龍翼飛 竇冬辰

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

遺囑解釋論

龍翼飛 竇冬辰

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

遺囑自由是私法自治的重要組成部分，但作為意思表示主要工具和載體的語言文字常常充滿著歧義，并由此出現(xiàn)漏洞，因此往往對其有解釋的必要。建立完善的遺囑解釋體系事關(guān)遺囑人遺愿能否順利實現(xiàn)，也體現(xiàn)了國家對遺囑自由的尊重。遺囑解釋的體系包括對遺囑的實際解釋以及推定性解釋規(guī)則(任意性規(guī)范)。在實際解釋后仍無法探求遺囑人真實意思的，方能適用推定性解釋規(guī)則。在民法典中，須對兩種解釋規(guī)則所涉及的法律條文進行妥善安置，將實際解釋的相關(guān)規(guī)則規(guī)定于總則編中，將推定性解釋規(guī)則規(guī)定于繼承編中。

遺囑行為;法律行為解釋;實際解釋;任意性規(guī)范;繼承編

一、問題的提出

以意思表示為核心要素的法律行為是實現(xiàn)私法自治的主要工具［1］，被認為是經(jīng)典民法典總則編中的精髓，其彰顯了民法中私法自治的基本原則并堅守了各國民法的基本價值取向。語言是實施意思表示的工具，但誠如費孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國》中發(fā)出的感慨，“文字是間接的說話，而且是個不太完善的工具”［2］，也正如拉倫茨教授所言，語言還是一種隨著時代發(fā)展而不斷變化的、具有適應(yīng)能力的、常常充滿著歧義的表達工具［3］。因此，對法律行為或遺囑行為往往有解釋的必要。德國聯(lián)邦最高法院認為，即使遺囑中的詞句非常清晰明確，也不能完全排除解釋規(guī)則之適用。傳統(tǒng)民法視合同行為為法律行為的首要形式，我國《合同法》中既有關(guān)于補充解釋①《合同法》第六十一條。的規(guī)定，又有諸多任意性規(guī)范②《合同法》第六十二、一百六十九、二百二十、二百九十三、三百六十七條等。，相應(yīng)地，我國學(xué)界圍繞合同解釋的研究成果堪稱豐富。從法律發(fā)展的歷史來看，法律行為是從契約行為與遺囑行為中抽象出的規(guī)則。然而，相比于有關(guān)合同解釋的豐碩成果，立法機關(guān)與法學(xué)界似乎都忽視了對遺囑解釋的研究。但正確解釋遺囑不僅是定紛止?fàn)幍谋厝灰?，同時也是實現(xiàn)遺囑人愿望的必經(jīng)程序，更是法律保障公民可自由處分其合法私有財產(chǎn)(私法自治)理念的應(yīng)有之義③私法自治是包括我國在內(nèi)各個國家和地區(qū)民法的基本原則，它的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情”。遺囑自由也是私法自治作為民法基本原則在繼承法中的體現(xiàn)，表達了民法對于該領(lǐng)域中沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。對遺囑進行解釋，一方面可以盡量避免因不符合法律行為的成立條件而使得遺囑不成立進而導(dǎo)致遺囑人處分其財產(chǎn)的愿望落空，另一方面可以避免因遺囑不生效情形(遺囑的不生效與遺囑不成立或無效不盡相同，具體包括:遺囑所指定的遺囑繼承人或受遺贈人已經(jīng)先于遺囑人死亡;遺囑繼承人或受遺贈人已經(jīng)喪失繼承權(quán)或受遺贈權(quán);附有解除條件的遺囑中解除條件的成就;遺囑人死亡時，遺囑中處分的財產(chǎn)已經(jīng)不復(fù)存在或被遺囑人另行處分)的發(fā)生所導(dǎo)致的遺囑人愿望的落空或偏差。除此之外，以上情形的發(fā)生也會導(dǎo)致法定繼承規(guī)則的遞補適用，然而從某種程度上講，遺囑人的遺囑法律行為恰恰表達了其排斥法定繼承的意圖。從以上論證不難看出，建立遺囑解釋的規(guī)則是貫徹私法自治原則的題中之義。。

在新中國成立后相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，國家奉行計劃經(jīng)濟體制，整個社會又在“左”傾思潮以及“一大二公”思想的籠罩下運轉(zhuǎn)。相比于公有財產(chǎn)的“神圣不可侵犯”，私有財產(chǎn)權(quán)的地位長期受到壓制，人們也沒有過多的私有財產(chǎn)。因此，法定繼承的規(guī)則就可以基本滿足社會的需要，而以遺囑處分遺產(chǎn)的現(xiàn)象并不多見，因此應(yīng)如何解釋遺囑這一問題的重要性也就沒有凸現(xiàn)出來。但隨著改革開放的進行，市場經(jīng)濟的各項基本制度逐步建立，城鄉(xiāng)居民的收入大量增加，人民生活水平也在逐步提高。隨之，人們以遺囑處分遺產(chǎn)已成為社會中司空見慣的現(xiàn)象［4］，而由此產(chǎn)生的糾紛也呈現(xiàn)出逐年上漲的態(tài)勢。在這些糾紛中，有相當(dāng)一部分是由于遺囑的內(nèi)容出現(xiàn)了歧義或漏洞，在解釋這些爭議條款時，由于缺乏相應(yīng)具體規(guī)則的指引以及理論上的支撐，在一定程度上導(dǎo)致了法官在處理這些問題時的回避態(tài)度或立場的不統(tǒng)一。例如，在“孫某某訴汪某遺囑繼承糾紛案”［5］中，遺囑人在其遺囑中將“位于天門市竟陵辦事處大橋路XX號”的房屋贈與原告，但經(jīng)法院查明，遺囑中所描述的財產(chǎn)為一幢單元樓，而立遺囑人所擁有的僅為其中的一個單元。法院以原告訴訟請求不明為由裁定駁回起訴。但法院的這種做法并沒有解決糾紛，遺囑的爭議仍然存在，甚至可以說法院此舉是將繁重的證明工作留給了案件的當(dāng)事人。不僅如此，這類現(xiàn)象已然成為了一種傾向，即法官對于遺囑中出現(xiàn)的歧義，如當(dāng)事人無法證明其確切含義，則將判定全部或部分遺囑不成立或無效［6］。誠然，這些判決并非于法無據(jù)，但這種審判思路混淆了傳統(tǒng)民法理論中關(guān)于意思表示內(nèi)容中的“要素”“偶素”和“常素”，同時也與當(dāng)下國家以法律行為作為調(diào)控社會的主要手段的治國理念并不完全相符①法律行為效力制度往往表達著一個國家對于自由及其限制這一核心價值判斷問題的基本看法。在我國民事立法中，因當(dāng)事人欠缺行為能力、違反法律或行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定、損害國家或社會公共利益的民事行為絕對無效。那么，將有歧義的遺囑認定無效無異于將其等同于具有嚴(yán)重違法性的法律行為。這種做法與當(dāng)前我國越來越注重以法律行為作為調(diào)控社會的主要手段的理念不相符，同時也有悖于最高人民法院先后出臺的一系列旨在縮減無效法律行為范圍的司法解釋的精神。參見:王利明《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學(xué)》2014年第5期;王軼:《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期;崔建遠:《我國合同效力制度的演變》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第2期。。改變這一局面的有效方式是建立完善的遺囑解釋制度，具體而言，應(yīng)從實際解釋(補充解釋)與推定性解釋規(guī)則(任意性規(guī)范)兩個方面展開。

2014年，中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出要“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。制定民法典的第一步無疑就是總則編的制定，而總則編中的法律行為制度由于涉及統(tǒng)帥各部門法［7］，因此又是重中之重。法律行為在總則編中單獨成章已成為法學(xué)界的共識，但對于法律行為解釋是否單獨成節(jié)還有一定的分歧，有學(xué)者持肯定意見［8］，也有學(xué)者認為由于各類法律行為之間解釋規(guī)則的差異性大于共通性，因此應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定，無需在總則中統(tǒng)一規(guī)定［9］。但無論我國今后民法典采取哪種立法體例，都不可避免地要面對遺囑解釋具體規(guī)則的制定，如果采取前一種立法模式，還應(yīng)考慮總則中法律行為解釋與繼承編中遺囑解釋之間的銜接與協(xié)調(diào)問題②根據(jù)2016年6月第十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議的《中華人民共和國民法總則(草案)》第一百二十條的規(guī)定，可以看出立法機關(guān)的態(tài)度偏向于在總則中規(guī)定關(guān)于法律行為實際解釋的相關(guān)規(guī)則。。

本文以遺囑行為的解釋為研究對象，在區(qū)分實際解釋、補充解釋、闡釋性解釋、任意性規(guī)范、推定性解釋規(guī)則等概念的基礎(chǔ)上，給出我們的操作性定義，以便高效地進行后續(xù)的討論。在梳理法律行為解釋的一般規(guī)則之基礎(chǔ)上，著眼于遺囑解釋自身所具有的特殊性展開相應(yīng)的探索，以尋求在現(xiàn)行法律框架下法律適用的思路。同時，在民法典制定和繼承法修改的大背景下，我們嘗試從立法論的角度，在選擇性地借鑒域外先進經(jīng)驗的同時，堅持“以我為主”，嘗試構(gòu)建一套符合我國國情以及法律傳統(tǒng)的遺囑解釋體系。

二、實際解釋與推定性解釋規(guī)則的關(guān)系

(一)相關(guān)概念的操作定義

法律并非傳統(tǒng)意義上的科學(xué)，對于定義的選擇和使用并沒有放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。不同解釋者前見(前結(jié)構(gòu))的不同導(dǎo)致了解釋選擇結(jié)論的差異，但這種差異并無真假與對錯之分，僅有優(yōu)劣之別。在探討具體問題前有必要對研究對象的若干基本定義予以事先明確，如此方能提高交流的效率，并為后續(xù)更為深入的討論創(chuàng)造可能。由于本文主題所限，我們暫不過多討論何為最優(yōu)的解釋選擇結(jié)論，而僅在操作定義的層面上作出概念的界定。

我們按照不同的解釋路徑，將遺囑解釋分為實際解釋以及推定性解釋規(guī)則兩種①德國法中對于法律行為解釋的分類至為精細，大致分為闡釋性解釋、補充性解釋以及任意性規(guī)范，其中按功能的不同，任意性規(guī)范又可以進一步區(qū)分為解釋性任意性規(guī)范與補充性任意性規(guī)范。任意性規(guī)范也被稱為法定解釋規(guī)則，其中解釋性任意性規(guī)范又被稱為解釋規(guī)則或?qū)嶓w解釋規(guī)則，補充性任意性規(guī)范也被稱為補充規(guī)則或補充性規(guī)范。。對遺囑進行實際解釋(practical interpretation)是以遺囑文本中的文字為主要對象并結(jié)合其他外部證據(jù)進行的解釋，其目的是從中發(fā)現(xiàn)或詳細說明文字的確切含義或遺囑人所希望實現(xiàn)的法律或現(xiàn)實效果。有學(xué)者指出，實際解釋更加類似于法律解釋，在法律解釋中，法院在適用法律時必須首先遵循法律文本的原有意思，在沒有語言歧義或漏洞時不得參考用以推測立法者目的的第二級別的法律淵源［10］。從功能上說，實際解釋的外延囊括了德國法中的闡釋性解釋與補充解釋。具體來說，其方法包括對遺囑進行文義解釋、體系解釋、目的解釋以及歷史解釋。

遺囑解釋中的推定性解釋規(guī)則(Rulesof Construction)是以具體法律條文形式出現(xiàn)的，旨在對遺囑人意思表示進行推定，并可以被遺囑人相反的意思所排除適用的任意性規(guī)范。由于僅在被繼承人死亡后才有解釋遺囑的必要，因此推定性解釋規(guī)則所具有的法定調(diào)控主義的色彩在遺囑解釋領(lǐng)域體現(xiàn)的較為濃重。這就更加促使我們必須制定出最為科學(xué)的推定性解釋條款，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)充分考慮一項具體法律行為中通常應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)容，以及通常情況下社會成員更易于接受或更受青睞的行為模式。我們認為，針對以下幾個在實際生活中經(jīng)常出現(xiàn)的情況，有必要增設(shè)相應(yīng)的推定性解釋規(guī)則。第一，遺囑成立后由于贈與標(biāo)的發(fā)生某種變化，導(dǎo)致與遺囑條款中的描述并不對應(yīng)，而遺囑人沒有對此作出意思表示。第二，遺囑成立后，作為繼承人的配偶與遺囑人離婚，而遺囑人并未更新遺囑中相應(yīng)的贈與條款。第三，繼承人或受遺贈人先于遺囑人死亡，且遺囑人對此無相應(yīng)的意思表示。第四，遺囑人在遺囑成立后，將特定的財產(chǎn)提前贈與繼承人或受贈人。

值得一提的是，兩種解釋方法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并沒有得到學(xué)術(shù)界的一致認可。美國法學(xué)會就曾指出，實際解釋與推定性解釋規(guī)則的適用并非是一個連續(xù)過程中相互獨立的部分，往往交織在一起，鑒于遺囑真實意思的無法驗證性，它們都應(yīng)當(dāng)被稱為對遺囑的構(gòu)建，即推定性解釋(Construction);而合同的解釋應(yīng)當(dāng)被稱作實際解釋(Interpretation)［11］。在英美法國家的確存在著這樣一個法律術(shù)語的使用習(xí)慣:將合同解釋通常稱為“Interpretation of contracts”，而對遺囑的解釋則稱為“Construction of wills”。這種因習(xí)慣而產(chǎn)生的解釋選擇結(jié)論雖然不能構(gòu)成否定二者之間區(qū)別的理由，但不可否認的是在絕大多數(shù)遺囑解釋的過程中，實際解釋與推定解釋規(guī)則往往可以經(jīng)由不同的演繹路徑而最終得出相同的結(jié)論，這也是反對將二者進行嚴(yán)格區(qū)分的重要理由。

我們認為，這兩種解釋方法的確不是一個連續(xù)解釋過程中兩個相互獨立的部分，但這僅是對于時間上的適用順序而言，脫離了這種意義，他們二者之間的區(qū)別仍然是客觀存在的。首先，推定性解釋規(guī)則是以具體情形的發(fā)生為適用前提的，因此其需要相應(yīng)的技術(shù)依賴;而實際解釋的適用范圍顯然更為廣泛，不限于特定情形的發(fā)生。其次，推定性解釋規(guī)則的功能側(cè)重對遺囑漏洞的填補;而實際解釋規(guī)則除了具有填補漏洞的功能外，還能夠解決遺囑的歧義并能夠發(fā)現(xiàn)遺囑錯誤。最后，推定性解釋規(guī)則依賴具體的法律條文，而實際解釋的適用并不以法律條文的存在為必須。例如，我國《民法通則》中就未設(shè)有關(guān)于實際解釋的規(guī)定，但在司法實踐中仍然可以利用上述的方法對意思表示展開相應(yīng)的解釋活動。而推定性解釋規(guī)則如果一旦缺乏具體條文的支撐，其沒有任何適用的可能性。

展望我國正在進行中的民法典編纂工作，我們認為，未來民法典的繼承編中，必須設(shè)有相對完整的推定性解釋規(guī)則。通過實際解釋并借助相應(yīng)的法律原則雖然可以達到相同的效果，但無疑加重了法官的說理負擔(dān)，造成了對本就稀缺的司法資源的浪費。而更為有效的途徑是預(yù)設(shè)針對意思表示的推定性解釋規(guī)則以明確特定法律行為一般所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。對遺囑人而言，推定性解釋條款的設(shè)置也有助于其節(jié)省意思表示的成本，并能促使其作出相對完整的意思表示。此外，設(shè)置完善的推定解釋規(guī)則也并沒有排除實際解釋乃至法律原則的適用，而是通過分配相應(yīng)的舉證責(zé)任，或者說是對法官的說理提出更高的要求，以實現(xiàn)司法的衡平。此外，這種規(guī)范配置不僅完善了整個法律行為解釋的體系，同時也大大增強了司法裁判的可預(yù)期性。

(二)適用順序

無論在遺囑解釋還是在對其他類型法律行為的解釋中，對于實際解釋與推定性解釋規(guī)則的適用順序都存有一定的爭議。需說明，此處討論的適用順序，并非指時間上的順序，而是指當(dāng)基于兩種解釋方法所得出的結(jié)論出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)當(dāng)以何者為準(zhǔn)。該爭論在合同法領(lǐng)域中則被描述為合同的補充性解釋與任意性規(guī)范的適用順序，對此我國立法者的回應(yīng)是補充性解釋優(yōu)先于任意性規(guī)范的適用①參見《合同法》第六十一條、六十二條。，而該規(guī)則在物權(quán)法領(lǐng)域可參照適用［12］。

在遺囑領(lǐng)域也有相似的觀點，認為首先應(yīng)對遺囑進行實際解釋，只有當(dāng)借助外部證據(jù)后仍然無法得知或確定遺囑人意思表示的確切含義時，才能適用任意性規(guī)范，即推定性解釋規(guī)則。《美國財產(chǎn)法(第三次)重述》在評論“遺囑及其他無償贈與”時就這樣認為:實際解釋應(yīng)先于推定解釋而出現(xiàn)，推定解釋只有在實際解釋失敗時才能適用［13］。該觀點從價值位階的角度對解釋過程進行描述，質(zhì)言之，對遺囑進行實際解釋得出的結(jié)論在很大程度上仍然被認為是遺囑人自身意思的體現(xiàn)，而推定性解釋規(guī)則雖然屬于任意性規(guī)范，其法定調(diào)控色彩濃重。因此，在具體案件中應(yīng)當(dāng)以遺囑人的本意為優(yōu)先，而不應(yīng)是立法者或解釋者對其意思的某種構(gòu)建。這種區(qū)分實際上源自關(guān)于法律解釋的兩種不同認識論，即建構(gòu)主義的法律觀與解釋主義的法律觀。解釋主義方法被認為是尊重法律原意的解釋，解釋的結(jié)論具有較強的正當(dāng)性，而經(jīng)構(gòu)建解釋的結(jié)論則被認為是賦予了人為的因素。而反對觀點則認為，如果每當(dāng)兩種解釋結(jié)論出現(xiàn)沖突時，補充解釋都優(yōu)先于任意法，那么任意法無異于被架空，立法者通過任意法所欲達到的某些社會目的也就無從實現(xiàn)［14］。

我們認為，在遺囑解釋中，經(jīng)實際解釋得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于推定性解釋規(guī)則的結(jié)論而適用。遺囑解釋具有不同于其他類型法律行為解釋的特殊性，其一般不涉及雙方或多方當(dāng)事人，兩種解釋在適用順序上的先后并不起到平衡當(dāng)事人之間利益的作用，其解釋的全部目標(biāo)也就都集中在了對遺囑人真實意思的發(fā)掘上。在遺囑領(lǐng)域，保障遺囑自由是立法者所欲實現(xiàn)的目標(biāo)，而確定遺囑人的真實意思恰恰是實現(xiàn)該自由的前提條件。因此，對于兩種解釋方法適用順序的討論，必須著眼于如何能夠更好地發(fā)現(xiàn)遺囑人的真實意思，上述反對觀點在此意義上是不成立的。

三、對遺囑的實際解釋

如前所述，對法律行為的實際解釋方法類似于對民法(法律)解釋的方法，其原因就在于無論民法解釋還是對法律行為的解釋，都需要以一定的“權(quán)威文本”為對象，是針對這些文本的釋義。對于當(dāng)事人之間的契約，《法國民法典》就明確指出“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”［15］。對于遺囑，有學(xué)者將《十二銅表法》中關(guān)于遺囑自由的規(guī)定理解為“一切關(guān)于財產(chǎn)所謂的遺囑處分，皆為法律”。日本學(xué)者星野英一曾有將私法自治比喻為“可由自身意思自由地成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者”這樣的描繪［16］。除此之外，解釋遺囑的過程本身就包括著對法律的解釋，二者呈現(xiàn)出相互交錯的形態(tài)，這也使得解釋主體的思維經(jīng)常穿梭于法律解釋與遺囑解釋之間。對此，有學(xué)者從法律行為構(gòu)成要素的角度準(zhǔn)確地指出，法律行為的構(gòu)成要素中，僅對意思表示的內(nèi)容存在解釋的必要，而法律解釋則只針對法律行為中的事實要素部分［17］。

(一)文義解釋的核心功能及適用

民法解釋中的文義解釋，在法理學(xué)的話語體系中也被稱為字義解釋或語義解釋［18］，是指通過對法律條文字面意思以及語法結(jié)構(gòu)的分析，或根據(jù)一般用語中的字面含義，來理解和說明法律條文具體含義的一種活動［19］。與法律解釋相比，遺囑解釋也是以某種具有“絕對權(quán)威性”或“至高效力”的文本為解釋活動的對象。從這個意義上說，民法解釋方法可以在修正的基礎(chǔ)上應(yīng)用于遺囑解釋中。其文義解釋在遺囑解釋中居于重要地位，是實際解釋的核心。體系解釋、目的解釋或歷史解釋的結(jié)論不得突破文義解釋的限制而單獨適用。出于對遺囑人意思保護的考慮，文義解釋規(guī)則具有優(yōu)先于其他解釋規(guī)則的適用力，其他解釋規(guī)則，特別是推定性解釋規(guī)則的適用，只有在進行文義解釋后仍無法探求遺囑人真意時才可以適用。諸如體系解釋、目的解釋或歷史解釋等實際解釋方法，都必須服從于文義解釋的結(jié)論，除非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺C明經(jīng)文義解釋所得出的結(jié)論并非遺囑人的真實意思。諸實際解釋方法的目的無外乎是對遺囑人所要表達意思的探求，文義解釋所起到的作用無疑是其他解釋方法無法相比的。

堅持和正確運用文義解釋也是實現(xiàn)要式法律行為目標(biāo)的必然要求。法律對某類法律行為(如:票據(jù)、遺囑、婚姻)的成立或生效施以特別的形式要求無外乎出于對以下兩點因素的考量:第一，嚴(yán)格的形式性促使民事主體在從事法律行為時應(yīng)持有必要的謹(jǐn)慎態(tài)度;第二，要式法律行為在證據(jù)保存方面較非要式法律行為而言有著顯著的優(yōu)越性。具體到遺囑行為中，嚴(yán)格的形式性一方面要求遺囑人必須以謹(jǐn)慎的態(tài)度制作遺囑，以避免遺囑中出現(xiàn)將來可能發(fā)生爭議的錯別字、語法錯誤或其他歧義①遺囑的歧義還可以進一步劃分為明顯歧義與隱藏歧義。明顯歧義(patent ambiguities)是指無需結(jié)合遺囑文本之外的材料即可認定遺囑的內(nèi)容存在錯誤，如Cole案中的遺囑。［In re Estate of Cole，621 N．W．2d 816(Minn．Ct．App．2001)］．根據(jù)傳統(tǒng)普通法，這類歧義的發(fā)生不足以使法院采納外部證據(jù)，而只能嚴(yán)格依據(jù)遺囑的文義進行解釋。相反，隱藏歧義的發(fā)現(xiàn)有賴于將遺囑內(nèi)容與特定事實的結(jié)合。傳統(tǒng)上，對于這類歧義，美國大多數(shù)州允許使用外部證據(jù)修正遺囑內(nèi)容從而使遺囑所表達的內(nèi)容符合遺囑人的真實意思。;另一方面要求遺囑人必須慎重地對自己的遺產(chǎn)作出妥善而全面的安排從而避免遺產(chǎn)的無遺囑繼承②法定繼承在羅馬法中被稱為無遺囑繼承，筆者認為，既然當(dāng)事人選擇了以遺囑的方式處分遺產(chǎn)，實際上他的隱含意思或目的就是對法定繼承規(guī)則的排除，因而也有學(xué)者將避免無遺囑繼承納入目的解釋的范疇或?qū)⑵渥鳛檫z囑解釋的一項基本原則。參見郭明瑞、張平華．遺囑解釋的三個問題［J］．法學(xué)研究，2004，(4);李巖．遺囑制度論［M］．北京:法律出版社，2013．104．或遺囑漏洞，甚至錯誤。根據(jù)遺囑解釋學(xué)中“暗示說”的觀點，只有那些在要式的意思表示中有所暗示的材料或事物才能在解釋遺囑時加以考慮，該說對于維護遺囑的嚴(yán)肅性、安全性等方面具有至為積極的作用［20］。文義解釋正是服務(wù)于該說的解釋規(guī)則，特別是其中的“明白無誤規(guī)則”(Eindeutigkeitsregel)。

明白無誤規(guī)則要求當(dāng)遺囑條款清楚且無歧義時，不得引入外部證據(jù)或借助推定性解釋規(guī)則對遺囑進行再解釋［21］，更不得繼續(xù)對這些文字進行偏離字面意思的解釋。即只要遺囑的意思清楚且無歧義，就應(yīng)當(dāng)認定其為遺囑人的真實意思，不得對其進行其他解釋［22］。在傳統(tǒng)英美法的司法實踐中，遺囑是否達到明白無誤的程度是根據(jù)被社會成員廣泛認可和理解的詞語意思以及語法規(guī)則進行判斷的［23］;大陸法系的“暗示說”更是將這種判斷標(biāo)準(zhǔn)上升為更為客觀、可操作的“字典規(guī)則”(dictionary rule)［24］，即根據(jù)權(quán)威字典中對詞語意思的描述進行遺囑解釋。我們認為，這種規(guī)則背后隱含著這樣一個不切實際的事實假定，即遺囑人對于遺囑中出現(xiàn)的所有文字的內(nèi)涵和外延都能按照所謂社會中普遍認可的意思或字典中的解釋完全予以理解和掌握。這種觀點同時也背離了解釋遺囑應(yīng)當(dāng)堅守主觀主義的基本原則。Wigmore教授也曾對此做出過尖銳的批評:“事實上，只能根據(jù)一個人的標(biāo)準(zhǔn)來解釋遺囑，法律要求我們探求此人的真意，這個人無疑就是遺囑的起草者本人，而所謂的明白無誤規(guī)則(plain meaning rule)所參照的僅僅是其他沒有起草遺囑的人的意思?！保?5］

由于遺囑解釋的目標(biāo)是探求遺囑人通過遺囑中的語言所要表達出的意愿(主觀主義)，那么在解釋時就不能完全遵循字典規(guī)則或所謂的明白無誤規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)對遺囑人自身的前見有所考慮。例如，在德國繼承法領(lǐng)域的一個經(jīng)典案例中，遺囑人在遺囑中寫到將自己的“圖書館”贈與其堂兄［26］。如依照明白無誤規(guī)則或字典規(guī)則，由于被繼承人的遺產(chǎn)中并無圖書館這一財產(chǎn)，該贈與將被判定無效。但所有了解遺囑人的人都能證明其遺囑中的“圖書館”實際上指代的是他的“酒窖”。在現(xiàn)代英美法中，個人偏好(personal usage)則被視為明白無誤規(guī)則的一個例外。即如果當(dāng)外部證據(jù)能夠證明遺囑人所使用的語言有著對其特殊的含義，那么應(yīng)當(dāng)依照這一特殊含義進行解釋，而不是普通的字面意思，更非字典中的意思。在Moseley v．Goodman一案中，遺囑人將財產(chǎn)贈與給了從未謀面的Moseley女士，而其親朋均能夠證明遺囑人平時就將LiLLian Trimble稱呼為Moseley。最終法院也認可了遺囑人的個人偏好應(yīng)視為文義解釋的一個例外［27］。我國的司法審判中也不乏這樣的案例，例如在“馬某甲等訴馬某丁遺囑繼承糾紛案中”［28］，遺囑人在生前已經(jīng)形成了將“馬偉民”寫做“馬衛(wèi)民”的個人習(xí)慣，法院也承認了應(yīng)當(dāng)尊重個人習(xí)慣用法?？梢?，該法院在這一問題上的做法，堅持了在解釋遺囑時尊重遺囑人個人前見以及意思表示解釋中的主觀主義，是值得肯定的。但也應(yīng)當(dāng)注意，對于個人偏好的認定，應(yīng)有足夠的外部證據(jù)作為支撐。

(二)體系解釋、目的解釋、歷史解釋的輔助功能

作為民法解釋方法的體系解釋，是指以法律條文在法律體系上的地位、語言文字的前后關(guān)聯(lián)位置以及相關(guān)法條的意思為依據(jù)，對法律規(guī)范的意義作出理解和說明的解釋方法［29］。在遺囑解釋學(xué)中，也有適用體系解釋的空間和必要，其基本方法與法律解釋中的體系解釋并無明顯差別。解釋主體對照遺囑的上下文，將不同的文字或條款相互聯(lián)系，從而對特定語詞、句子和段落的含義作出在整體上具有邏輯一致性的解釋。特別是在由專業(yè)律師起草的遺囑、篇幅較長的遺囑或進行財產(chǎn)處分較多的遺囑中，體系解釋的作用尤為突出。此外，體系解釋?？善鸬津炞C文義解釋結(jié)論正確性的作用，因為正確的解釋結(jié)論往往是前后邏輯一致的。相反，其也是發(fā)現(xiàn)文義解釋結(jié)論存在問題的一種手段，質(zhì)言之，即通過體系解釋發(fā)現(xiàn)遺囑歧義、漏洞甚至錯誤，此時，結(jié)合其他解釋方法與外部證據(jù)的適用，方可構(gòu)成推翻文義解釋結(jié)論的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

民法解釋中的目的解釋，是以法律規(guī)范的目的為根據(jù)，理解和說明法律的一種方法［30］。在遺囑解釋中，解釋主體需首先了解當(dāng)事人的遺囑行為所欲實現(xiàn)的目的，以此為基礎(chǔ)，方能得其要領(lǐng)。任何法律行為背后均蘊含著行為主體的某種目的，遺囑行為也不例外，我們認為，這種目的可分為一般目的和具體目的。所謂一般目的是指任何遺囑行為均具有的目的，是從所有的遺囑行為目的中抽象出的共同因素，是相同類型法律行為中所具有的相同因素。遺囑人之所以選擇以設(shè)立遺囑的方式處分自己的遺產(chǎn)，無疑是對法律提供的法定繼承方案不甚滿意，因此可以說遺囑行為的一般目的是排除法定繼承規(guī)則的適用。在我國的審判實踐中，不少裁判者在解釋遺囑時，僅僅因為出現(xiàn)某些可補救的瑕疵，動輒認定遺囑無效從而簡單地適用法定繼承規(guī)則，這就是不符合目的解釋要求的典型。而具體目的則是每份遺囑所欲實現(xiàn)的特定目的。這些特定目的可能相同，但絕大多數(shù)情況下是因人而異的，了解和掌握具體目的須借助于遺囑解釋學(xué)中的其他方法，甚至需要考慮遺囑人本人的前見。把握遺囑人具體目的的作用在于減少因現(xiàn)行法中缺乏對某種推定規(guī)范的設(shè)計，而導(dǎo)致偏離遺囑人愿望判決結(jié)果的發(fā)生。

法理學(xué)中的歷史解釋也屬于論理解釋的一種，是指當(dāng)法律規(guī)范意義不甚明確時，為了準(zhǔn)確把握法律規(guī)范的精神，對立法時的背景資料或同時期的其他法律規(guī)范進行相互比較，以準(zhǔn)確把握法律規(guī)范的含義。與法律解釋中的歷史解釋相似，遺囑解釋的客體也不僅限于遺囑文本，還包括對設(shè)立遺囑時的客觀環(huán)境、遺囑中所提及的其他材料以及被撤銷遺囑中的內(nèi)容等等。在遺囑出現(xiàn)疑問時，對其進行歷史解釋，可以準(zhǔn)確地理解遺囑人所要表達的意思。與體系、目的解釋方法類似，它的適用也應(yīng)服從文義解釋，一般來說，當(dāng)文義解釋失敗后才得適用。在我國，當(dāng)存在兩種以上滿足形式要件的遺囑時，經(jīng)公證機關(guān)公證的遺囑具有最高效力，除此之外，成立在后的遺囑效力優(yōu)于成立在先的遺囑，成立在先的遺囑則視為被默示撤銷①參見《繼承法》第二十條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十二條。。然而，被撤銷的遺囑雖然通常不會產(chǎn)生效力②之所以此處說通常不產(chǎn)生效力，是因為從比較法的經(jīng)驗上來看，被撤銷的遺囑并非沒有產(chǎn)生效力的可能性。如《美國統(tǒng)一遺囑認證法典》第2－509條就規(guī)定了被撤銷遺囑的效力恢復(fù)問題。，但確是在對遺囑進行歷史解釋時的重要依據(jù)，解釋主體通過被撤銷的遺囑往往可以探求到遺囑人內(nèi)心的想法，并以此作為指導(dǎo)對已生效遺囑中的歧義或漏洞進行解釋。對遺囑進行歷史解釋也使得解釋者可以更好地把握遺囑人的特定目的，從而有助于目的解釋作用的發(fā)揮。

(三)實際解釋在實踐中的應(yīng)用

雖然列舉了以上幾種不同類型③筆者此處用“類型”一詞，而非“分類”，主要基于目前法學(xué)界對于遺囑解釋的研究還不深入，因而對于解釋的方法沒有形成通說的現(xiàn)實情況，筆者因此認為不能將解釋的方法局限于這三種。例如有些學(xué)者就將誠信解釋、習(xí)慣解釋也列為解釋遺囑的一種方法。參見郭明瑞、張平華:《遺囑解釋的三個問題》，載《法學(xué)研究》2004年第4期;李巖:《遺囑制度論》，法律出版社2013年版，第107—108頁。對于“類型”與“分類”的界分問題，“分類”是在一封閉的體系下，按照一定標(biāo)準(zhǔn)進行類別劃分，必須窮盡所有的類型。而“類型”則是在開放的體系下進行的類別羅列。的遺囑解釋方法，但在具體案件中這些解釋方法卻較難區(qū)分，往往呈現(xiàn)出相互交錯、你中有我的狀態(tài)。如在Arnheiter v．Arnheiter案中①審理本案的法官重申了法院沒有修改遺囑，或是在遺囑中添加任何文字的權(quán)力。但另一方面認為原告并非無法得到救濟，合同法中“輕微錯誤無害真意原則”(falsa demonstration non nocet)恰好可以類推適用于遺囑解釋中。因此在本案中，可以忽略遺囑中“304”的字樣，并且結(jié)合立遺囑人在該區(qū)域只有一處不動產(chǎn)的事實，從而確定遺囑中所指的正是“317號”不動產(chǎn)。See Arnheiter v．Arnheiter，42 N．J．Super．125 A．2d 914，(Ch．Div．1956)，遺囑人Guterl于1953年12月31日設(shè)立遺囑，其中第二段寫到:“將自己擁有一半產(chǎn)權(quán)的位于新澤西州哈里森市哈里森大街304號的不動產(chǎn)出售，并用出售所得的價款設(shè)立信托，受益人為自己的兩個侄女?！钡趫?zhí)行該遺囑時發(fā)現(xiàn)被繼承人的遺產(chǎn)中并沒有上述的不動產(chǎn)，經(jīng)查明，遺囑人有一處位于新澤西州哈里森市哈里森大街317號的不動產(chǎn)中一半的產(chǎn)權(quán)，而非遺囑中所描述的“304號”。為了避免遺囑行為的不生效，法官巧妙地類推適用了合同法解釋中“輕微錯誤無害真意”(falsa demonstration non nocet)原則，維持了遺囑的效力。

根據(jù)該原則，只要文本中對有關(guān)人或物作過充分描述，則書面文件中的錯誤描述不影響文件的效力。在遺囑解釋中，該原則是指當(dāng)文本中的文字對特定事物或人已作出具體的特征描述，但通過該特征描述結(jié)合相關(guān)事實后，無法將事實與描述形成對應(yīng)關(guān)系，此時可以忽略該描述中的一些非核心因素，利用剩余的描述確定相應(yīng)的人或事物。對此，也有學(xué)者將其譯為“錯誤表示無害真意”［31］或“誤載無害真意”［32］等。

“輕微錯誤無害真意”原則在我國現(xiàn)行的民事立法中雖然難以找到法律依據(jù)，但在筆者看來，完全可以通過合理的解釋規(guī)則予以解決，以達到相同的效果。首先，文義解釋雖然具有優(yōu)先適用的效力，但其解釋的后果是遺囑行為的不成立。因此僅依文義解釋而得出的結(jié)論并非最優(yōu)之選。其次，對遺囑進行體系解釋，結(jié)合遺囑的所有條款以及其他遺囑文本中提及的材料可知，其中并沒有對“317號”不動產(chǎn)的處分。但根據(jù)一般經(jīng)驗法則，人們選擇設(shè)立遺囑，卻在遺囑中對自己的某些大額資產(chǎn)沒有提及，是很不合常理的現(xiàn)象。再次，通過對遺囑行為進行一般目的解釋②該案的判決書并沒有說明受贈人與遺囑人還有任何其他的特殊關(guān)系，因此無法判斷具體目的，但在現(xiàn)實的案件中，法官往往有機會通過旁證明確遺囑人的具體目的。，如上文述，遺囑行為的一般目的為排斥法定繼承規(guī)則的適用，因此法官的解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)避免這種情況的發(fā)生。最后，對遺囑進行歷史解釋，遺囑人在設(shè)立遺囑時并沒有“304號”不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他權(quán)利。此外，其所進行的生前處分中也不涉及“317號”不動產(chǎn)。因此，綜合上述解釋方法，遺囑人在遺囑中的處分對象應(yīng)當(dāng)是“317號”不動產(chǎn)。而在我國的司法審判實踐中，法官對于此類問題的處理則略顯簡略，結(jié)果或許并無不同，但在判決書中缺乏相應(yīng)的說理過程③如:遺囑中記載的房產(chǎn)證編號書寫錯誤，將“房地號00054155打印成了00054000155”。參見“王某一訴闞某某遺囑繼承糾紛再審案”，(2014)遼河民再終字第2號。再如:遺囑人將繼承人的名字及身份證號寫錯，“遺囑中的身份證號多寫了一個8及于x3名字寫錯”。參見“于x3等與于x2等遺囑繼承、遺贈糾紛上訴案”，(2014)二中民終字第01814號。，并不利于實現(xiàn)定紛止?fàn)幍纳鐣Ч?/p>

(四)關(guān)于依誠實信用原則解釋遺囑的討論

我國《民法通則》第四條規(guī)定進行民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則。該原則要求民事主體在為民事活動時應(yīng)當(dāng)秉承忠實、守信的態(tài)度，滿足相對方的正當(dāng)期待，并謹(jǐn)慎地行使自己的權(quán)利和履行義務(wù)。立法機關(guān)設(shè)誠實信用原則的用意是協(xié)調(diào)市場活動各方參與者之間的利益平衡，以及實現(xiàn)當(dāng)事人利益與社會利益之間的平衡，保障市場經(jīng)濟的有序進行。市場經(jīng)濟關(guān)系多體現(xiàn)為市場主體間的合同關(guān)系。對此，有學(xué)者就曾指出:“在市場經(jīng)濟條件下，合同關(guān)系是最基本的關(guān)系，可以說市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系，唯有合同關(guān)系是市場經(jīng)濟特征的反映?！保?3］我國現(xiàn)行的民事立法也對此作出了明文規(guī)定，根據(jù)《合同法》第一百二十五條“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！贝送?，該法第六十條第二款，也規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則履行合同義務(wù)。不僅如此，根據(jù)全國人大常委會于近期公布的《民法典總則(草案)》第一百二十條的規(guī)定④《中華人民共和國民法總則(草案二次審議稿)》第一百三十五條。，誠實信用原則仍然會成為解釋合同(有相對人的意思表示)時所應(yīng)依據(jù)的準(zhǔn)則。

但是，遺囑行為畢竟與合同行為有本質(zhì)區(qū)別，體現(xiàn)在合同關(guān)系中的某些市場經(jīng)濟特征在遺囑行為或繼承關(guān)系中無法得以體現(xiàn)。從現(xiàn)有的研究看，有學(xué)者認為在解釋遺囑時也需按照誠實信用原則的要求，其理由可以概括為以下幾點:其一，由于誠實信用原則是作為覆蓋整個民法領(lǐng)域的帝王條款，因此其對遺囑解釋行為具有當(dāng)然的約束力。其二，處理遺囑糾紛在今天的社會中需要考慮交易安全，原因在于遺囑內(nèi)容的不斷豐富，在遺囑的安排下牽扯的利益相關(guān)人也越來越多(如遺托)。因此說，當(dāng)遺囑詞句出現(xiàn)歧義或出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)當(dāng)以誠實信用原則補充漏洞，當(dāng)存有兩種可能的解釋結(jié)論進而難于判斷以何者為準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)選取較為符合誠實信用原則的解釋［34］。

我們認為上述觀點值得商榷。對于第一點理由而言，其僅僅是誠實信用原則適用于遺囑解釋領(lǐng)域的另一種表述形式，在其論證中沒有加入新的說服因素，屬于循環(huán)邏輯，故不能成立。至于第二點理由，其混淆了遺囑的兩種含義。我們通常在兩種意義上使用遺囑一詞，一種是指法律行為意義上的遺囑，另一種則專指遺囑的文本，不牽扯法律行為。前一種意義上的遺囑，不僅包括公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑，也包括口頭遺囑及錄音遺囑。而作為文本意義上的遺囑則包含以書面形式為載體的遺囑行為，以及其他以該文本為載體的法律行為，如:遺贈、遺托①我國《繼承法》中沒有明確使用該術(shù)語。普遍認為，我國《繼承法》第二十一條所規(guī)定的“附義務(wù)的遺囑”大致為遺托的基本內(nèi)容。在遺托中，遺囑人只有授予繼承人以繼承權(quán)或受遺贈人以受遺贈權(quán)，才能要求對方履行遺托義務(wù)，并且相對方必須表示接受該遺產(chǎn)，否則可以拒絕履行遺托義務(wù)。參見楊立新．對《修正繼承法》十個問題的意見(下)［J］．法律適用，2012，(8)．以及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等等。這些法律行為雖然以遺囑書為載體，但有其意思表示的相對方，而并非單方法律行為，其本質(zhì)仍然是對合同行為的解釋，故而當(dāng)然應(yīng)依照誠實信用原則對這些法律行為進行解釋。因此，第二點理由實際上并沒有回答法律行為意義上的遺囑解釋與誠實信用原則之間的關(guān)系。

筆者認為，如在文本意義上使用遺囑一詞，由于其不僅包括了遺囑行為，同時也存在有意思表示相對人的法律行為，那么在解釋遺囑時自然要考慮誠實信用原則的要求，這與合同解釋并無本質(zhì)區(qū)別。而如果單就法律行為而言，則不宜將誠實信用作為解釋遺囑的基本準(zhǔn)則。我國現(xiàn)行《合同法》一百二十五條中明確規(guī)定了須依誠實信用原則解釋合同。該法條將誠實信用原則與文義解釋、體系解釋及目的解釋等實際解釋方法予以并列表述②《合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！逼渲?，“應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句”被認為是文義解釋的依據(jù);按照“合同的有關(guān)條款”被認為是體系解釋的依據(jù);按照“合同的目的”被認為是目的解釋的依據(jù)。，由此不難看出，此處所言的誠實信用與其他實際解釋方法居于同等重要地位，換言之，它們之間不存在明顯的以何者更為優(yōu)先的問題。但在解釋遺囑行為時，仍將誠實信用原則置于與文義解釋、體系解釋及目的解釋等實際解釋方法同等的地位，其正當(dāng)性略顯不足。如前所述，關(guān)于遺囑解釋的規(guī)則并不承載平衡當(dāng)事人經(jīng)濟利益的社會功能，其主要目標(biāo)都集中于對遺囑人真實意思的發(fā)現(xiàn)。而誠實信用原則著重要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體做到謹(jǐn)慎維護對方利益，滿足對方合理期待以及給對方提供必要的信息等，其涵蓋范圍主要限于處于交易狀態(tài)的當(dāng)事人之間。在家事領(lǐng)域的適用應(yīng)當(dāng)受到限制。從尊重遺囑自由的角度出發(fā)，遺囑人的意思表示原本就可以隨時隨地進行變更或撤銷，這種變更和撤銷不會引起任何后果，更不會因此承擔(dān)某些人的信賴?yán)鎿p失。因此說，在遺囑解釋中，不宜將誠實信用原則上升到與文義解釋、體系解釋、目的解釋等實際解釋規(guī)則同等的高度。

筆者上述觀點絕不意味著誠實信用原則對遺囑解釋沒有任何約束力，更不意味著誠實信用原則不適用于整個繼承法中，而是強調(diào)其應(yīng)在法律原則的意義上發(fā)揮作用即可。一方面，作為民法的一項基本原則，誠實信用原則彰顯了民法的基本價值取向，其貫穿整個民事法律制度和規(guī)范，所有民事活動的事實都應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)則的要求。但另一方面，由于其具有高度抽象性，裁判者被賦予較大的自由裁量空間，因此對其的適用應(yīng)當(dāng)持有必要的謹(jǐn)慎態(tài)度。即只有當(dāng)經(jīng)過對遺囑進行實際解釋與適用推定性解釋規(guī)則后仍然不能查明遺囑人的真意時，裁判者才可以援引誠實信用原則進行裁判。

四、推定性解釋規(guī)則

建立高度發(fā)達的法律行為制度必須設(shè)有完善的法律推定規(guī)范體系，以彌補當(dāng)事人具體意思表示不明確或不完整的漏洞，盡量使社會生活中每一次具體表意行為均具有具體而完整的法律意義［35］。這些推定性解釋規(guī)則以任意性規(guī)范的形式存在，并不具有效力上的優(yōu)先性，具有對意思表示漏洞進行填補的功能。應(yīng)當(dāng)注意，只有在遺囑存有漏洞之時，這些推定性解釋規(guī)則才能被適用，如無漏洞存在，則應(yīng)貫徹私法自治這一基本民法原則。因此說，如何判斷遺囑漏洞的存在至關(guān)重要，即如何區(qū)分遺囑人有意而為的沉默與因疏忽而導(dǎo)致的漏洞，只有后者出現(xiàn)時，才有適用推定性解釋規(guī)則的空間。我們將遺囑的瑕疵按照不同的產(chǎn)生原因，分為遺囑成立時即存在的瑕疵與成立后因時間的經(jīng)過而導(dǎo)致的瑕疵。前者多引起遺囑錯誤，而后一種情況則直接導(dǎo)致了遺囑的漏洞。從遺囑的成立到遺囑的生效所經(jīng)過的時間往往是導(dǎo)致遺囑漏洞出現(xiàn)的原因，由于從遺囑成立到生效可能經(jīng)歷幾年甚至幾十年之久，從而極有可能出現(xiàn)遺囑中所表達的內(nèi)容已不符合實際同時又未作相應(yīng)修改的情況［36］。漏洞的出現(xiàn)雖然也一定程度上是由于遺囑人考慮不周，但要求遺囑人作出如此事無巨細的安排是不現(xiàn)實的，因此針對后者的出現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的推定性解釋規(guī)則加以補充。以下便是我們認為較為典型的應(yīng)當(dāng)設(shè)立推定性解釋規(guī)則的情形。

(一)標(biāo)的不存在

在現(xiàn)實生活中，遺囑所處分的標(biāo)的物可能在執(zhí)行遺囑時已經(jīng)不存在。我國法學(xué)界普遍認為，當(dāng)遺囑人死亡時遺囑中所指明的財產(chǎn)標(biāo)的如已不復(fù)存在，則應(yīng)當(dāng)認定遺囑(全部或部分)不生效，但處分標(biāo)的的不存在如果是由于遺囑人生前以事實行為或法律行為的方式進行了處分，則應(yīng)推定遺囑人對遺囑進行了變更［37］或撤銷。當(dāng)然，對于這種情況的發(fā)生，遺囑人也可以遺囑的補充①關(guān)于遺囑的補充，佟柔、劉素萍、龍翼飛等教授曾指出，我國繼承法中雖然沒有提及這一術(shù)語，但現(xiàn)實生活中卻不可避免地存在這樣的事實:公民在立下遺囑后又獲得了一批財產(chǎn)，并依法新立遺囑將這部分財產(chǎn)由法定繼承中的一人或數(shù)人繼承或者遺贈給他人?？梢?，在我國繼承法研究的初期，這些學(xué)者就已經(jīng)注意到了這一問題:在遺囑成立后，立遺囑人財產(chǎn)的變化可能對遺產(chǎn)分配產(chǎn)生一定的影響。參見佟柔、劉素萍、龍翼飛:《繼承法教程》，法律出版社1985年版，第142頁。為手段，對遺囑進行相應(yīng)的修改，但現(xiàn)代社會中人們的財產(chǎn)可能隨時發(fā)生著不同程度的變動，立法者不能斷然作出社會中絕大多數(shù)人都可以并且能夠隨時隨地地根據(jù)需要更新自己遺囑內(nèi)容的事實判斷。而應(yīng)建立相應(yīng)的推定規(guī)則，以應(yīng)對實踐中產(chǎn)生的問題。

頗為值得關(guān)注的是，英美法系在這一問題上的態(tài)度也經(jīng)歷了一個逐漸變化的過程。依據(jù)傳統(tǒng)普通法，如果遺囑中設(shè)有特定物贈與條款②根據(jù)遺囑贈與條款在性質(zhì)上的不同，可以大致分為:特定物贈與條款、概括贈與條款、剩余遺產(chǎn)贈與條款以及群贈與條款。特定物贈與條款是指以確定的物品為標(biāo)的的贈與條款，例如將某不動產(chǎn)、汽車、首飾等物品贈與繼承人。概括贈與條款通常是指以贈與一定數(shù)額的金錢為內(nèi)容的條款。剩余遺產(chǎn)贈與條款是指將余下的遺產(chǎn)全部贈與繼承人進而使得遺產(chǎn)全部得以被分配，起到兜底的功能。(此處需注意區(qū)分:法國民法典第1003條將此類遺贈稱為概括遺贈。)群贈與是指一定遺產(chǎn)的繼承人并非某一特定個體，而是一個群體，例如將遺產(chǎn)在自己的兒女中平均分配，其中“兒女”一詞就表達了一個群的概念。，但在遺囑人去世時該財產(chǎn)已經(jīng)不存在。此時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)“明白無誤規(guī)則”的要求進行解釋，即由于在遺囑人的遺產(chǎn)中無法找到遺囑中所提及的財產(chǎn)，因此該贈與就會因缺乏標(biāo)的物而不生效。例如，遺囑中規(guī)定將遺囑人的寶馬轎車贈與自己的朋友甲，但在從遺囑成立到生效的這段時間內(nèi)，遺囑人將自己的寶馬轎車變賣，轉(zhuǎn)而購買了奔馳轎車，此時若按照傳統(tǒng)普通法的解釋規(guī)則，由于遺囑條款明確指明贈與的標(biāo)的是寶馬轎車，但在遺產(chǎn)中并沒有發(fā)現(xiàn)該轎車，因此該贈與條款便不能產(chǎn)生效力。同時，由于遺囑中并沒有涉及對奔馳轎車的處分，因此該奔馳轎車應(yīng)依法定繼承的規(guī)則進行分割。

傳統(tǒng)普通法的做法堅持了遺囑的要式性，通過嚴(yán)格執(zhí)行遺囑內(nèi)容從而起到了維護遺囑安全的目的，使遺囑人所表達的意思最大程度地免受被他人修改的風(fēng)險。但上述這種條款所指標(biāo)的與實物標(biāo)的必須完全對應(yīng)的規(guī)則有時并不能反應(yīng)遺囑人的真實愿望，在實踐中也是僵化的。首先，不對應(yīng)的發(fā)生很可能是由于疏忽大意進而沒有更新遺囑。如前文所述的遺囑補充。此外，要求遺囑人時時刻刻關(guān)注自己財產(chǎn)的變化對遺囑人本人而言也過于苛刻。在現(xiàn)代社會，很多財產(chǎn)的變化很難引起人們絲毫注意，或者人們并不會把這些財產(chǎn)上的變動與修改自己的遺囑聯(lián)系在一起，如因股票的合并與分割而引發(fā)的財產(chǎn)變化。尤其在行為人年老時，可能根本沒有精力照顧到這些變化。其次，不對應(yīng)的發(fā)生可能是由于意外事件，而非遺囑人的處分。例如，因交通事故導(dǎo)致遺囑人死亡，作為遺囑贈與標(biāo)的的汽車也隨之被撞毀①In re Bierstedt’s Estate，119 N．W．2d 234(1963)．本案中原告認為雖然不符合傳統(tǒng)普通法的對應(yīng)規(guī)則，但標(biāo)的的滅失并非出于立遺囑人的真實意思，而是由于不能反映遺囑人本意的意外事件。法院最終支持了原告的主張，將保險公司支付的汽車保險賠償金作為了贈與的標(biāo)的。。最后，不對應(yīng)還可能因他人的意思而發(fā)生，例如因監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)所導(dǎo)致的財產(chǎn)變化［38］。我國《老年人權(quán)益保護法》中率先設(shè)置了對老年人的意定監(jiān)護制度［39］，在未來的民法典中也必將會設(shè)計出完整的意定監(jiān)護制度［40］，雖然尚不知監(jiān)護人是否有變賣被監(jiān)護人財產(chǎn)的權(quán)利，但通過比較法上的觀察并從立法論的角度出發(fā)，當(dāng)前的討論需照顧到這一可能性。

目前美國的大多數(shù)州已經(jīng)采納了真意主義，即如果特定物贈與條款的標(biāo)的并不在遺產(chǎn)中，只要受贈人能夠證明遺囑人的意思并非是撤銷該贈與，那么該受贈人仍可以獲得相應(yīng)的代位物。此外，少數(shù)仍然奉行上述完全對應(yīng)規(guī)則的州，事實上也不同程度地受到了真意理論的影響，在立法例上大致體現(xiàn)為以下兩種變通的做法:其一，在其成文法中規(guī)定完全對應(yīng)規(guī)則，但同時以“但書”的形式列舉若干例外情形。如《美國統(tǒng)一遺囑認證法典》(Uniform Probate Code)第2－606條(a)就明確列舉了6種例外情形［41］。其二，由于默示撤銷規(guī)則僅僅適用于特定物贈與條款，因此許多法院為了避免適用完全對應(yīng)規(guī)則，通過體系解釋、目的解釋等實際解釋方法將特定物贈與條款解釋為概括贈與條款②例如，遺囑將遺囑人持有的100手可口可樂公司的股票作為贈與標(biāo)的，但在遺囑生效前，遺囑人為了賺取差價將該股票拋售，此時一些法院會將其解釋為概括贈與條款，認為遺囑人所表達的意思實際上是將相應(yīng)的股票價值贈與受贈人。。

我國《繼承法》第二十條僅對遺囑人的撤銷權(quán)進行了一般性規(guī)定，除此之外并無其他更為詳盡的規(guī)定。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》中則規(guī)定了類似傳統(tǒng)普通法中默示撤銷遺囑的規(guī)則。其中，第三十九條規(guī)定:“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，或是遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失，部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。”這一規(guī)則與前述英美法上世紀(jì)盛行的“完全對應(yīng)”規(guī)則如出一轍，在實踐中過于僵硬，產(chǎn)生了諸多弊端，在今后的民法典繼承編的編纂中應(yīng)當(dāng)對此進行修正。今后的繼承編或修改后的繼承法中應(yīng)當(dāng)明確:首先，因意外事件導(dǎo)致處分標(biāo)的不存在的，除非遺囑人有相反意思，否則繼承人或受遺贈人有權(quán)獲得相應(yīng)的代位物;其次，對于因法律行為導(dǎo)致處分標(biāo)的不存在的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否存有對價而分為兩種情形。對于有對價并且遺囑人以該價值取得了與處分標(biāo)的在性質(zhì)上相同的財產(chǎn)時，除非遺囑人有相反意思，否則繼承人或受遺贈人有權(quán)獲得之后的財產(chǎn)。對于遺囑人所為的沒有對價的法律行為，或者有對價但并沒有以該價值取得在性質(zhì)上相同的財產(chǎn)的，除非遺囑人有相反意思，否則視為遺囑人撤銷該處分。最后，如遺囑人對處分標(biāo)的進行了事實上的處分行為，對于被處分的部分，視為遺囑人撤銷該處分。

(二)離婚對遺囑效力的影響

在遺囑成立后、生效前，遺囑人自身的婚姻狀況可能發(fā)生變化。而遺囑人的離婚、再婚等行為勢必會打亂原先的遺產(chǎn)分配計劃。但如果遺囑人沒有及時變更或撤銷遺囑中相應(yīng)的贈與，便會出現(xiàn)遺囑漏洞，此時就需要有相應(yīng)的推定性解釋規(guī)則對此進行補充。此外，這種情形的發(fā)生大多嚴(yán)重違背了行為人的意思，因而也屬于遺囑錯誤，在一些國家中屬于可撤銷的法律行為。兩種不同的解釋選擇給我們的立法者們提供了兩條可選道路，即將此事實的發(fā)生解釋為遺囑漏洞，以任意性規(guī)范的形式進行補充;或解釋為意思表示錯誤，將此行為歸類為可撤銷的法律行為，賦予當(dāng)事人相應(yīng)的撤銷權(quán)。在當(dāng)今社會高離婚率的背景下［42］，未來的民法典應(yīng)對此作出有效的回應(yīng)。

從比較法上看，德國民法雖然承認遺囑錯誤，并規(guī)定了享有撤銷權(quán)的民事主體行使撤銷權(quán)的具體規(guī)則(第2078、2080條)，但仍然采用推定性解釋規(guī)則來處理婚姻法律關(guān)系變動這一法律事實的發(fā)生，將其特別予以明確?！兜聡穹ǖ洹返?077條規(guī)定:“被繼承人以自己的配偶為受贈人的終意處分，在婚姻為無效或婚姻在被繼承人死亡之前已解除的，為無效?！贝送?，“在被繼承人死亡時已具備解除婚姻的要件，而被繼承人已申請離婚或已同意離婚者，與解除婚姻相同”［43］。英美法系也多采用任意性規(guī)范的立法模式，即法律直接規(guī)定遺囑人與其配偶婚姻的終止將會導(dǎo)致遺囑中關(guān)于其配偶的所有贈與失效。例如，《美國統(tǒng)一遺囑認證法典》規(guī)定，除非遺囑中有明確相反的意思表示，否則法院將撤銷遺囑人對其前任配偶的一切財產(chǎn)處分［44］。在適用對象上，美國有些州將遺囑替代品(Will Substitutes)①遺囑替代品，是指那些既可以起到處分遺產(chǎn)功能，又可以避免因遺囑執(zhí)行程序所產(chǎn)生的高昂費用的方式。具體來說，這些遺囑替代品只要包括:可撤銷型信托(revocable trust)、死后支付型銀行賬戶(pay on death bank account)、產(chǎn)權(quán)于死后轉(zhuǎn)移的合同(transfer on death contract)、人身保險(life insurance)等等。See Grayson M．P．McCouch，Will Substitutes Under the Revised Uniform Probate Code，58 Brooklyn Law Review 1123(1993)．也納入該推定規(guī)則的適用范圍。例如，馬薩諸塞州法院在一項判決［45］中指出該規(guī)則同樣適用于可撤銷的生前信托，但范圍僅限于信托全部財產(chǎn)是在遺囑生效時才被填充的“遺囑代用生前信托”②“遺囑代用生前信托”是指委托人生前與受托人以合同的形式設(shè)立信托，但往往不向其中轉(zhuǎn)移過多的財產(chǎn)，而后再以遺囑的方式將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移到之前的生前信托之中。。此外，多數(shù)州也將前任配偶一方的所有親屬也作為適用該規(guī)則的對象［46］。

法律允許遺囑人在死亡前的任何時間自由地基于其意志撤銷或變更遺囑，是各國民法尊重意思自治原則的必然結(jié)果，我國《繼承法》第二十條也對此進行了明確規(guī)定。那么如果我國未來繼承法采納賦予利害關(guān)系人以撤銷權(quán)模式或直接設(shè)立推定性解釋規(guī)則，是否意味著對遺囑人意思的踐踏呢?我們對此持否定態(tài)度。其一，是否將離婚這一法律行為的實施作為導(dǎo)致先前處分行為失效的法律事實，該問題的性質(zhì)更偏向于民法問題中的事實判斷問題，而不過多涉及價值判斷。根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷，大多情況下，婚姻關(guān)系的解除意味著當(dāng)事人之間的感情破裂，那么其遺囑中的贈與就喪失了符合生活常理的生效基礎(chǔ)。其二，推定性解釋規(guī)則屬于民法中的任意性規(guī)范，在能夠證明遺囑人有相反意思時便排除了法律的適用。同樣，如采用賦予利害關(guān)系人撤銷權(quán)的立法模式，也會隨之預(yù)設(shè)一個前提或但書，即以遺囑人無相反的意思為限。在世的當(dāng)事人如能夠證明與遺囑人解除婚姻關(guān)系另有原因，并非出于感情破裂或能夠證明即使離婚，但遺囑人并無撤銷贈與的意思即可。

(三)遺囑繼承人或受遺贈人先于遺囑人死亡

在實際生活中，遺囑中的繼承人或受遺贈人可能在遺囑成立到生效的這段時間內(nèi)死亡，該情形的發(fā)生很可能使得遺囑的內(nèi)容違背遺囑人的本意。實踐中，遺囑中的繼承人或受遺贈人如果先于遺囑人死亡，并且遺囑人因種種原因沒有更新(變更)自己的遺囑，此時該贈與條款是否就一定因此而無效或者說該部分財產(chǎn)就一定應(yīng)適用法定繼承規(guī)則進行分配?在我國社會已進入老齡化的背景下，許多老人事實上已經(jīng)不具備更新遺囑的能力，我國未來民法典中的繼承編應(yīng)當(dāng)對此作出回應(yīng)。

根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，代位繼承規(guī)則僅適用于法定繼承中，遺囑中指定的繼承人和受遺贈人的直系卑親屬無代位繼承權(quán)。遺囑繼承人或遺贈的受贈人先于遺囑人死亡的，其法律地位在遺囑中若無“補充繼承人”或“后位繼承人”的規(guī)定，則不能由其直系卑親屬替代［47］。但在具體案件中，法官可以通過體系解釋、目的解釋等實際解釋規(guī)則以探求遺囑人是否有將該部分遺產(chǎn)繼續(xù)由先死亡人的利害關(guān)系人繼承的意思③如某甲設(shè)立遺囑，其中一條寫到:“因朋友A曾對自己有過幫助，又考慮到如今A的家庭生活困難，上有臥病在床的老人需要扶養(yǎng)，下有正在上小學(xué)的兒子需要撫育，因此將自己遺產(chǎn)的10%贈與A”，但A先于甲死亡，法官此時完全可以通過合理的實際解釋方法得出遺囑人的真實意思，即該筆贈與的對象實際上應(yīng)理解為A和A的家人。從而在事實上起到了適用代位繼承的效果。。但如前所述，這樣的做法會給法官帶來極大的說理負擔(dān)并且給司法審判增加不確定性。從我國的實際情況出發(fā)，這種做法并非最佳選擇。

類似于《繼承法》中代位繼承的規(guī)則是否可以“移植”于遺囑繼承或遺贈領(lǐng)域，我們認為，這一問題的討論結(jié)果取決于兩點因素:第一，有關(guān)代位繼承的法律規(guī)范背后所蘊含的價值判斷和事實判斷結(jié)論為何?或者說，立法者當(dāng)初在制定《繼承法》時為何要將代位繼承嚴(yán)格限制在法定繼承中。如果最終的討論結(jié)果是:其背后的事實判斷或價值判斷結(jié)論隨著時代的發(fā)展已經(jīng)(相比于其他方案)失去了妥當(dāng)性，即不再構(gòu)成棄強式、采弱式意義上平等的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑敲丛诮窈蟮牧⒎ㄖ芯涂梢試L試將代位繼承規(guī)則的“適用范圍”適當(dāng)擴大，從而貫徹強式意義上的平等。第二，將代位繼承規(guī)則“移植”于遺囑繼承或遺贈中，本身是否具有價值判斷上的妥當(dāng)性，以及是否符合特定的事實判斷結(jié)論。如果可以得出肯定性結(jié)論，則在未來民法典的制定中就應(yīng)當(dāng)考慮將代位繼承規(guī)則的“適用范圍”適當(dāng)擴大。對上述問題，還有賴于各方學(xué)者的共同智慧，我們在此僅提出一些尚不成熟的觀點，希望起到拋磚引玉的效果。

各國立法者建立法定繼承制度的初衷無非是為被繼承人提供一套關(guān)于其死后如何分配遺產(chǎn)的推定方案，在無相反意思表示(遺囑)時，依該方案實現(xiàn)遺產(chǎn)的分配。這一分配計劃是建立在一定的事實判斷基礎(chǔ)之上的:根據(jù)一國的民間傳統(tǒng)和生活習(xí)慣，大多數(shù)民眾對這一分配方案是贊成的，是符合大多數(shù)人心理預(yù)期的。在《繼承法》頒布之初，允許直系卑親屬代位繼承是完全符合當(dāng)時民間傳統(tǒng)和生活習(xí)慣的，即“在我國，孫子女與祖父母、父母共同生活是普遍的家庭形態(tài)，……既符合被繼承人的愿望，也為無生活能力的人提供了保障，這對于維護社會主義家庭關(guān)系無疑具有重要的意義”［48］。但隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及民法理論的發(fā)展，上述判斷已逐漸喪失了原先存在的妥當(dāng)性。首先，居民的住房條件和居住習(xí)慣有了很大的改變。根據(jù)學(xué)者所做的社會實證調(diào)查，祖孫三代共同居住的大家庭形態(tài)已不多見，轉(zhuǎn)而向兩口之家、三口之家的方向發(fā)展，家庭呈現(xiàn)小型化的發(fā)展趨勢［49］。因此前述“孫子女與祖父母、父母共同生活是普遍的家庭形態(tài)”之事實判斷結(jié)論的準(zhǔn)確性已大打折扣。其次，至于“符合被繼承人愿望”之說，根據(jù)《繼承法》以及最高法院公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第六十二條來看，遺囑中的贈與更能體現(xiàn)被繼承人的意愿，倒是更具有應(yīng)予優(yōu)先保護的理由，不應(yīng)簡單地否定其欲實現(xiàn)的效果。最后，由于在《繼承法》頒布時所處的歷史階段，國家對社會的調(diào)控手段以法定主義為指導(dǎo)思想［50］，而非采用如今所奉行的以法律行為為主的調(diào)控方式①其實，無論法定主義調(diào)整方式還是法律行為調(diào)整方式，都有各自的適用范圍，但就遺囑行為而言，過分?jǐn)U大法定主義的適用范圍顯然是不可取的。參見董安生．民事法律行為［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2002．36－42．。而將代位繼承規(guī)則限制于法定繼承領(lǐng)域也一定程度上受到了當(dāng)時法定主義思想的影響，即“為了防止遺產(chǎn)過于分散，進而保護被繼承人近親屬的合法權(quán)利，也有利于維護社會主義家庭關(guān)系”［51］。

其實，我國目前對此問題的態(tài)度與傳統(tǒng)普通法的觀點頗為一致。傳統(tǒng)普通法中處理此類問題多遵循失效規(guī)則(lapse)，即除非遺囑人有特別說明，否則一旦遺囑中的繼承人或受贈人先于遺囑人死亡則該贈與失效，相應(yīng)的財產(chǎn)依繼承法中規(guī)定的規(guī)則進行分配［52］。但略有不同的是，當(dāng)該贈與失效后，并非直接適用法定繼承規(guī)則進行遺產(chǎn)分配，而是存在一個中間的法定推定環(huán)節(jié)②首先，當(dāng)特定物贈與和概括贈與的受贈人或繼承人先于遺囑人死亡，且立遺囑人事后又未修改遺囑也沒有對此作出特別規(guī)定時，這些遺產(chǎn)由剩余財產(chǎn)的受贈人或繼承人繼承。其次，當(dāng)剩余遺產(chǎn)的受贈人或繼承人先于立遺囑人死亡，且遺囑人事后又未修改遺囑也沒有對此作出特別規(guī)定時，該部分的遺產(chǎn)才依據(jù)法定繼承規(guī)則進行分割。由此也可以看出，即使在傳統(tǒng)普通法時代，立法者也是設(shè)計了諸多推定規(guī)則以最大程度地避免法定繼承的適用。對于傳統(tǒng)普通法的推定規(guī)則，See Dukeminier:WILLS，TRUSTS AND ESTATES (Ninth edition)，Wolters Kluwer，P357－358．。這種做法在實踐中有時會產(chǎn)生極為不公平并且明顯不符遺囑人意愿的結(jié)果，因此目前幾乎所有的州都制定了相應(yīng)的反失效規(guī)則(Antilapse Statute)。反失效規(guī)則是指在滿足一定條件時，受贈人或繼承人的提前死亡并不會導(dǎo)致上述贈與失效的法律后果，而是由其他法律規(guī)定的與受贈人或繼承人具有一定聯(lián)系的人(通常情況下是其的直系親屬)填補原受贈人或繼承人的位置空缺。因此嚴(yán)格地說，反失效規(guī)則并非阻止贈與失效，而是對傳統(tǒng)失效規(guī)則的修正，屬于推定性解釋規(guī)則的范疇，目的就是使法律中的推定更加符合社會中大多數(shù)被繼承人的意志。如《美國統(tǒng)一遺囑認證法典》第2－605條規(guī)定，如果受贈人是遺囑人(外)祖父母或者(外)祖父母的直系卑親屬并先于立遺囑人死亡，則由該受贈人的在世子女代替其位繼承該份額;當(dāng)子女為多人時應(yīng)在他們之中平均分配。反失效規(guī)則背后的法理還在于對死者意志的推定，即對于特定受贈人來說，被繼承人更希望由先死亡受贈人的后代獲得贈與，而不是適用上述傳統(tǒng)普通法的規(guī)則。

綜上所述，在未來民法典的繼承編中，可以通過增設(shè)相應(yīng)的推定性解釋規(guī)則，從而事實上達到擴大代位繼承規(guī)則適用范圍的效果。究竟是沿用“代位繼承”這一概念并擴大其適用范圍，還是設(shè)置相應(yīng)的推定性解釋規(guī)則，是民法問題中的解釋選擇問題，并不直接涉及真假或?qū)﹀e。這其中還存在著一個“度”的問題，即究竟受贈人與遺囑人存有何種關(guān)系時，才能適用該推定結(jié)論。也就是說，是否限定受贈人必須為該遺囑人的繼承人，還是將該范圍擴大到所有受贈人，抑或是采取某種中間道路。我們認為，從尊重遺囑人意愿的角度出發(fā)，不應(yīng)對受贈人與遺囑人的關(guān)系做出限定。可以通過設(shè)計相應(yīng)的證明規(guī)則的方法以平衡當(dāng)事人之間的利益沖突，防止推定規(guī)則過于僵硬以至適得其反。

(四)遺囑中“歸扣”的適用

歸扣(Advancement)是指在法定繼承的遺產(chǎn)分割中，將被繼承人在生前預(yù)先給付子女應(yīng)繼份的價額予以扣除，這一制度起到了對法定繼承規(guī)則的修正作用，不僅更精確地推定了被繼承人的真實愿望，同時也維護了各個繼承人之間的公平［53］。該制度起源于羅馬法［54］，如今已被世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)所接受，可以說是各國立法的通例［55］。我國《繼承法》對歸扣制度并無明文規(guī)定，但我國民間歷來有分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)，尤其是在廣大的農(nóng)村地區(qū)。而根據(jù)法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者的觀點以及從王利明、梁慧星以及徐國棟等教授的“民法典建議稿”來看，在未來民法典中引入歸扣制度已成為一項共識。遺囑繼承或遺贈中的提前給付(Satisfaction)，與遺產(chǎn)歸扣制度類似，是指在遺囑成立到生效的期間內(nèi)，遺囑人將遺囑中指定的財產(chǎn)或等額的金錢提前贈與遺囑中相應(yīng)的繼承人或受贈人，這部分財產(chǎn)的價值將在執(zhí)行遺囑時被扣除。該規(guī)則與遺產(chǎn)歸扣制度有相似性，本質(zhì)上都是將預(yù)先給付的財產(chǎn)在將來遺產(chǎn)分割時扣除，以實現(xiàn)受益人之間的公平，只不過該規(guī)則適用于遺囑繼承，而遺產(chǎn)歸扣制度適用于法定繼承。與遺產(chǎn)歸扣制度的相似點還在于它們二者都是法律推定的產(chǎn)物，都意在追求特定事實背后所蘊含的高度蓋然性，因此所得出的結(jié)論都是可被推翻的。

將“歸扣”制度的適用以任意性規(guī)范的形式擴展至遺囑繼承領(lǐng)域的妥當(dāng)性還受制于如何協(xié)調(diào)其與遺囑自由這一價值之間的關(guān)系。法定繼承原本就是法律對被繼承人意志的推定，因此設(shè)立旨在更精確地推定被繼承人意志的遺產(chǎn)歸扣規(guī)則是無可厚非的，也是必要的。但在體現(xiàn)著意思自治理念的遺囑行為中，法律設(shè)置推定性規(guī)則的妥當(dāng)性和必要性是否仍然存在，的確是值得討論的。對此，我們認為，應(yīng)當(dāng)在遺囑繼承領(lǐng)域也設(shè)置相應(yīng)的推定規(guī)范，這些規(guī)范的建立并不意味著對法律所保護的遺囑自由造成破壞。推定性解釋規(guī)則在本質(zhì)上屬于任意性規(guī)范，立法者并非代替當(dāng)事人決定意思表示的內(nèi)容，而僅為一種“建議”。因此說，立法者所必須考慮的問題就是如何分配確定意思表示內(nèi)容的證明責(zé)任。在法定繼承的遺產(chǎn)歸扣中，證明責(zé)任通常有以下三種分配方式:其一，根據(jù)贈與的標(biāo)的明確當(dāng)事人的舉證責(zé)任，當(dāng)贈與標(biāo)的符合特種贈與的種類時，法律推定被繼承人有進行歸扣的意愿，除非受贈人能夠證明被繼承人沒有歸扣的意思。其二，將繼承人收到的所有提前支付都推定為法定應(yīng)繼份的預(yù)先支付，除非受贈人能夠證明被繼承人沒有該意思。英美傳統(tǒng)普通法采該立法例，但在實踐中產(chǎn)生了諸多弊端，目前僅有極少數(shù)的地區(qū)仍然沿用。其三，將被繼承人的一切贈與均不視為法定應(yīng)繼份的預(yù)先支付，除非其他繼承人有相反的證據(jù)表明被繼承人有歸扣的意思?？梢?，證明責(zé)任的分配對于歸扣制度而言是一個核心問題，對其的設(shè)計是否合理至關(guān)重要。質(zhì)言之，我們在立法中應(yīng)當(dāng)做到在遺囑繼承中科學(xué)地分配舉證責(zé)任以防止遺囑人的意思自由被干涉，同時又能夠使歸扣制度發(fā)揮其本身的價值。對此，我們建議在法定繼承的歸扣中與遺囑行為的歸扣中設(shè)置不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，以保護法律行為中的自由理念。例如，在遺囑的歸扣中，我們首先推定遺囑人生前的所有贈與行為均不體現(xiàn)其具有歸扣的意思，除非反對者能夠證明其有相反意思。不僅如此，我們還可以對相反證據(jù)施加必要的門檻，如有些國家的繼承法(如美國)要求該相反證據(jù)必須由被繼承人本人以書面的形式所為。這樣做的另一大優(yōu)越性在于對要式法律行為在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生的僵硬性起到適當(dāng)緩和的作用，遺囑人無需滿足遺囑的形式要件即可起到修正遺囑的效果。即我們一方面堅持遺囑的形式要件以保護遺囑安全，但同時也應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)實中有許多事實上已不具有更新遺囑能力的人，對于他們來說，用其他書面形式的文件表示歸扣的意思是一個較為妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計。

從比較法上看，處理提前給付問題通常需要區(qū)別遺囑繼承和遺贈兩種情況。如果為遺囑繼承，且該贈與標(biāo)的與遺囑中的贈與在性質(zhì)上是相同的，那么鑒于其已經(jīng)具有類似遺產(chǎn)歸扣的構(gòu)成要件，該生前贈與將被推定為贈與的提前實現(xiàn)。若繼承人無相反證據(jù)，該部分財產(chǎn)的價值在遺囑執(zhí)行中將被扣除。相反，如果為遺贈，無論贈與標(biāo)的在性質(zhì)上是否相同，都不會被推定為贈與的提前實現(xiàn)，但有相反證據(jù)的除外。但《美國統(tǒng)一遺囑認證法典》則對此不加區(qū)分，其貫徹了強式意義上的平等，即無論遺贈還是遺囑繼承，只要遺囑人沒有日后將贈與的價值在執(zhí)行遺囑時扣除的意思，該贈與就不能被視為贈與的提前給付①Ademption by Satisfaction，Uniform Probate Code§2－612．。我們認為，這一問題雖屬于民法問題中的事實判斷問題，但由于同時可能涉及到遺囑繼承人或受贈人與其他法定繼承人之間的利益沖突，因此其也包含著價值判斷的因素。我們應(yīng)遵循關(guān)于價值判斷的實體性論證規(guī)則，即在無足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓵r，應(yīng)貫徹強式意義上的平等。除此之外，在未來民法典繼承編中設(shè)計具體規(guī)則時，與歸扣制度所涉及的問題類似，對于提前給付也有以下幾個問題值得討論:首先，如何對提前給付的客體進行判斷，即法律將哪些遺囑人生前的贈與推定為遺囑中贈與標(biāo)的的預(yù)先支付。這涉及到舉證責(zé)任的承擔(dān)，因此直接影響著各方當(dāng)事人的權(quán)利。我們建議對此應(yīng)比照遺產(chǎn)歸扣的規(guī)則進行設(shè)計，避免區(qū)別對待。其次，如何判斷贈與的價值，即當(dāng)贈與標(biāo)的為動產(chǎn)或不動產(chǎn)時，其價值如何進行評估。究竟以贈與時的價值為準(zhǔn)還是以遺囑生效時的價值為準(zhǔn)，這也關(guān)系到各方當(dāng)事人的利益。我們認為，在此種情況下應(yīng)當(dāng)區(qū)分贈與物的性質(zhì)，當(dāng)贈與物為不動產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)以遺囑生效時的價值為準(zhǔn)，而對于普通動產(chǎn)或特殊動產(chǎn)而言，應(yīng)當(dāng)以贈與時的價值為準(zhǔn)。

五、關(guān)于遺囑解釋規(guī)則立法體例的建議

立法技術(shù)問題著眼于如何在一部法典中妥善地對諸多價值判斷、事實判斷結(jié)論進行安置。有學(xué)者曾指出，在民法典中設(shè)置總則編是一個偉大的嘗試。從目前各國的立法實踐可以看出，該嘗試已被許多國家和地區(qū)所繼受。就我國的民法典編纂工作而言，大多數(shù)學(xué)者均認為有設(shè)置總則編的必要①參見王利明．時代呼吁一部具有中國特色的民法典［J］．法律科學(xué)，1998，(3)。。在這一共同認識的前提下，將繼承法規(guī)范單獨成編，取消現(xiàn)行繼承法單行立法模式，也已成為法學(xué)界的一項共識②參見龍翼飛．制定中國民法典財產(chǎn)繼承編的思考與建議［J］．中華女子學(xué)院學(xué)報，2002，(4)。。正是由于達成了對以上問題的共識，才為我們對于遺囑解釋的法律規(guī)范應(yīng)如何妥當(dāng)?shù)匕仓迷诿穹ǖ涓骶幹羞@一立法技術(shù)問題的討論創(chuàng)造了必要的前提條件。該問題涉及到遺囑行為與其他法律行為，特別是合同行為解釋規(guī)范的相互銜接以及實際解釋與推定性解釋規(guī)則的相互配合等問題。對此，我們認為，應(yīng)堅持對實際解釋與推定性解釋規(guī)則的區(qū)分，以充分體現(xiàn)民法典的形式理性，最大程度地避免法律規(guī)則的重復(fù)與繁瑣，以及方便法官適用法律。具體來說，對于實際解釋的相關(guān)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定于民法典總則編部分，而推定性解釋規(guī)則應(yīng)當(dāng)在繼承編中做具體規(guī)定。

民法總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定應(yīng)是一般性的。拉倫茨教授對此曾指出，民法總則中的規(guī)則就是從“物權(quán)法的法律行為”“債權(quán)法的法律行為”“親屬法的法律行為”以及“繼承法的法律行為”中抽象出的一般性規(guī)則③Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，7．Auflage，Verlag C．H．Beck，1989，S．314－332．轉(zhuǎn)引自王軼:《民法原理與法學(xué)方法》，法律出版社2013年版，第152頁。。法律行為這一概念之所以能夠被完美地被抽象出來，并在民法典中占據(jù)著舉足輕重的地位，是因為民法典各分則編中均包含有具體的法律行為類型。盡管以目前的立法技術(shù)做到這一點并非易事④例如，法人只能作為財產(chǎn)法中的民事主體，不可能成為身份法的主體，因此總則編中的法人制度也只能適用于債權(quán)編和物權(quán)編。參見謝懷栻:《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第4期。再比如，《德國民法典》總則編第157條的規(guī)定也僅僅適用于對合同行為的解釋，對于其他法律行為并不具有當(dāng)然的約束力。，但現(xiàn)實中出現(xiàn)了難以逾越的困境并不能當(dāng)然證成應(yīng)放棄對體系性追求的理由，進而使法典體系化的精髓隨之覆滅。體系是民法典的靈魂和生命，在不脫離我國社會生活與司法實踐的基礎(chǔ)上，不斷追求和探索法典的體系性才是解決問題的關(guān)鍵。因此，在立法中仍然不可輕易背離形式邏輯的要求，遵循形式邏輯的重要意義還在于其不僅關(guān)系到體系的構(gòu)建，其還是價值裁量的基礎(chǔ)［56］。具體而言，應(yīng)當(dāng)盡可能地做到被抽象出的一般性規(guī)則中所不具備的因素，在各個具體規(guī)則中也是不應(yīng)當(dāng)同時存在的;而作為一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)盡可能地涵蓋到各個具體規(guī)則。

由于實際解釋的相關(guān)規(guī)范既可以適用于有意思表示相對人的法律行為(如合同行為)中，又可以適用于無意思表示相對人的法律行為(如遺囑)中，將其放置在總則中是合適的。此外，實際解釋對法律條文的依賴程度遠低于推定性解釋規(guī)則，僅需要一至兩個條文作為基本原則在總則之中進行指導(dǎo)即可。正如前文中提到的《德國民法典》總則中第133條與157條，它們共同構(gòu)成了對分則所有法律行為進行補充解釋(實際解釋)的指導(dǎo)性規(guī)則:在對合同進行補充性解釋時，必須考慮相關(guān)交易習(xí)慣，以誠實信用所要求的方式進行解釋;在對除合同外的其他法律行為(遺囑)進行實際解釋時，應(yīng)當(dāng)探求行為人的主觀意思，不得拘泥于文字的字面意思。而分則各編中的推定性解釋規(guī)范則著眼于所對應(yīng)的各法律行為的自身特點，并遵循相關(guān)實證分析的研究結(jié)論予以設(shè)計。如《德國民法典》“債法”編中第244條、第246條、第253條、第312d、第340條、第342條、第556a、第557條等;“物權(quán)法”編中第1022條、第1194條以及第1234條至1240條①《德國民法典》第1245條規(guī)定，所有人和質(zhì)權(quán)人可以約定不同于第1234至1240條的規(guī)定。等;“親屬法”編中的第1312條、第1355條、第1363條等;“繼承法”編中第2050條、第2077條等。

一項立法選擇的優(yōu)劣還取決于其與一個國家或地區(qū)既有的法律傳統(tǒng)的適應(yīng)程度，具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)方為較優(yōu)、較可取的選擇［57］。根據(jù)我國的民事立法，《民法通則》在整個民法體系中起到統(tǒng)帥作用，其中的規(guī)范也與民法典總則中規(guī)范極其類似?？上У氖?，在《民法通則》中“民事法律行為”一章中并無關(guān)于法律行為解釋的規(guī)定，這也一定程度上導(dǎo)致了實踐之中因解釋不當(dāng)而致使判決錯誤［58］?？上驳氖牵鶕?jù)中國人大網(wǎng)近期公布的《民法總則(草案)》來看，立法機關(guān)意識到了這一缺陷并作出了針對性的完善。該草案中第一百二十條規(guī)定:“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣、相對人的合理信賴以及誠實信用原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠實信用原則，確定行為人的真實意思。”該條文有望成為我國關(guān)于法律行為實際解釋的法條依據(jù)。相反，遺囑中的推定性解釋規(guī)則只有當(dāng)遺囑出現(xiàn)漏洞時才能適用，其適用范圍無法涵蓋所有類型的法律行為。在具有民法典分則地位的《合同法》《物權(quán)法》《婚姻法》中均包含了大量的任意性規(guī)范(推定解釋性規(guī)則)。如《合同法》中第六十一條、六十二條、第一百四十一條、第一百六十九條、第二百二十條、第二百九十三條以及第三百六十七條等;《物權(quán)法》中第九十六條以及一百零三條等;《婚姻法》中的第十七條、第十八條以及第十九條等。由此可見，上述的立法選擇與我國既有的立法傳統(tǒng)是高度契合的。而我國目前的《繼承法》中卻缺乏此類規(guī)則的設(shè)計，出于上述完善法律行為推定規(guī)范、保障遺囑自由以及符合立法美學(xué)等目的的需要，應(yīng)在未來的繼承編中補充此類規(guī)范。

如前所述，遺囑繼承時出現(xiàn)的贈與標(biāo)的不存在、離婚、受贈人先于遺囑人死亡、提前給付等情形，在合同行為中難以發(fā)生，更談不上規(guī)則的適用。而在合同出現(xiàn)漏洞時，對其的補充也應(yīng)當(dāng)遵循特定的合同解釋步驟:首先，根據(jù)《合同法》第六十一條的規(guī)定，由當(dāng)事人雙方協(xié)議補充;其次，應(yīng)根據(jù)《合同法》分則中的規(guī)定進行推定補充，如《合同法》第一百四十一條第二款、一百五十六條、一百六十條、一百六十一條;如仍然無法確定爭議條款的內(nèi)容，最后適用《合同法》第六十二條的規(guī)定進行解釋［59］。因此，鑒于其解釋規(guī)則適用上的特殊性，不適宜將其規(guī)定于總則編中，而應(yīng)當(dāng)在合同編中做具體規(guī)定。同理，遺囑推定解釋規(guī)則也有自身的特殊性，其適用不可能突破遺囑行為的束縛而跨越到所有類型的法律行為，因而應(yīng)在繼承編中予以規(guī)定。如此規(guī)定，便形成了民法典中總則規(guī)范與各分則具體規(guī)則之間前后呼應(yīng)的格局。在總則中規(guī)定法律行為實際解釋(補充解釋)的相關(guān)規(guī)定作為指導(dǎo)性規(guī)則，同時在分則各編內(nèi)部規(guī)定僅適用于各自領(lǐng)域的推定性解釋規(guī)則(任意性規(guī)范)。為了避免法條的冗余，還應(yīng)當(dāng)妥善協(xié)調(diào)總則編中關(guān)于法律行為解釋的條文與繼承編中關(guān)于遺囑解釋條文之間的關(guān)系。對于那些具有共同因素或“拾遺性”的規(guī)則②王軼教授指出:概括總結(jié)出能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范的兩項資格:(1)提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范;(2)立法技術(shù)上的剩余。參見崔建遠．關(guān)于制定《民法總則》的建議［J］．財經(jīng)法學(xué)，2015，(4)。，繼承編中就不宜再做規(guī)定。此種做法不僅避免了法律條文的繁瑣，方便了民事主體和裁判者尋找法律依據(jù)，并且與我國既有的法律傳統(tǒng)也是一致的，因此是較優(yōu)、較可取的選擇。

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責(zé)任編輯:李富民

On the Interpretation of Wills

Long Yifei Dou Dongchen
(Law school，Renmin university，Beijing 100872)

Juristic act is the main way of fulfilling autonomy of will．However as the main tool of declaration of will，language and words are usually full of equivocation and leak，therefore there are always the needs of interpretation and construction．Establishing the rules of construction and interpretation of wills are extremely important for people to achieve their own wills，and it also reflects the legislator’s attitude of respecting the freedom of deposition construct wills．Judges need to use the skill of interpretation firstly and construe a will only when interpretation fails．Principle of honesty and good faith is not one of basic methods of interpreting wills，it is used only when other methods fails．In Civil Code，legislators should reasonably and scientifically arrange those provisions，which means putting the rules of interpretation into the General Chapter and the provision concerning about construction of wills will be put into Inheritance Chapter．

will act;legal act interpretation;practical interpretation;arbitrary rules;interitance plait

D923．5

A

2095－3275(2017)02－0096－17

2016－11－02

龍翼飛，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，研究方向為民商法;竇冬辰，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為民商法。