胡欣詣

· 日常生活的哲學思考 ·

反實證主義的“實證主義”
—— 新分析法學哲學品格辨析

胡欣詣

國內(nèi)學界的傳統(tǒng)觀點認為，“分析法學”、“實證主義法學”、“法律實證主義”基本上是相同的概念，分析法學就是哲學中的實證主義思想運用于法學理論的產(chǎn)物。但以哈特、凱爾森為代表的20世紀新分析法學卻是建立在與實證主義哲學極為迥異的哲學立場之上。作為一種法哲學流派，新分析法學雖然在法學上主要繼承了法律實證主義的傳統(tǒng)，但無論是作為哈特法律理論之基礎(chǔ)的日常語言哲學，還是作為凱爾森純粹法學之基礎(chǔ)的新康德主義哲學，它們在哲學品格上都表現(xiàn)出反對實證主義哲學的特征，特別是反對實證主義哲學所具有的經(jīng)驗主義和科學主義的傾向。因此，新分析法學實質(zhì)上是一種反實證主義的法哲學，法律實證主義與哲學實證主義也不是同一種意義上的“實證主 義”。

分析法學；實證主義；反實證主義；哲學品格

一、關(guān)于新分析法學哲學品格的傳統(tǒng)觀點及其質(zhì)疑

由哈特、凱爾森開創(chuàng)的20世紀新分析法學是一個具有濃厚哲學背景的法學流派。要準確把握這一法學流派的要旨，無疑必須對其背后的哲學思想有深入的了解。但是，正如陳銳先生所說，雖然國內(nèi)學界在對分析法學的研究方面多有進展，但對這一法學流派的哲學基礎(chǔ)似乎挖掘得還不夠深入透徹。①陳銳先生這里所說的分析法學雖然包括19世紀奧斯丁的分析法學，但就對分析法學哲學基礎(chǔ)的探究這一問題而言，他所說的分析法學更主要是20世紀的新分析法學。正如他的文章所表明，他主要討論的是分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而奧斯丁時期的分析法學，正如他所說，是早于分析哲學的。在陳銳先生看來，國內(nèi)這方面的研究主要存在三個方面的問題：一是主要關(guān)注分析哲學與哈特法學思想之間的關(guān)系，而對其他分析法學派的學者與分析哲學的關(guān)系討論不夠；二是主要局限于分析哲學中日常語言學派對分析法學的影響的研究，而忽視了分析哲學中形式語言學派對分析法學的影響；三是對分析哲學與分析法學到底有哪些具體的聯(lián)系分析不夠。參見陳銳：《論分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》，載《比較法研究》2010年第2期。也正因如此，在筆者看來，國內(nèi)學界對于新分析法學之哲學背景的把握相對粗疏，甚至存在不少誤解，其集中體現(xiàn)便是對于法律實證主義和實證主義哲學這兩種“實證主義”之間的理論淵源關(guān)系多有混淆，從而對常常以法律實證主義面目出現(xiàn)的新分析法學的哲學品格給出了不甚準確的解 讀。

在國內(nèi)傳統(tǒng)的法理學和法律思想史著作中，由于分析法學在整體上被看作屬于法律實證主義的傳統(tǒng)，很自然地，分析法學就被看作是哲學上的實證主義思想運用于法學理論的結(jié)果。比如，沈宗靈先生在其名作《現(xiàn)代西方法理學》中認為，“實證主義法學（positivist jurisprudence）或法律實證主義（legal positivism）并不是指一個獨立的法學派別，通常泛指以19世紀孔德（Auguste Comte）的實證主義哲學為思想基礎(chǔ)的各種法學，也稱實證法學”。②沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京：北京大學出版社1992年版，第143頁。又如，李桂林和徐愛國兩位先生在其研究分析法學的專著《分析實證主義法學》一書中更是明確認為：“‘分析實證主義法學’是‘實證主義法學’的一部分?！畬嵶C主義’的概念來源于孔德，他把知識的進化分為三個時期，即所謂神學時期、形而上學時期和實證主義時期，他認為實證科學才是真正意義上的科學。把這種實證主義運用到法律領(lǐng)域，便有了實證主義法學?！雹劾罟鹆?、徐愛國：《分析實證主義法學》，武漢：武漢大學出版社2000年版，第1—2頁。而且，沈宗靈、李桂林、徐愛國等先生都一致認為，實證主義法學有廣義和狹義之分，狹義的實證主義法學就是分析實證主義法學，包括19世紀邊沁、奧斯丁開創(chuàng)的分析法學以及20世紀哈特、凱爾森開創(chuàng)的新分析法學。④參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，第143頁；李桂林、徐愛國：《分析實證主義法學》，第1—2頁。又如在何勤華先生主編的《西方法律思想史》一書中即說：“‘分析法學’這一術(shù)語與‘分析實證主義法學’含義相同，在不作詳細劃分的情況下，包括邊沁和奧斯丁的古典分析法學以及20世紀新分析法學。”何勤華：《西方法律思想史》，上海：復旦大學出版社2009年版，第218頁。于是似乎就可以順理成章地說，“實證主義成為分析法學誕生的重要哲學背景”。⑤徐愛國：《分析法學》，北京：法律出版社2008年版，第2頁。更為具體地看，如果說19世紀邊沁、奧斯丁開創(chuàng)分析法學的哲學基礎(chǔ)是同時期孔德開創(chuàng)的實證主義，20世紀哈特、凱爾森開創(chuàng)的新分析法學則被看成是建立在20世紀出現(xiàn)的新實證主義—— 即以分析哲學中的維也納學派為代表的邏輯實證主義—— 的基礎(chǔ)之上。如賈敬華先生即認為，“實證主義哲學中的邏輯實證主義階段是現(xiàn)代分析實證主義法學的主要哲學基礎(chǔ)”①賈敬華：《對分析實證主義法學哲學基礎(chǔ)的批判及反思》，載《南開學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。關(guān)于邏輯實證主義被稱之為“新實證主義”，可參見奧地利哲學家魯?shù)婪颉す贞P(guān)于這方面的專著：魯?shù)婪颉す眨骸缎聦嵶C主義》，韓林合譯，北京：商務印書館1998年版。；而陳銳先生在討論分析哲學與分析法學的關(guān)系時也認為，正是由于新分析法學與新實證主義的這樣一種理論淵源關(guān)系，才使得我們現(xiàn)在可以把“分析法學”和“實證主義法學”基本看作同一個概念：

在哲學史上，分析哲學與實證哲學在一開始是分離的，但是，由于兩者在基本精神上的契合，因此，后來兩者出現(xiàn)了合流的局面，集中的體現(xiàn)就是維也納學派，它既屬于分析哲學陣營，又屬于實證主義哲學陣營，以致后來人們習慣上將兩者籠統(tǒng)地稱為分析實證主義哲學?！S著這兩大哲學流派日益融合，它們在法學領(lǐng)域的代表—— 分析法學與實證主義法學也逐漸地融為一體。今天，我們一般都不區(qū)分分析法學、實證主義法學，而認為分析法學、分析實證主義法學以及法律實證主義三個概念的內(nèi)涵、外延大致相同。②陳銳：《隔閡與落寞：分析法學在近代中國的傳播及其命運》，載《政法論壇》2009年第1期。

黃文藝等先生在《分析法學三論》一文中不僅完全贊同這一觀點，即認為“分析法學”和“分析實證主義法學”、“實證主義法學”以及“法律實證主義”是同義語，并且對分析法學與實證主義的關(guān)系給出了一個在筆者看來十分具有代表性的概括：

實證主義是分析法學的指導思想和內(nèi)在精神。古典分析法學是早期實證主義滲入法學領(lǐng)域的產(chǎn)物，分析法學的發(fā)展也跟實證主義的發(fā)展密切聯(lián)系在一起。實證主義哲學觀影響、支配著分析法學家的思維模式、理論興趣、研究范圍與研究方法，是分析法學保持統(tǒng)一與獨立的思想基礎(chǔ)。③黃文藝、強昌文、段書軍：《分析法學三論》，載《法律科學》1995年第3期。

對于這樣一種主流的傳統(tǒng)觀點，國內(nèi)也有一些學者提出過質(zhì)疑。如孫文愷先生提出，將“分析實證主義法學”簡稱為“實證主義法學”不妥，而應簡稱“分析法學”為宜。因為在他看來，頻現(xiàn)于各類法學作品中的“實證主義法學”與法律實證主義是一對貌合神離的概念，二者雖均與實證主義存在血緣關(guān)系，但其內(nèi)涵卻有很大的差別。實證主義法學是指以“實證”方法對法律現(xiàn)象進行研究的法學派別的總稱，而法律實證主義是指主張法律就是一套規(guī)則體系、“實在法”是法學的研究對象的一個法學派別，其主要代表就是由邊沁和奧斯丁開創(chuàng)、哈特和凱爾森進一步發(fā)展的分析法學。孫文愷先生甚至認為，這一法學派別與當初孔德所倡導的“實證”精神似乎越來越遠。①孫文愷：《“實證主義法學”與法律實證主義》，載《人民法院報》2011年1月7日，第7版。曾莉在其討論實證主義法學和實證主義哲學關(guān)系的文章中也提出不少疑惑，比如：雖然有不少人被稱為實證主義法學家，但他們在著述中卻極少追溯到甚至提及孔德的實證主義哲學，而且，邊沁早在1789年就發(fā)表了其代表作《道德和立法原則導論》，而孔德1798年才出生，其代表作《實證主義教程》1830年才出版第一卷。②參見曾莉：《實證主義法學與孔德實證主義哲學關(guān)系》，載《重慶工學院學報（社會科學）》2008年第6期，第90頁。但曾莉的主要觀點是要說明實證主義法學與實證主義哲學確有聯(lián)系。此外，張曉軍也敏銳地提出，凱爾森的純粹法理論與法律實證主義在哲學基礎(chǔ)、理論建構(gòu)等方面其實并不一致，要說他的法學理論是一種法律實證主義，那也是法律實證主義中的一個“另類”。③參見張曉軍：《法律實證主義的另類—— 對凱爾森純粹法理論的再認識》，西南政法大學碩士學位論文，2010年，第40頁。

不過，總的來說，上述這樣一些質(zhì)疑的聲音似乎尚未得到學界充分的重視。筆者認為，這可能和上述質(zhì)疑并未對構(gòu)成新分析法學之理論基礎(chǔ)的哲學思想與實證主義的哲學思想展開充分的剖析和比較有關(guān)。本文的目的，即擬通過對作為哈特與凱爾森法學理論之基礎(chǔ)的日常語言哲學和新康德主義哲學的理論特征與實證主義哲學的理論特征加以比較，從而凸顯作為一種法哲學的新分析法學迥異于實證主義思想的哲學品格。在本文第一部分結(jié)束前，筆者將借助波蘭著名哲學家科拉考夫斯基（Leszek Kolakowski）關(guān)于實證主義的經(jīng)典論述，對實證主義哲學的基本理論特征作一番剖析，從而以此為參照系展開后續(xù)的討論。

科拉考夫斯基在其關(guān)于實證主義哲學的專著《理性的異化：實證主義思想史》（The Alienation of Reason： A History of Positivist Thought）一書中認為，實證主義哲學的主要理論特征體現(xiàn)在以下四個方面：一是現(xiàn)象主義。即認為傳統(tǒng)哲學中“現(xiàn)象”與“本質(zhì)”的區(qū)別是誤導的，我們只應忠實記錄經(jīng)驗觀察到的現(xiàn)象，對經(jīng)驗以外的東西，諸如傳統(tǒng)哲學所討論的“本質(zhì)”、“精神”、“靈魂”等概念，一概加以擯棄。二是唯名論。唯名論是現(xiàn)象主義的自然延伸。即認為不存在與一般的、抽象的名詞相對應的一般的、抽象的（因此也就不能通過經(jīng)驗觀察到而只能由理性去把握的）事物，而只存在經(jīng)驗所可以觀察到的、個別的、具體的事物，也就是說，只承認個別的具體的事物的本體論地位，所謂一般的、抽象的事物只不過是一種語言或心靈上的虛構(gòu)。三是否認價值判斷和規(guī)范陳述具有認知方面的意義。即認為經(jīng)驗中并沒有諸如“善好”、“邪惡”、“美麗”這樣一些性質(zhì)，經(jīng)驗中也沒有什么讓我們非得服從命令和遵守禁止，這些都只不過是人們的約定俗成。四是科學方法的統(tǒng)一性。即認為在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域，獲得知識的方法在本質(zhì)上都是一樣的，其極端的假設(shè)是認為所有的知識都可以還原為物理學。①參見Leszek Kolakowski， The Alienation of Reason： A History of Positivist Thought， New York： Double Day & Company Inc. 1968， pp.3—9。

根據(jù)科拉考夫斯基的上述描述，筆者擬把實證主義的哲學品格大致概括為兩個方面：一是本體論上和認識論上的經(jīng)驗主義傾向，二是方法論上的科學主義傾向。②筆者認為，科拉考夫斯基關(guān)于實證主義的前三個特征可以概括為一種經(jīng)驗主義的主張，而后一個特征可以概括為科學主義的主張。關(guān)于經(jīng)驗主義、科學主義之為實證主義的哲學品格，下文將有進一步的表述。此外，魯?shù)婪颉す諏嵶C主義的特征也有類似的歸納，可供參考。哈勒認為，實證主義有四個基本特征：第一個特征，認為有且只有一種實在，即感官可以把握的個體對象；第二個特征，認為只有感官經(jīng)驗才是人類認識的源泉；第三個特征，認為不存在本質(zhì)上互有區(qū)別的認識方法，即對知識統(tǒng)一性和科學統(tǒng)一性的假設(shè)；第四個特征，認為非陳述性描述不屬于知識和科學的領(lǐng)域，即價值判斷不屬于知識的范圍。參見魯?shù)婪颉す眨骸缎聦嵶C主義》，第18—19頁。即如博登海默所說：“實證主義作為一種科學的態(tài)度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)?！雹跡. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社1999年版，第127頁。而在接下去的論述中，筆者將表明，新分析法學并不是一種經(jīng)驗主義的學說，也不具有科學主義的傾向，新分析法學在哲學品格上不僅不是實證主義的，恰恰相反，是反實證主義的。并且歸根結(jié)底，作為分析法學主要代表的法律實證主義，并非實證主義哲學在法學中的運用，而是一種不同意義上的“實證主 義”。

二、新分析法學與經(jīng)驗主義

正如艾倫·萊西（Alan Lacey）所說，經(jīng)驗主義和實證主義常常被認為是很接近的兩種哲學傾向。④參見The Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， edited by Ted Honderich， Oxford： Oxford University Press， 2005， p.742。魯?shù)婪颉す眨≧udolf Haller）在其關(guān)于實證主義的專著中也認為，實證主義常常被一般地看作是一種經(jīng)驗主義的啟蒙思潮。⑤參見魯?shù)婪颉す眨骸缎聦嵶C主義》，第16頁。其中最典型的，自然莫過于20世紀分析哲學中的維也納學派，它們既被稱為邏輯經(jīng)驗主義，又被稱為邏輯實證主義。如前所述，傳統(tǒng)的觀點認為新分析法學即是被稱作“新實證主義”的邏輯實證主義運用于法學的結(jié)果。而陳銳先生在《論分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》一文中也認為，分析法學和分析哲學一樣，在本質(zhì)上是經(jīng)驗主義的，經(jīng)驗主義構(gòu)成了兩者共同的精神層面的基礎(chǔ)。⑥參見陳銳：《論分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》，載《比較法研究》2010年第2期。陳銳先生的碩士生張曉軍在其碩士論文《法律實證主義的另類—— 對凱爾森純粹法理論的再認識》中也認為法律實證主義的哲學基礎(chǔ)是經(jīng)驗主義，但對凱爾森純粹法理論的哲學基礎(chǔ)是否是經(jīng)驗主義提出質(zhì)疑。

然而，按照哈特的再傳弟子、當代英美分析法學的代表人物之一布萊恩·比克斯（Brian Bix）教授的看法，新分析法學的創(chuàng)始人哈特恰恰是從反對老的分析法學所具有的那種經(jīng)驗主義傾向起家的。比克斯認為，奧斯丁試圖找到研究法律的“科學”方法，這種科學方法就包括試圖用經(jīng)驗詞項來解釋法律，即“一種對于某人遵守他人命令的經(jīng)驗上可觀察的傾向，以及他人對于不服從所施加制裁的能力?！雹貰rian Bix， “Legal Positivism”， in The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory， edited by Martin P.Golding & William A. Edmundson， Oxford： Blackwell Publishing Ltd.， 2005， p.33.對這樣一種經(jīng)驗主義的進路，比克斯認為哈特是明確表示反對的：

哈特批評了奧斯丁將法律還原為表示傾向和預測的經(jīng)驗詞項的努力……因為若僅僅表明法律的外部可觀察部分，這將錯失法律實踐的一個基本部分：官員和公民把那些法律規(guī)范作為行動的理由接受下來?！切┙邮芰朔傻娜说膽B(tài)度無法輕而易舉地被一個具有更多經(jīng)驗性和科學性的進路所把握，而將法律實踐的這一方面納入考慮所具有的好處促使哈特采取了一種更為“詮釋學的”進路。②Ibid.

對于這樣一種“詮釋學”的進路，哈特在其對以阿爾夫·羅斯（Alf Ross）為代表的斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學的批評中有明確表述。在他看來，羅斯對于什么是理性的、有意義的言談（rational meaningful discourse）持有一種狹隘的經(jīng)驗主義的觀念（a narrow empiricist conception），從而認為法律人通常所使用的那樣帶有規(guī)范意味的法律概念和法律陳述不能作為法律科學的可靠材料，而只有那些與經(jīng)驗科學的陳述具有相同的結(jié)構(gòu)和邏輯的命題才是合適的。③比如把關(guān)于法律有效性或法律義務、法律權(quán)利的陳述解釋成本質(zhì)上是對司法行為的預測，這種預測是與由法律規(guī)定所造成的束縛感相伴隨的。參見H. L. A. Hart， Essays on Jurisprudence and Philosophy， Oxford：Clarendon Press， 1983， p.13。針對這樣一種經(jīng)驗主義的觀點，哈特明確表 示：

對于這樣一種對法律命題進行還原以壓制其規(guī)范性的一面的做法，我的主要反對意見是，它無法表明并解釋人類行為在其純屬巧合的一致性（mere regularities）與那些被規(guī)則所轄制的行為（rule-governed behaviour）之間所具有的那種極為重要的區(qū)別。這樣，它就丟棄了對于理解—— 不僅僅是法律，而且是—— 任何形式的規(guī)范性社會結(jié)構(gòu)來說至關(guān)重要的東西。因為經(jīng)驗科學的方法對于這種理解毫無幫助；我們需要的是一種“詮釋學”的方法，在這樣一種方法中，我們把被規(guī)則所轄制的行為按照它呈現(xiàn)在其參與者眼中的方式給描繪出來，而在這些參與者眼中，這種行為被看成是與一定的共享標準的符合或不符合。①H. L. A. Hart， Essays on Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press， 1983， p.13.

如前所述，我們是用本體論和認識論上的經(jīng)驗主義來概括科拉考夫斯基所說的實證主義的前三個理論特征：現(xiàn)象主義、唯名論、否認價值判斷和規(guī)范陳述具有認知方面的意義。換句話說，實證主義作為一種經(jīng)驗主義，它在本體論上和認識論上持有這樣的觀點，即認為一切現(xiàn)象最終可以并且應當還原為經(jīng)驗現(xiàn)象、一切語詞最終可以并且應當還原為經(jīng)驗詞項、一切陳述最終可以并且應當還原為經(jīng)驗陳述。將這樣一種觀點與哈特這里所說的“詮釋學的”方法兩相比較，我們自可看出，哈特顯然是反對這種經(jīng)驗還原論的，作為其法律理論之哲學基礎(chǔ)的本體論和認識論，不是經(jīng)驗主義，自然也不是實證主義。

同樣，用經(jīng)驗主義來描述分析法學的另一位代表人物凱爾森，這也是存在問題的。我們這里可以提出兩點。

從大的方面看，在一般的哲學層面，凱爾森屬于新康德主義，而邏輯經(jīng)驗主義的產(chǎn)生和發(fā)展，正是與其對于康德和新康德主義知識論的批評分不開的。邏輯經(jīng)驗主義不僅倡導一種新邏輯，同時也倡導一種新的經(jīng)驗主義。斯蒂芬·普利斯特（Stephen Priest）說：“經(jīng)驗主義是這樣一種論題，即認為不存在先天的形而上學知識（a priori metaphysical knowledge），所有的概念都是由經(jīng)驗派生出來的。因此，經(jīng)驗主義就意味著在經(jīng)驗知識（empirical knowledge）之外不存在知識?！雹赟tephen Priest， British Empiricism （second edition）， Abingdon： Routledge， 2007， p.5.但是，傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義始終無法對數(shù)學和邏輯知識的性質(zhì)給出合適的解釋。傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義者，比如密爾、斯賓塞，把數(shù)學和邏輯看成是對于經(jīng)驗的概括，而這一觀點很容易被駁倒?？死蛱卣f，如果說在測量或計算結(jié)果與所運用的數(shù)學知識之間產(chǎn)生不一致，我們通常不會說某個數(shù)學定理錯了，而會認為是我們的測量不夠精確，或計算發(fā)生了錯誤。這就表明數(shù)學的有效性是和經(jīng)驗無關(guān)的。與此相似，邏輯也不是從經(jīng)驗中推導出來的。相反，似乎一切經(jīng)驗考察都預設(shè)了邏輯。如此一來，我們就碰到了一個兩難—— “或是放棄經(jīng)驗主義，或是錯誤的闡釋邏輯和數(shù)學”③克拉夫特：《維也納學派》，李步樓、陳維杭譯，北京：商務印書館1999年版，第25頁。。而從康德到新康德主義的傳統(tǒng)正是選擇了前者，即放棄了經(jīng)驗主義，承認了先天知識的存在。①比如康德就把數(shù)學命題看成是一種先天綜合判斷。邏輯經(jīng)驗主義則是對這樣一種先天知識論的批評，因為在邏輯經(jīng)驗主義者看來，邏輯和數(shù)學的先天有效性并不在于它們是一種先天知識，而在于它們作為一種符號約定所具有的分析性質(zhì)?？死蛱厝缡钦f道：

跳出這一兩難推理的途徑第一次由維也納學派指明了：邏輯和數(shù)學對于經(jīng)驗的實在并不作出任何斷言。邏輯并不提供知識，邏輯并不表述關(guān)于存在物的基本定律，它表述的只是概念次序的基礎(chǔ)。邏輯關(guān)系僅僅是概念關(guān)系，它們不是經(jīng)驗世界中的事實關(guān)系，它們只是符號系統(tǒng)內(nèi)部的關(guān)系。

……

數(shù)學，由于它可以從邏輯演繹而來，也就具有邏輯的特性。②克拉夫特：《維也納學派》，第25—26頁。

正是通過這樣一種對于邏輯和數(shù)學性質(zhì)的詮釋，邏輯經(jīng)驗主義一方面對于傳統(tǒng)經(jīng)驗主義進行了徹底的改造，另一方面又堅持了經(jīng)驗主義的核心思想，而不至于陷入康德或新康德主義那樣的先天主義或理性主義。③同上書，第28頁。當然，在蒯因看來，維也納學派這種對于經(jīng)驗主義的改造依然是不成功的，比如堅持“分析”與“綜合”的兩分就仍然是一種形而上學的主張。參見蒯因的著名論文《經(jīng)驗主義的兩個教條》，W. V. O. Quine， “Two Dogmas of Empiricism”，in From A Logical Point of View，New York： Harper & Row Publishers，1963，pp.20—46。然而，雖然與邏輯經(jīng)驗主義同屬20世紀初期的維也納學術(shù)圈子，凱爾森的哲學立場卻仍然是新康德主義的，而且更為關(guān)鍵的一點或許在于，凱爾森純粹法理論的哲學基礎(chǔ)恰恰更多地來自康德的知識論，而不是康德的道德或法律哲學。④參見Stanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 12， No. 3， 1992， p.322。

從小的方面看，在分析法學內(nèi)部，新康德主義的背景也使得凱爾森的法律實證主義顯得頗為與眾不同。我們都知道，凱爾森的一個基本觀點是堅持“應當”（ought）與“是” （is）二者的分離，認為從“是”推不出“應當”來。正如斯坦利·保爾森（Stanley L. Paulson）所說，這是一種來自新康德主義的二元論：“凱爾森積極主張在‘是’和‘應當’之間存在一種截然的區(qū)分，這個區(qū)分顯然是來自海德堡的新康德主義在方法論上的二元論?！雹軸tanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.324.海德堡的新康德主義又稱新康德主義的西南學派，即是以文德爾班、李凱爾特為代表的新康德主義學派。關(guān)于其方法論上的二元論，詳見下文。正是由于凱爾森的這一理論立場，比克斯于是認為，雖然在某種意義上，凱爾森和奧斯丁一樣是一個“還原論者”，但是，他的還原論并非一種經(jīng)驗主義的還原論?！斑m用于奧斯丁的還原論是一種不同意義上的‘還原論’，它不適用于凱爾森。奧斯丁試圖用經(jīng)驗詞項來說明法律的規(guī)范性方面，但凱爾森卻堅持認為規(guī)范性的東西不能夠被還原為經(jīng)驗性的東西?！雹貰rian Bix， “Legal Positivism”， p.34.不過筆者認為，雖然這里比克斯將凱爾森的反經(jīng)驗主義傾向揭示了出來，但將凱爾森稱之為“還原論”依然會有些誤導。就此而言，或許保爾森對于凱爾森的定位表述得更為準確。在保爾森看來，正是純粹法理論的規(guī)范性維度將凱爾森與他之前的那些法律實證主義者區(qū)別開來，因為在這些法律實證主義者的大多數(shù)作品中所具有的是一種還原的或自然主義的傾向。②參見Stanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.312。因此，凱爾森的法律實證主義是一種不同于傳統(tǒng)的經(jīng)驗實證主義（empirico-positivism）的實證主義，傳統(tǒng)的經(jīng)驗實證主義堅持法律最終可以還原為事實性的東西，而凱爾森卻堅持反對這樣一種做法，用他自己的話來說：像他和斯塔姆勒這樣的從康德的先驗哲學中汲取智慧的法哲學家，就是在和“素樸的經(jīng)驗論的自然主義” （naive empiristic naturalism）作斗爭。③Kelsen， “Rechtwissenschaft und Recht”， 轉(zhuǎn)引自Stanley L. Paulson： “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.312， note 9。

三、新分析法學與科學主義

按照芬蘭哲學家馮·賴特（Georg Henrik von Wright）的說法，實證主義有三個基本信條。一是方法論上的一元論。即認為對于不同對象的科學考察有一種統(tǒng)一的科學方法。二是追求精確的方法論理想。即認為精確的自然科學（尤其是數(shù)學化了的物理學）設(shè)定了一個方法論上的理想標準，包括人文研究在內(nèi)的其他科學都要按此標準來要求自己。三是因果解釋的方法論。簡單說來，就是認為所有的現(xiàn)象（包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象）都可以并應當以一般規(guī)律的方式來加以解釋。④參見Georg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， Ithaca： Cornell University Press，1971， p.4。而在國內(nèi)學界關(guān)于分析法學的主流觀點看來，這樣一種哲學品格也被帶到法律實證主義中來，梁治平先生即認為，“法律實證主義表明了一種哲學立場，由這一立場出發(fā)，法律只是國家制定和頒布的實在法，法學以經(jīng)驗材料為研究對象，‘價值’、‘本質(zhì)’一類形而上之物不在其研究范圍之內(nèi)。這種實證立場具有濃厚的科學主義色彩”，“十九世紀下半葉，科學實證主義思潮全面滲入社會研究各領(lǐng)域，其影響及于法學，于是有法律實證主義”。①梁治平：《法律實證主義在中國》，載《中國文化》第八期，1993年7月，第147頁。又如顧肅先生等認為，“法律實證主義即是作為現(xiàn)代科學主義哲學的一個直接成果出現(xiàn)的”，參見顧肅、小田桐忍：《法律實證主義的哲學基礎(chǔ)與方法論特色》，載《南京大學學報》 （哲學·人文·社會科學）1995年第2期。

關(guān)于新分析法學是否具有科學主義的傾向這個問題，筆者認為可以分兩層來澄清。第一層是如何理解“科學”這個詞，第二層是如何理解“科學主義”這個概念。

在《論分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》一文中，陳銳先生認為，分析法學與分析哲學具有大致相同的旨趣，即科學主義的傾向。支持這一主張的一個重要理由就是，奧斯丁、凱爾森等分析法學的代表人物都希望把法學建成為一門“科學”，比如凱爾森就曾多次提到他的目的是要建立一種“法律科學”。②參見陳銳：《論分析哲學與分析法學之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》，載《比較法研究》2010年第2期。筆者認為，盡管分析法學家明確說要將法學建成為一門“科學”，但是，我們應當注意的是，在不同的西語中，與漢語“科學”相對應的詞，它們各自的意思并不是完全一樣的。比克斯就曾提示說，雖然奧斯丁和凱爾森都把建立法律科學作為自己的目標，但在凱爾森的著作中，德語Wissenschaft一詞卻有著比英語science更為寬泛的外延和更加少的隱含意味。③參見Brian Bix， “Legal Positivism”， p.30。一般而言，英語中的science主要說的就是“自然科學” （或“實證科學”、“經(jīng)驗科學”）。④英語science的這種用法是19世紀才開始固定下來的，而在此之前，science的涵義也比較寬泛。李秀群在《法學的品格》一文中對此有比較詳盡的考證，參見李秀群：《法學的品格》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》2006年第2期，北京：北京大學出版社2007年版，第174頁。然而，德語Wissenschaft卻與之不同。按照弗里茨·瑞因格（Fritz Ringer）的說法：“德語Wissenchaft不是與英語science相等同的詞。”因為“后者意味著使用與自然科學相似的方法，”而在德語的用法中，“任何一種有組織的知識體系就會被稱作（前面是不定冠詞的）eine Wissenschaft”，并且，“與此同時，所有正規(guī)的知識，以及獲取、詮釋和組織這些知識的集體學術(shù)活動，都可以被看成Wissenschaft，或者更為通常的說法是，（前面是定冠詞的）④ie Wissenschaft。因此，die Wissenchaft應當被翻譯成‘學術(shù)’（scholarship）或‘學問’（learning），而不是‘科學’（science），而eine Wissenschaft也不過就是意味著‘學科’（discipline）而已。”而凱爾森的新康德主義前輩文德爾班（Wilhelm Windelband）也曾頗為感慨地說：“幸運的是，德語詞Wissenschaft……比英語和法語的science包含了更多的內(nèi)容?！雹萆鲜鋈鹨蚋窈臀牡聽柊嚓P(guān)于Wissenschaft的說法來自J俟rgen Gebhardt和Barry Cooper為沃格林（Eric Voegelin） 《論美國心靈的形式》 （On the Form of the American Mind）一書所寫的導言，參見Eric Voegelin，On the Form of the American Mind， edited by J俟rgen Gebhardt & Barry Cooper， Baton Rouge： Louisiana State University Press， 1995， p.X。這也就意味著，盡管奧斯丁和凱爾森都把建立一種“法律科學”作為自己法學理論研究的目標，但奧斯丁（作為老分析法學的代表）所說的“法律科學”未必就和凱爾森（作為新分析法學的代表）所說的“法律科學”是一回事。比克斯在談到凱爾森的“法律科學”時就特別強調(diào)：“人們不應過分解讀凱爾森關(guān)于法律‘科學’的論述。”①布萊恩·比克斯：《法理學：理論與語境》 （第四版），邱昭繼譯，北京：法律出版社2008年版，第69頁。比克斯并且舉例說，在德語中， Wissenschaft一詞用來指稱文學理論也是很正常的。

其次，就第二層而言（當然和第一層有關(guān)系），即便分析法學家用到“法律科學”這樣的說法，這也并不意味著他們就持有“科學主義”的傾向。因為，“科學主義”也有其特定的含義，并不是所有建立某種“科學”的主張都可被視作科學主義。按照湯姆·索雷爾（Tom Sorell）對于“科學主義”的界說，“科學主義是這樣一種信念，即認為科學，尤其是自然科學，是人類知識的最有價值的部分，因為它是最權(quán)威、最嚴謹和最有用的”②Tom Sorell， Scientism， London： Routledge， 1991， p.1.。按此界說，則“對于科學主義最為關(guān)鍵的，不是把某事說成是科學的或非科學的，而是具有那種認為科學的東西比非科學的東西有價值得多，或認為非科學的東西只有微不足道的價值的思想”③Ibid.， p.9.。而這種科學主義一個最主要、最集中的表現(xiàn)，就是試圖將被普遍認為已經(jīng)很成熟的自然科學的方法運用到被認為還不太成熟的人文社會科學領(lǐng)域。④比如韋伯斯特辭典對于“科學主義”的界定即是，科學主義是“指一種主張自然科學的方法應該推廣應用到包括哲學、社會科學和人文科學在內(nèi)所有領(lǐng)域的觀點”。轉(zhuǎn)引自梁曉儉：《凱爾森法律效力論研究—— 基于法學方法論的視角》，濟南：山東人民出版社2005年版，第2頁。而這也正是從孔德一直到維也納學派的實證主義的一個基本思想。

與這樣一種科學主義傾向的實證主義相對，也始終存在著與之相反的反實證主義的思潮。其中，在19世紀末20世紀初與以孔德、密爾為代表的老的實證主義相抗衡的主要代表是以德羅伊森（Droysen）、狄爾泰為代表的早期詮釋學傳統(tǒng)，以文德爾班、李凱爾特為代表的新康德主義，和以克羅齊、科林伍德為代表的新黑格爾主義。雖然這些思想流派也各有不同，但他們都具有反實證主義的立場，如馮·賴特所說：“所有這些思想家都拒斥實證主義的方法論上的一元論，并拒絕將精確的自然科學所設(shè)定的模式看成是我們對于實在進行理性理解的一個唯一的、最高的理想?！雹軬eorg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， Ithaca： Cornell University Press，1971， p.5.也因此，這些反實證主義的思想家們的一個突出理論立場就是堅持自然科學與人文科學的兩分，以及方法論上的二元論。這突出表現(xiàn)在文德爾班提出的對于nomothetic和ideographic的區(qū)分。前者用于表示追求普遍規(guī)律的科學，以自然科學為代表；后者用于表示對于個體性的描述性研究，以歷史等人文科學為代表。①nomothetic和ideographic這兩個詞的漢譯有些棘手，學界似乎沒有特別權(quán)威的譯法。在周禎祥和陳波兩位先生所譯的馮·賴特《人文主義和人文科學》一文中，譯者將這兩個詞分別譯為“規(guī)范的”和“表意的”。筆者這里無意展開對于翻譯問題的探討，只將該文中出現(xiàn)這兩個詞的一段話摘引如下，以作為我們理解上的一個參考。在上述文章中談到自然科學和人文科學的差異時，馮·賴特說，“文德爾班用nomothetic（規(guī)范的）和ideographic（表意的）這兩個詞描述這種差異：在自然的研究中我們尋找普遍性和法則，在對人以及人的創(chuàng)造物的研究中我們感興趣的是個別性和唯一性。狄爾泰則利用了Erklaren（解釋）和Verstehen（理解）之間的差異：自然科學通過把現(xiàn)象置于法則之下來解釋現(xiàn)象；在Geisteswissenschaften（精神科學）中，我們則試圖去理解它們的意義和意謂?！瘪T·賴特：《人文主義和人文科學》，載馮·賴特：《知識之樹》，陳波等譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第98頁。那么，既然凱爾森是以新康德主義作為其理論基石的，那么當他說要建立一門法律科學時，他是否在主張科學主義，即以方法論上的一元論為特點的實證主義，就不得不讓人產(chǎn)生疑問了。我們前面已經(jīng)看到，保爾森明確將凱爾森區(qū)分“是”與“應當”的思想來源歸結(jié)為新康德主義在方法論上的二元論。這里，讓我們再來看看凱爾森本人對于純粹法理論與自然科學之間關(guān)系的表述，或許會更有說服力。在《何為純粹法理論》 （“What is the Pure Theory of Law” ）一文中，凱爾森一開頭便對在法律理論性質(zhì)上的兩種不同觀點加以比較：

雖然法律理論—— 或者按照通常對它的稱呼，法理學—— 是最古老的科學之一，但是，對于法律之概念卻沒有被普遍接受的定義。關(guān)于這一對象，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，法律是一種事實，是人的一種確定的行為，它在時空中發(fā)生，并且可以為我們的感覺所感知。事實是自然科學（物理學、化學、生物學、心理學、社會學）的研究對象。因此，根據(jù)這樣一種對于法律的觀點，法理學在本質(zhì)上和自然科學沒什么不同。和這些科學一樣，法理學用某事是或者不是之類的陳述，即是陳述（is-statements），來描述它的對象。而根據(jù)另外一種觀點，法律不是一種事實，而是一種規(guī)范。一個規(guī)范是具有如下含義的一個規(guī)則：某事應當是如此或者被如此做，即便它實際上不是如此或者不被如此做。②Kelsen， “What is the Pure Theory of Law？”， Philosophy of Law： Critical Concepts in Philosophy （Vol.2）， edited by Brian H. Bix， Abingdon： Routledge， 2006， p.146.

……根據(jù)純粹法理論，法律是規(guī)范，或者更準確地說，是一組規(guī)范，一個規(guī)范秩序。既然法理學的對象是一個規(guī)范秩序，而規(guī)范的含義在于某事應當被做，人們應當以一定的方式行為，那么法理學就不能像自然科學描述它們的對象—— 用是陳述—— 那樣來描述它的對象，而只能用應當陳述（oughtstatements）。①Kelsen， “What is the Pure Theory of Law？” p.147.

正如純粹法理論將法律和自然分開，從而將法理學與自然科學分開一樣，它也將法律與道德分開，從而將法理學和倫理學分開。就此兩方面而言，它是一種“純粹的”法律理論。②Ibid.， p.150.

由此可見，如果說科學主義更多說的是人文社會科學將自然科學視為自己學科建設(shè)的理想目標的話，那么凱爾森不僅不是這樣一種科學主義，甚至還是一種反科學主義。③結(jié)合我們前面對于德語Wissenschaft一詞的討論，筆者認為，與其說凱爾森的純粹法理論是一種“科學主義”，倒不如說它是一種“學科主義”來得更為適當。

讓我們繼續(xù)實證主義與反實證主義之爭的進程，接著來看看哈特是否持有科學主義的主張。在20世紀，實證主義的新版本邏輯實證主義出現(xiàn)了，它也構(gòu)成了分析哲學的主流。但是，馮·賴特提醒我們：“要是把分析哲學整個地看成是一個實證主義的品牌，那將大錯特錯。”④Georg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， p.9.因為，盡管實證主義的精神在分析哲學中占據(jù)優(yōu)勢，但是，在分析哲學中還有一股不小的反實證主義的勢力，這就是日常語言哲學。馮·賴特說：“它的主要靈感來源是維特根斯坦的后期哲學，而它的繁榮則是在20世紀50年代的牛津。就這一分支而言，它在本性上是傾向于反對實證主義的，盡管這種傾向直到最近為止仍是潛在的而非顯在的。”⑤Ibid.按照馮·賴特的這種說法，作為日常語言學派的一員，哈特在理論傾向上也應當是反實證主義的，而這一點也恰恰和我們在前面所說的哈特在法學研究中所提倡的“詮釋學的”方法相呼應。哈特的再傳弟子比克斯即明確認為，哈特所批評的那些具有經(jīng)驗主義傾向的法學理論同時也是一種科學主義的產(chǎn)物：

把法律研究置于“科學的”基礎(chǔ)—— 見解的客觀和純粹—— 之上的嘗試，促使早期的法律實證主義者試圖創(chuàng)立一種理解法律行為和法律概念的嚴格的經(jīng)驗方法，因而把它們理解為過去、現(xiàn)在或未來事實的功能。法律理論中的這種研究起源于一種更為廣博的探究，即為社會科學尋找一種與“硬科學” （hardsciences） （例如，物理學與化學）相匹配的“科學”方法，從而理論建立在對事件“客觀”觀察的基礎(chǔ)之上，并且其他理論家可以輕易地復制或確認這些事件（用更為技術(shù)化的語言說，法律中的“規(guī)范”還原成了“經(jīng)驗”）。因此，我們分析法律規(guī)則的根據(jù)是：公民過去服從的傾向，立法者對特殊語言類型的使用，將來強加制裁的可能性，法官可能怎么做的預測等。①布萊恩·比克斯：《法理學：理論與語境》 （第四版），第42—43頁。

如前所述，哈特認為，在像法學這樣的社會科學中，單單經(jīng)驗科學的方法是不夠的，我們真正需要的是一種“詮釋學”的方法，比克斯將這稱之為哈特針對法學研究上傾向于“科學化”、“客觀化”的“科學情結(jié)”的一種“詮釋學轉(zhuǎn)向”。②參見Brian Bix，“H. L. A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory”， SMU Law Review， Vol 52， 1999，p.168。這里，筆者想就陳銳先生的觀點進行商榷。在《論分析法學與分析哲學的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》一文中，陳銳先生認為，哈特的這種詮釋學方法是精神科學的獨特方法，是以狄爾泰為代表的早期詮釋學家為反對奉自然科學方法為圭臬的科學主義而提出來的。但是，陳銳先生并沒有將這樣一種思潮稱為反科學主義，而卻將其認為是“一種新的科學觀和新的科學方法”，從而似乎也就可以看作是一種新的“科學主義”。當然，對于一個術(shù)語，有時候是可以有不同理解的。但是，通過上述分析我們可以看到，實證主義傳統(tǒng)與詮釋學傳統(tǒng)正是兩種相對的思想傾向，用一頂似是而非的“科學主義”帽子將兩者硬拉到一起，這不利于我們理解分析法學的性質(zhì)。由此可見，哈特的法律理論不僅在本體論和認識論上與經(jīng)驗主義針鋒相對，而且在方法論上也與科學主義捍格不入，確如馮·賴特所說，“它在本性上是傾向于反對實證主義的”。

四、新分析法學：實證主義、反實證主義和超越實證主義

根據(jù)前面兩部分的分析，筆者的觀點是，作為新分析法學的創(chuàng)始人，哈特和凱爾森的法律理論在其本體論和認識論上不是一種經(jīng)驗主義的理論，在方法論上也不是一種科學主義的理論，從而就其整個哲學品格而言，新分析法學不僅不是實證主義的，恰恰相反，它從一開始就是一種具有反實證主義品格的法哲學。

那么如此一來，通常將新分析法學稱作“法律實證主義”，豈不是名不符實了？這個問題略有些復雜。借用保羅·帕里尼（Paolo Parrini）和韋斯利·薩爾蒙（Wesley C. Salmon）的說法，“實證主義”現(xiàn)在已經(jīng)是一個聲名狼藉并且被普遍誤解的名詞。③參見Poalo Parrini， Logial Empiricism： Historical & Contemporary Perspectives， edited by Wesley C. Salmon & Merrilee H. Salmon， University of Pittsburg Press， 2003， p.1。在筆者看來，法律實證主義與實證主義哲學共享“實證主義”這一名號的事實，正是導致我們諸多混淆的一個主要原因。波斯納早就指出了這一 點：

這是另外一個很不幸的語詞選擇，因為法律實證主義與哲學實證主義完全不是一回事。法律實證主義可能指法律責任不取決于道德責任，……或者（更強烈的法律實證主義）指法律只能出自法官和其他有正當授權(quán)的政府官員……但無論是哪種法律實證主義，重要的一點是實證法都不必然基于自然法或要接受自然法的審 查。

哲學實證主義是這樣一種觀念，認為只有可以感覺的東西才是真實的，簡而言之，就是“眼見為實”?！ㄕ軐W實證主義）這一形而上的概念與法律實證主義的惟一相同之處只是它們都不相信含混的實體……①波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第26頁。

此外，比克斯在《牛津法律理論詞典》中對于這一問題給出了更為斬釘截鐵的結(jié)論：“法律實證主義與奧古斯特·孔德的社會學實證主義，以及20世紀20年代的維也納學派主張的邏輯實證主義沒有什么聯(lián)系?！雹诓假嚩鳌. 比克斯：《牛津法律理論詞典》，邱昭繼等譯，北京：法律出版社2007年版，第129頁。

那么，法律實證主義與實證主義哲學何以不是同一個“實證主義”呢？筆者認為，雖然上面我們所引波斯納的那段論述已經(jīng)為我們勾勒出其間的一些梗概，但要真正深入、充分地回答這個問題，還需要我們對法律實證主義和實證主義哲學各自產(chǎn)生發(fā)展的脈絡(luò)加以細致梳理。這當然不是本文所能夠予以處理的。筆者這里只是想通過對“實證的” （positive）這個詞的一些分析來對這個問題做一點初步的探討。

筆者的一個基本觀點是，法律實證主義與實證主義哲學之所以不是同一個“實證主義”，很重要的一個原因在于它們用“實證的”這一詞所表達的是不同的對象，因而具有不同的含義。法律實證主義之為“實證的”，是因為它是一種將法學研究的對象限定在“實在法” （positive law）領(lǐng)域中的一種理論。在這個意義上，它是和自然法理論相對而言的。而按照菲尼斯的解釋：“實在法”這個概念的拉丁文是jus positivum，它是中世紀就產(chǎn)生的一個哲學用語，目的在于將法律理論引向?qū)τ诜蓽Y源的研究，positivum來自動詞positum，是拉丁語“制定的”的意思。③參見The Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， edited by Ted Honderich， Oxford： Oxford University Press，2005， p.500。英文原文是用laid down來翻譯拉丁語positum，應有“放下的”、“制定的”這些意思。而實證主義哲學之為“實證的”，是因為它是受實證科學（positive science）的激發(fā)而產(chǎn)生的一種哲學思潮。在這個意義上，它是與形而上學相對而言的。實證主義者利特瑞在《法蘭西語言詞典》中對于“實證的”一詞的解釋則體現(xiàn)出實證主義哲學對于“實證的”意義的理解：“依據(jù)事實，依據(jù)經(jīng)驗，依據(jù)后驗概念的，與依據(jù)先驗概念的先對，例：實證科學?！雹侔喝抢铡た死漳R里埃蒂：《實證主義》，管震湖譯，北京：商務印書館2001年版，第4頁。

可見，在“實在法”和“實證科學”這兩個概念中，“實證的”具有不同含義，而“實在法”這個概念的產(chǎn)生甚至早于“實證科學”的概念，因此，說法律實證主義是在實證主義哲學的影響下而建立起來的一種法律理論，我們對于這種說法似乎就應當重新加以審視。筆者認為，艾倫·萊西的說法或許更為準確：“法律實證主義在一般意義上與實證主義分享某些精神和誘因，并且在大約同時期產(chǎn)生，但事實上它是以一種相當獨立的方式發(fā)展的?！雹赥he Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， p.743.

最后，就當代的新分析法學約略說兩句。在法學背景方面，由于新分析法學的創(chuàng)始人如哈特、凱爾森所秉持的主要是法律實證主義的傳統(tǒng)，這也就使得新分析法學主要地體現(xiàn)為一種法律實證主義，這自然也就是認為我們可以把“分析法學”與“法律實證主義”等而視之并創(chuàng)造出“新分析實證主義法學”這一說法的由來。③筆者認為，“新分析實證主義法學”這一提法在國內(nèi)學界較為廣泛的使用，很可能是和博登海默《法理學：法律哲學與法律方法》一書在國內(nèi)學界的廣泛影響有關(guān)。博登海默在書中認為法律實證主義在分析法學中表現(xiàn)尤為突出，因此即將分析法學稱為“分析實證主義”，沈宗靈先生《現(xiàn)代西方法理學》中關(guān)于“分析實證主義”的提法似乎也是來自博登海默。參見E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社1999年版，第117頁。但是，在國外學界，“分析實證主義”這一提法似乎并不多見，更多的是單獨使用“分析法學”或“法律實證主義”這樣的提法。然而，如果我們從哲學的大背景下來看， 這一說法可能就有些局限。雖然一般來說，哈特和凱爾森同被看為新分析法學的創(chuàng)始人，但當代流行于英美的分析法學，就其哲學傳統(tǒng)而言，更多地是來自哈特。④正如比克斯所說：“因為凱爾森的許多重要著作都是用德語寫的（直到最近才陸續(xù)有人翻譯過來），還因為他是在一種不同的哲學傳統(tǒng)（受康德強烈影響的歐洲大陸傳統(tǒng)）中寫作，所以他的著作沒有成為英語世界法律理論發(fā)展的主流（雖然凱爾森在許多國家比哈特更知名也更有影響）?！辈既R恩·比克斯：《法理學：理論與語境》 （第四版），第68頁。由于哈特創(chuàng)造性地將日常語言的分析哲學與英國傳統(tǒng)的分析法學結(jié)合在一起，由此產(chǎn)生的新版本的分析法學就直接成為分析哲學的一個哲學分支部門，即分析傳統(tǒng)的法哲學。⑤這最顯著的表現(xiàn)在哈特就任法理學教授后，奧斯汀在寫給哈特的賀信中說：“我非常高興地看到哲學帝國用這種方式又侵吞了另一個領(lǐng)域，更不用說為你將在這一領(lǐng)域做出優(yōu)異成績而歡喜了?！蹦莨爬とR西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，北京：法律出版社2006年版，第181頁。需要注意的是，分析哲學一般而言是與所謂的“大陸哲學” （或“歐陸哲學”）相對而言的，而主要在分析哲學傳統(tǒng)下發(fā)展的新分析法學，其作為一種“分析”傳統(tǒng)的學說，已經(jīng)逐漸脫離了19世紀與哲理法學、歷史法學、自然法學等相對而言的那種分析法學所處的思想環(huán)境和學術(shù)背景，而更多地具有了與大陸哲學相對而言的那種分析哲學傳統(tǒng)的意義。因此，當我們談到當代英美分析法學時，仍然將其等同于法律實證主義，這在筆者看來似乎不利于我們把握英美法哲學的學術(shù)脈絡(luò)。事實上，如果從分析哲學的視角來看，不僅僅是以哈特、拉茲等人為代表的法律實證主義是分析法學，包括以德沃金、菲尼斯為代表的自然法理論，布萊恩·萊特（Brian Leiter）為代表的法律現(xiàn)實主義（自然化的法理學）等等也都應當被看作是當代英美分析法學的不同流派。而之所以如此，是因為它們共同構(gòu)成了分析哲學大傳統(tǒng)之下的法哲學小傳統(tǒng)，這突出表現(xiàn)在它們所討論的是一些共同的問題①比如，比克斯認為，分析法哲學的一個核心問題便是對于法律之本性（the nature of law）的探究，就此而言，雖然傳統(tǒng)的自然法理論更多地是一種道德性的主張并因此與分析哲學不甚契合，但是“還是有一種基于自然法的預設(shè)而展開的關(guān)于法律本性的論證路線，它提供了與法律實證主義者相比肩的關(guān)于法律之本性的分析性主張。在當代，關(guān)于法律之本性的自然法理論的最好例證便是約翰·菲尼斯的著作?！盉rian Bix， “On Philosophy in American Law： Analytical Legal Philosophy”， On Philosophy in American Law， edited by Francis J. Mootz III， New York： Cambridge University Press， 2009， p.103.也就是說，菲尼斯同樣是一個分析傳統(tǒng)中的法哲學家，只不過他在法學理論方面更多地是挖掘了自然法的理論資源而已。，使用的是一些共同的概念②比如，博登海默就認為，由于德沃金對于“權(quán)利”、“義務”、“規(guī)則”和“原則”等基本法律概念進行了廣泛的分析，因而應該被認為是一個新分析法學家。參見E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，第127頁。，并且在風格上都表現(xiàn)為與傳統(tǒng)大陸哲學所不同的對于邏輯嚴密的論證和清晰無歧義的遣詞行文的強調(diào)。③杰里米·瓦爾德隆（Jeremy Waldron）在談到英美法哲學中的分析方法時便認為，法哲學家們運用的所謂分析性方法（analytic methodology）主要是概念分析和嚴格論證（rigorous argument），而這種分析性方法又主要來自哲學中的其他領(lǐng)域，尤其是道德哲學和語言哲學。參見Jeremy Waldron， “Legal and Political Philosophy”， Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law， edited by Jules Coleman & Scott J. Shapiro， Oxford： Oxford University Press， 2004， p.375。

總之，由哈特、凱爾森開創(chuàng)的新分析法學，在法學上來自于法律實證主義傳統(tǒng)，在哲學上卻是建立在反實證主義的思想脈絡(luò)之上，而就其作為一種法哲學在當代的發(fā)展而言，正逐漸超越傳統(tǒng)作為與自然法對立的法律實證主義立場，成為一種兼容各種理論立場的新的法理學傳統(tǒng)。

（責任編輯：韋海波）

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2095-0047（2017）03-0093-17

胡欣詣，上海電機學院馬克思主義學院講師。

本文為“上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃”科研項目“法律實證主義與哲學實證主義關(guān)系辨析”（項目編號：15U12）的階段性成果。