對于正犯的犯罪決意具有強(qiáng)化的作用［18］。因此，大偷小偷案中乙的行為是否構(gòu)成盜竊罪的幫助犯就集中于其對甲的盜竊的犯罪決意是否具有強(qiáng)化作用的判斷上，而這一判斷就必須結(jié)合案件事實(shí)，在特定的案件語境之下進(jìn)行判斷。

與降低風(fēng)險規(guī)則相比，幫助犯理論的判斷方法與具體案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)更為緊密。降低風(fēng)險規(guī)則側(cè)重對犯罪計(jì)劃和實(shí)際侵害后果之間的比較，前后兩者侵害法益程度之差為正值時，便否定了客觀歸責(zé)，這種判斷方法具有操作上的簡便性，但這種簡單的公式背后忽視了很多具有刑法意義的問題。

像大偷小偷案這樣的案件在司法實(shí)踐當(dāng)中并非罕見個案，二人以上計(jì)劃實(shí)施犯罪時，對犯罪數(shù)額進(jìn)行修改，進(jìn)而由其中一人具體實(shí)施犯罪行為，往往其中一人被認(rèn)定為盜竊罪的主犯，另一人為幫助犯(在引起犯意的情況下為教唆犯)。這似乎是沒有太大問題的判斷。但降低風(fēng)險規(guī)則在這種常見情況下選出一種類型，認(rèn)為其中一人勸導(dǎo)另一人降低犯罪數(shù)額時，則勸導(dǎo)者不成立犯罪，是一種別有新意的做法，但其中的正當(dāng)性根據(jù)的確有待于論證。

［1］［2］［3］［9］［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法學(xué)·總論(第1卷)［M］．王世洲譯．北京:法律出版社，2005．245－274，245，247－248，247．

［4］［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法學(xué)·總論(第2卷)［M］．王世洲，主譯;王鍇，勞東燕，等譯．北京:法律出版社，2013．115．

［5］［6］［7］林鈺雄．新刑法總則［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009．124，126，126．

［8］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2016．128．

［10］［11］陳洪兵．中立行為的幫助［M］．北京:法律出版社，2010．71－72，78－114．

［12］［德］克勞斯·羅克辛．刑事政策與刑法體系［M］．蔡桂生譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2011．72－73．

［13］［14］張明楷．也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷［J］．中外法學(xué)，2013，(2)．

［15］車浩．假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)［J］．法學(xué)研究，2009，(5)．

［16］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2007．318．

［17］［18］劉凌梅．幫助犯研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2003．62、80，139．

責(zé)任編輯:王 瑞

Research on the“Risk Reduction Principle”of the Theory of Objective Attribution

Zhao Xi
(Institute of Law of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720)

The theory of objective attribution put forward by Professor Roxin has been paid great attention，and this attention was mainly focused towards the question which is whether this theory should be applied into our country，and yet there is still a lack of thorough researches on the details of this theory．This study points out that the risk reduction should not equal no risk，and the subjective elements of the defendant should not be ignored．Utilizing the previous theory can also solve the related issues．As a practical theory，the theory of objective attribution has to solve all the problems above．

the theory of objective attribution;risk reduction principle;psychological accessory offender

D924．11

A

2095－3275(2017)02－0073－07

2016－09－14

趙希，女，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員、法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾谭ń逃龑W(xué)、刑事政策學(xué)。