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獲得藥物是有效治療疾病的必要環(huán)節(jié)，而如何提高藥物的可及性是困擾發(fā)展中國家的一個(gè)重要問題。1977年，WHO基本藥物政策(Essential Drugs and Medicines Policy，EDMP)首次倡導(dǎo)藥品可及性問題并概括其具有的藥品選擇恰當(dāng)性、市場供應(yīng)能力、患者支付能力和患者信息獲取能力四層含義；2004年，WHO針對藥品可及性列出四項(xiàng)影響因素，即藥品的合理使用與選擇、可以承受的藥品價(jià)格、持續(xù)的資金支持、可靠的藥品供應(yīng)體系[1-3]。國際貿(mào)易組織在《多哈宣言》協(xié)議中明確指出每個(gè)成員國當(dāng)處于諸如艾滋病、瘧疾、結(jié)核病和其他流行病等造成的公眾健康危機(jī)時(shí)，即構(gòu)成可以實(shí)施藥品專利強(qiáng)制許可的“緊急狀態(tài)”，具有使用藥品專利強(qiáng)制許可的權(quán)利，從政治和法律等方面增強(qiáng)了發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家獲得藥物的能力。

我國雖已基本建立了藥品專利強(qiáng)制許可制度，但是尚未真正開展實(shí)施，藥品強(qiáng)制許可處于“零”頒布狀態(tài)。2009年甲型H1N1流感在我國爆發(fā)，特效藥達(dá)菲供不應(yīng)求時(shí)，廣州白云山藥業(yè)曾向國家藥監(jiān)局提交了“提前受理我廠仿制磷酸奧司他韋原料及膠囊的注冊申請”報(bào)告，希望通過啟動強(qiáng)制許可程序獲得生產(chǎn)許可，然而最終沒有獲得實(shí)施[4]。這對于一個(gè)技術(shù)相對落后、產(chǎn)業(yè)發(fā)展受制于人、藥物可及性不高、國民人口總數(shù)占世界第一位的發(fā)展中國家來說并非正常狀態(tài)，反映出我國在藥品強(qiáng)制許可具體實(shí)施過程中存在的諸多問題[5]。本文通過討論和剖析藥品專利權(quán)強(qiáng)制許可制度國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)施中存在的問題，提出我國在此領(lǐng)域可改進(jìn)及完善的法律規(guī)定和相關(guān)制度。

1 資料來源和方法

主要通過文獻(xiàn)檢索、臨床調(diào)查、企業(yè)論壇、部門需求四類方法進(jìn)行調(diào)查研究。

1.1 了解臨床需求

通過臨床用藥研討會拜訪臨床診療專家，了解我國用藥的實(shí)際狀況及需要解決的公共衛(wèi)生健康問題。以艾滋病為例，我國為了有效控制艾滋病蔓延，2003年底出臺“四免一關(guān)懷”政策，開始為符合標(biāo)準(zhǔn)的艾滋病患者提供免費(fèi)治療[6]。根據(jù)抗病毒治療方案中所需藥品情況，國內(nèi)免費(fèi)抗艾滋病病毒藥物分成一線藥物及二線藥物兩類[7]。一線藥物易耐藥且副反應(yīng)強(qiáng)，而我國二線藥物的可及性遠(yuǎn)不如部分非洲地區(qū)，臨床醫(yī)生面臨因藥物短缺而被動改變處方的窘境。

1.2 了解藥企現(xiàn)狀

了解具備生產(chǎn)能力的藥品企業(yè)生產(chǎn)先進(jìn)專利藥物存在的法律障礙。

由于藥物研發(fā)時(shí)間長、投入大，雖然國內(nèi)藥企和科研院所已經(jīng)在進(jìn)行艾滋病藥物的研發(fā)和生產(chǎn)，但是跨國藥企依然控制著中國乃至全球抗艾滋專利藥物的供給。目前我國僅有南京前沿生物技術(shù)有限公司的“艾博衛(wèi)泰”進(jìn)入臨床三期的后期階段，卻因種種問題仍未獲得新藥證書。

我國已經(jīng)有上海迪賽諾等制藥企業(yè)獲得藥品專利池組織(Medicines Patent Pool，MPP)授權(quán)生產(chǎn)二線抗艾滋病藥物原料藥。除此以外，華海制藥公司、深圳東陽光制藥公司也具備生產(chǎn)抗逆轉(zhuǎn)錄病毒藥物的經(jīng)驗(yàn)，既滿足 WHO 的預(yù)合格標(biāo)準(zhǔn)，也具備美國食品藥品監(jiān)督管理局(FDA)要求的最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并已經(jīng)取得MPP藥品專利分許可。然而，中國卻未從MPP取得藥品專利許可來解決國內(nèi)的藥品可及問題。據(jù)吉列德公司聲稱，按照世界銀行的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國屬于收入中等偏上的國家，而吉列德通過MPP救助目標(biāo)主要是低收入或是治療艾滋病面臨較大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的國家，這一規(guī)定致使我國用藥水平遠(yuǎn)不及不具備藥物生產(chǎn)能力的非洲，而人均收入高于我國的巴西卻可以從MPP中獲得艾滋病二線藥物。

1.3 咨詢相關(guān)政策解釋

向知識產(chǎn)權(quán)局、國家衛(wèi)生計(jì)生委、食品藥品監(jiān)管總局、科技部、商務(wù)部、工信部等政府部門咨詢其對我國實(shí)行藥品強(qiáng)制許可的政策建議。

2 研究結(jié)果與分析

2.1 我國有關(guān)藥品專利的立法情況

以我國為代表的眾多發(fā)展中國家簽署了《TRIPs》協(xié)定，這是加入WTO從而獲得成員國市場準(zhǔn)入權(quán)的先決條件，我國作為《巴黎公約》和《TRIPs》協(xié)定成員國，對于藥品專利權(quán)的國內(nèi)立法保護(hù)體系主要由以下幾方面構(gòu)成。

2.1.1 專利法

1979年中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定談判推動了我國第一部專利法的出臺，1984年我國頒布了《專利法》，以法律制度承諾對包括專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)。

1992年1月達(dá)成《中美關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，并據(jù)此對我國《專利法》進(jìn)行了第一次修訂，擴(kuò)大了專利保護(hù)的技術(shù)領(lǐng)域，延長了三種專利保護(hù)期限，增加了可以使用強(qiáng)制許可的情況。 2000年按照國際公約《TRIPs》協(xié)定進(jìn)一步修訂了《專利法》，旨在加大專利保護(hù)力度，簡化專利審批程序。2008年為激勵自主創(chuàng)新，促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，又對《專利法》進(jìn)行了第三次修訂，即為我國現(xiàn)行《專利法》。

現(xiàn)行《專利法》第六章“專利實(shí)施的強(qiáng)制許可”，用11條立法條目對強(qiáng)制許可做出規(guī)定[8]，明確我國在“未充分實(shí)施”“ 壟斷行為”“ 緊急狀態(tài)”“ 非常情況”“ 為了公共利益的目的”“ 公共健康目的”“ 專利依賴”幾種情況下可對專利申請強(qiáng)制許可。

可見2000年以后對于《專利法》的修訂和相關(guān)立法及制度建立，是來自于我國促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步的內(nèi)在動力。

2.1.2 《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》

為進(jìn)一步保護(hù)專利權(quán)，完善其實(shí)施，2001年頒布《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》，并于2010年進(jìn)行修訂。本次修訂明確了取得專利藥品的概念，增加了出于解決公共健康危機(jī)目的頒發(fā)強(qiáng)制許可的規(guī)定。

2.1.3 《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》(2003年31號令)

2003年我國爆發(fā)“非典型性肺炎(SARS)”，這場前所未有的公共衛(wèi)生健康危機(jī)使國內(nèi)專家學(xué)者及立法者達(dá)成共識，即藥品專利權(quán)強(qiáng)制許可制度應(yīng)該在我國發(fā)生公共危機(jī)時(shí)發(fā)揮重要作用。2003年國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》(2003年31號令)，此行政規(guī)章對專利許可實(shí)施的有關(guān)程序做出了規(guī)定。

2.1.4 《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》

2005年我國大規(guī)模爆發(fā)禽流感疫情，進(jìn)一步暴露了我國藥品專利強(qiáng)制許可制度在應(yīng)對緊急公共衛(wèi)生危機(jī)時(shí)不夠完善的問題。2001年《多哈宣言》、2003年《總理事會決議》和2005年《修改 TRIPs 協(xié)議議定書》等國際條約的通過，為我國藥品專利強(qiáng)制許可立法提供了良好的契機(jī)。2006年1月，由國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》(2005年37號令)實(shí)施，進(jìn)一步明確了藥品強(qiáng)制許可的有關(guān)問題，如《專利法》第49條以及《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》等，規(guī)定了強(qiáng)制許可的實(shí)施條件。這一辦法的提出，將《多哈宣言》以及《總理事會決定》中有關(guān)因“公共健康目的”“ 緊急狀態(tài)”“非常情況”“公共利益的目的”而實(shí)施藥品專利強(qiáng)制許可制度具體落實(shí)到國內(nèi)法律層面。例如第二條，明確規(guī)定了導(dǎo)致公共健康問題可申請專利強(qiáng)制許可的幾種傳染病，其中艾滋病居首位。第四條，在面臨公共危機(jī)或緊急、非常情況時(shí)，需要大量治療某傳染病藥品的儲備。國務(wù)院有關(guān)部門可以依據(jù)規(guī)定，批準(zhǔn)強(qiáng)制許可給具備生產(chǎn)能力的企業(yè)。在本條規(guī)定中明確由國務(wù)院有關(guān)主管部門向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請授予專利強(qiáng)制許可的實(shí)施[9-11]。

2.1.5 《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》(2012年64號令)

為了落實(shí)第三次修改后的《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》,國家知識產(chǎn)權(quán)局對2003年頒布的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》和2005年頒布的《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》進(jìn)行整合，公布了新的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》(2012年64號令)(以下簡稱《辦法》)。在第六條、第二十三條、第二十四條分別對因公共利益和公共健康原因申請專利強(qiáng)制許可的一般性操作做出規(guī)定[12]。

2.2 我國在藥品強(qiáng)制許可實(shí)施中存在的問題分析

2.2.1 相關(guān)規(guī)定的實(shí)施效力低下

首先是相關(guān)規(guī)定不統(tǒng)一。目前我國涉及藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)條款分散于幾部法律和規(guī)章制度當(dāng)中，存在矛盾和不統(tǒng)一的問題。

如《辦法》第6條和《專利法》第49條關(guān)于因公共利益實(shí)施的強(qiáng)制許可規(guī)定就存在彼此不符、矛盾和效率低下三方面的問題。立法內(nèi)容雖然含蓋了“國內(nèi)實(shí)施強(qiáng)制藥品發(fā)明專利強(qiáng)制性許可”，但2012年修改的《辦法》第6條涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，與2015年修改的《立法法》第81條“涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章”的規(guī)定不符。在制定艾滋病專利實(shí)施強(qiáng)制許可時(shí)，此辦法第6條的“國務(wù)院有關(guān)主管部門”就要涉及到國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門。2012年國務(wù)院部門機(jī)構(gòu)改革，原食品藥品監(jiān)管權(quán)從衛(wèi)生部分離，成立同級部門“國家食品藥品監(jiān)督管理總局”。但是，按照2012年《辦法》第6條的規(guī)定，不能確定具體國務(wù)院有關(guān)部門是衛(wèi)生行政部門、藥品監(jiān)督管理部門或商務(wù)部門等其他部門。

此外，此辦法僅為專利局部門令，對同屬國務(wù)院有關(guān)部門的其他具有相關(guān)職能的部門效力過低。

其次是“公共”的范圍界定不清晰?！秾＠ā返?9條和第50條都規(guī)定了因“公共”原因可進(jìn)行強(qiáng)制許可，但“公共”所涉及的地域并不相同，專利法第49涉及中國大陸境內(nèi)、專利法50條涉及中國大陸境外的部分國家或者地區(qū)。

第三是操作程序不詳?！掇k法》第6、7條對具備實(shí)施條件的單位的認(rèn)定條件和程序不詳，建議對強(qiáng)制許可請求的提出與受理、審查與決定、審查和裁決，以及終止強(qiáng)制許可請求的審查和決定相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充完善。

2.2.2 企業(yè)對法律和制度了解不足的問題

2016年9月，在國家衛(wèi)生計(jì)生委召開的關(guān)于新藥研發(fā)科技重大專項(xiàng)艾滋病藥物研發(fā)企業(yè)座談會上，與會企業(yè)表示，已獲得MPP授權(quán)并具有生產(chǎn)艾滋病原料藥物的能力和初步具備生產(chǎn)仿制藥物的能力，在中科院等國內(nèi)一流仿制藥實(shí)驗(yàn)室技術(shù)力量支持下，如果原料準(zhǔn)備充分，很快可實(shí)現(xiàn)復(fù)制并批量生產(chǎn)。但是，在討論到有關(guān)藥品專利權(quán)的授予、與MPP的談判、強(qiáng)制許可的操作性等立法及制度問題時(shí)，企業(yè)均表示不了解。經(jīng)在場專利律師初步解釋后，對要付給專利持有人的專利補(bǔ)償金和藥品利潤率表示擔(dān)憂。這充分表明國內(nèi)的制藥企業(yè)對專利強(qiáng)制許可的認(rèn)識不足。

2.2.3 政府部門依職權(quán)行使問題

《辦法》第12條中規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門對授予強(qiáng)制許可的單位需要進(jìn)行推薦”；在《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第4條規(guī)定中要求“治療某種傳染病的藥品在我國被授予專利權(quán)，我國具有該藥品的生產(chǎn)能力，國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)《專利法》第49條的規(guī)定請求國家知識產(chǎn)權(quán)局授予強(qiáng)制許可”。這兩項(xiàng)規(guī)定涉及到兩個(gè)甚至更多部門對被授予藥品專利強(qiáng)制許可單位的研發(fā)能力、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量等方面的詳細(xì)論證。而法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定推薦主管部門，這在沒有國務(wù)院建立的多部門協(xié)調(diào)機(jī)制的情況下很難開展。

《專利法實(shí)施細(xì)則》中第72條第2款提出了強(qiáng)制許可的主要程序，規(guī)定要求證明文件里要有申請單位或個(gè)人具有實(shí)施該專利能力，如在技術(shù)、人員、設(shè)備等方面均有實(shí)施該專利條件的證明，這一系列的工作需要制定相應(yīng)的論證章程及操作細(xì)則，而且必然在面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)導(dǎo)致強(qiáng)制許可程序時(shí)間上的延誤。

在《專利法》第55條中規(guī)定了“應(yīng)根據(jù)強(qiáng)制許可的理由規(guī)定適時(shí)的范圍和時(shí)間”，而這一時(shí)間的長短需要專利人根據(jù)理由消除再次向?qū)＠诌M(jìn)行申請，審核后予以終止，并非提前約定，這一規(guī)定易造成專利相關(guān)藥品的市場恐慌，相關(guān)部門無依據(jù)提前判定。

在《專利法》57條中規(guī)定了被強(qiáng)制許可的專利人應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠砗捅匾慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但沒有規(guī)定具體費(fèi)用和計(jì)算方式，強(qiáng)制許可時(shí)間沒有明確的規(guī)定，生產(chǎn)量沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致可操作性不強(qiáng)。

3 對策與建議

3.1 強(qiáng)化藥品強(qiáng)制許可制度的實(shí)施效力

目前我國藥品專利強(qiáng)制許可相關(guān)法律及制度規(guī)定見于《專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》、《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》、《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制學(xué)科辦法》幾部法律和制度中，約束效力不一，且過于分散，建議整合，提高實(shí)施效力。

3.2 進(jìn)一步明確和調(diào)整藥品強(qiáng)制許可相關(guān)操作規(guī)定

3.2.1 明確界定“公共”的地域范圍

《專利法》第49、50條中對于“公共”所涉及的地域并不相同，49條的公共為中國大陸境內(nèi)，而50條的公共則為中國大陸境外的部分國家和地區(qū)，存在沖突，需要明確和調(diào)整。

3.2.2 明確認(rèn)定實(shí)施的條件和程序

《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》中第6、7條沒有具體可實(shí)施專利的單位認(rèn)定條件和程序，對于“國務(wù)院有關(guān)部門”操作性可依據(jù)力不足，需進(jìn)一步明確規(guī)定提出、受理、請求審查和決定、許可裁決、終止請求和決定的程序，便于有關(guān)部門和企業(yè)操作。

3.3 提高國務(wù)院有關(guān)部門依職權(quán)行使強(qiáng)制許可的可操作性

3.3.1 明確推薦的主管部門

明確《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》中可推薦強(qiáng)制許可單位的國務(wù)院有關(guān)部門，避免在實(shí)際操作過程中因職責(zé)不清而造成的拖延。對于因國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革而造成的依職權(quán)行使部門不清的問題，建議盡快修改相應(yīng)法條或規(guī)章制度。

3.3.2 制定規(guī)章提升實(shí)施效率

對于涉及兩個(gè)以上國務(wù)院有關(guān)部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院制定行政法規(guī)或由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章，以達(dá)到藥品專利強(qiáng)制許可的實(shí)施效力。

3.4 加強(qiáng)專利強(qiáng)制許可制度的普法宣傳工作

根據(jù)實(shí)際調(diào)研情況不難得出我國制藥企業(yè)通過近三個(gè)“五年計(jì)劃”的技術(shù)培育，在國家自然基金、行業(yè)基金、973、863、科技重大專項(xiàng)和國際合作等多種基金支持下，已經(jīng)具備了生產(chǎn)強(qiáng)仿藥和原研藥的能力。MPP是跨國制藥集團(tuán)應(yīng)付強(qiáng)制許可、維護(hù)自身利益的對沖工具，通過設(shè)置許可條件，擁有專利權(quán)的國際藥業(yè)集團(tuán)利用中國企業(yè)的產(chǎn)能，為其生產(chǎn)專供外銷出口的抗艾滋病專利藥在亞非拉等第三世界國家銷售以避免第三世界國家對這些專利藥的強(qiáng)制許可。而我國藥企生產(chǎn)這些MPP高污染艾滋病原料藥物，則承受了高污染附加費(fèi)、低原料藥利潤率、降低原始創(chuàng)新積極性等多方面問題。利弊權(quán)衡需要廣為宣傳。

4 結(jié)語

雖然我國至今沒有因公共健康危機(jī)問題實(shí)施過一件藥品專利強(qiáng)制許可，但是使用藥品專利強(qiáng)制許可是現(xiàn)階段提高我國藥物可及性的備用手段。我國在藥品強(qiáng)制許可制度方面存在諸多問題，需要從立法、制度建設(shè)、普法宣傳等方面進(jìn)行完善和改進(jìn)，以便當(dāng)我國面臨嚴(yán)重公共危機(jī)問題時(shí)，能夠利用完善的藥物強(qiáng)制許可制度，及時(shí)提高藥物可及性，保障公共衛(wèi)生安全和社會穩(wěn)定發(fā)展。