□ 劉 亮

我國憲法慣例研究之回顧、反思與展望

□ 劉 亮

作者：劉亮，華東政法大學(xué)博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)。郵編：200042

我國憲法慣例的研究起步于上世紀(jì)80年代，經(jīng)歷1984年左右～1993年、1993年～2008年左右、2008年左右至今三個階段的發(fā)展，理論體系基本形成。當(dāng)前憲法慣例的研究存在四個方面的問題：研究目的不明確、基礎(chǔ)理論研究薄弱、創(chuàng)造性研究不足和制度性研究不夠。憲法慣例的甄別、憲法慣例制度的構(gòu)建、運用憲法慣例解決我國憲法實施的困境等問題是憲法慣例研究的必然方向。

憲法慣例 憲法變遷 憲法實施 制度構(gòu)建

成文憲法之外，政府和公民在政治生活中要遵守一定的政治道德、優(yōu)良傳統(tǒng)或某些政治準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則不是法律，在學(xué)理上有不同的稱謂，英國的密爾稱之為“不成文的憲法準(zhǔn)則”，戴雪稱“憲法慣例”，安森稱“憲法習(xí)慣”，我國早期譯著譯為“憲典”。[1](P56)鑒于“憲法慣例”已為通說，故本文將采用此名稱。新中國有關(guān)憲法慣例的研究起步于上世紀(jì)80年代*民國時期，有憲法學(xué)者研究憲法慣例，包括費鞏、錢端升、王世杰等在其撰寫的專著中都有涉及，樓邦彥關(guān)于憲法慣例的研究最為深入，發(fā)表《憲法及憲法慣例》，(國立清華大學(xué)《社會科學(xué)》第四卷第一期，1947年10月)，考慮到目前的研究極少引用民國時期的研究成果，沒有明顯的證據(jù)證明兩個時期的研究存在延續(xù)性，故本文僅以建國后的研究為分析對象。，起初是對國外尤其是英國憲法慣例理論與實踐的介紹。90年代起，有憲法學(xué)者對憲法慣例的基礎(chǔ)理論進行系統(tǒng)研究，并將我國政治實踐中某些行為或現(xiàn)象認(rèn)定為憲法慣例。此后，學(xué)者對憲法慣例的研究呈現(xiàn)多元化。遺憾的是，這些研究成果并未解決憲法慣例在我國法治實踐中的定位問題，對于現(xiàn)實缺乏解釋和指導(dǎo)意義，而且憲法學(xué)界的主流對憲法慣例的研究持謹(jǐn)慎態(tài)度，甚至反對憲法慣例本土化的研究。正如樓邦彥先生在半個多世紀(jì)前對于憲法慣例研究的評價，“一個國家實際上政治制度運用的情形，有時候并無任何成文法則的根據(jù)，其支配的因素往往是憲法慣例；如果說這是政治問題，不屬于憲法學(xué)的范圍，我們的確難以設(shè)想一個憲法學(xué)者竟能置此類重要問題而不問?！盵2]為了推進憲法慣例研究與實踐需求的對接，促進憲法慣例理論體系的完善，筆者擬就我國憲法慣例的研究作系統(tǒng)的回顧與思考*憲法慣例在我國憲法學(xué)理論范疇內(nèi)相對屬于較冷門的問題，筆者于2016年1月28日18：30在中國知網(wǎng)(http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx)以“憲法慣例”為題名進行檢索，共檢索論文35篇，其中期刊論文30篇，碩博士學(xué)位論文5篇；以“憲法慣例”為主題詞進行檢索，共檢索論文130篇，碩博士學(xué)位論文30篇，但大部分論文僅涉及到憲法慣例相關(guān)內(nèi)容，并無對憲法慣例的專門研究。若僅以這些文獻為分析對象，無法對我國憲法慣例研究有全面的把握。實際上，在有關(guān)憲法變遷、憲法淵源、憲法發(fā)展、不成文憲法、憲法修改、憲法解釋等多個憲法學(xué)主題內(nèi)的研究，多有涉及憲法慣例的研究，筆者力求全面反映憲法慣例研究情況，因此將這些憲法學(xué)主題內(nèi)具有代表性的研究成果納入分析范圍。此外，筆者還選取對憲法慣例介紹較早、較全面或較有特點的憲法學(xué)教材作為分析對象。。

一、憲法慣例研究的三個歷史階段

根據(jù)憲法慣例研究的代表性成果出現(xiàn)的時間，筆者擬將我國學(xué)者有關(guān)憲法慣例的研究分為三個階段：第一階段為1984年左右～1993年；第二階段為1993年～2008年左右；第三階段為2008年左右至今。

第一階段的時間定位從1984年左右至1993年，從以龔祥瑞教授為代表的國內(nèi)學(xué)者引介國外憲法慣例到有關(guān)憲法慣例基本理論體系的形成。這一時期，學(xué)者有關(guān)憲法慣例的認(rèn)識主要來源于以英國為代表的西方國家的憲法實踐，有關(guān)憲法慣例的研究重在對國外理論的引介和轉(zhuǎn)述*國內(nèi)著作包括：龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社，1985.許清.中國憲法教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1989.孫丙珠.西方憲法概論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1990.譯著包括：[英]惠爾.現(xiàn)代憲法[M].甘藏春等譯.寧夏:寧夏人民出版社，1989.。

這一時期研究的特點非常明顯，即介紹國外有關(guān)憲法慣例理論與實踐。部分學(xué)者在其他問題的研究中涉及憲法慣例，如有學(xué)者在研究憲法監(jiān)督理論與實踐時認(rèn)為應(yīng)將憲法慣例納入憲法監(jiān)督范圍內(nèi)，并認(rèn)為“我國實際上也存在著憲法慣例”，“應(yīng)該引起注意，并應(yīng)該展開討論”。[3](P31)有學(xué)者在研究憲法的演變與修改時，將憲法慣例視為憲法演變的一種形式，并將“執(zhí)政黨的修憲建議權(quán)”視為我國的憲法慣例。[4]這些研究引用英美憲法慣例理論與實踐成果，作為論證其他問題的理論支撐，并未對憲法慣例做專門研究。總體而言，這一時期在介紹英美法系國家憲法慣例的基礎(chǔ)上，國內(nèi)學(xué)者初步接觸憲法慣例的概念及相關(guān)理論。

第二階段的時間定位從1993年至2008年左右，從以徐秀義、韓大元兩位教授為代表的國內(nèi)學(xué)者形成有關(guān)憲法慣例基礎(chǔ)理論的體系性研究成果開始到有學(xué)者用憲法慣例理論解釋我國政治實踐中的憲法現(xiàn)象。筆者之所以將這一時期的開端定于1993年，是因為這一年徐秀義、韓大元兩位教授合著的《憲法學(xué)原理(上)》成為國內(nèi)第一本系統(tǒng)闡述憲法慣例基礎(chǔ)理論的憲法學(xué)教材，是之后有關(guān)憲法慣例研究最常引用的文獻。書中專設(shè)憲法慣例一章，對憲法慣例的概念、主要國家的憲法慣例、憲法慣例形成的原因、憲法慣例的作用、憲法慣例影響憲法的方式及發(fā)展趨勢等問題做出全面的回答，并總結(jié)我國存在的5方面的憲法慣例，奠定我國學(xué)者有關(guān)憲法慣例研究的基礎(chǔ)。[5](PP90-107)此后，多位學(xué)者在文章中對該書的觀點進行補充，多本教材吸納該書的觀點，至2008年韓大元教授主編的《比較憲法學(xué)(第二版)》[6]中，有關(guān)憲法慣例基礎(chǔ)理論趨于完善。

這一時期，憲法學(xué)者在其他憲法問題的研究中同樣涉及憲法慣例，如有學(xué)者將憲法慣例作為憲法變遷的形式之一*關(guān)于憲法慣例與憲法變遷的關(guān)系，代表性觀點是“通過慣例來變遷憲法”。參見秦前紅.論憲法變遷與市場經(jīng)濟發(fā)展的非對應(yīng)性[J].法學(xué)評論，1996(4).；有學(xué)者就憲法慣例是否為憲法淵源表示不同意見*大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同憲法慣例是我國的憲法淵源，童之偉教授對此予以否認(rèn)，認(rèn)為：“我國目前只有包括歷次通過的修正案在內(nèi)的《中華人民共和國憲法》是我國憲法的淵源。除此之外沒有其他憲法淵源?！眳⒁娡畟?，殷嘯虎.憲法學(xué)[M].上海：上海人民出版社、北京大學(xué)出版社，2009.；有學(xué)者將憲法慣例視為憲法發(fā)展的途徑之一*如蔣碧昆、劉茂林兩位教授認(rèn)為：“創(chuàng)設(shè)憲法慣例是中國憲法發(fā)展的途徑之一?！眳⒁娛Y碧昆，劉茂林.改革與中國憲法發(fā)展[J].法商研究，1994(2).；有學(xué)者將憲法慣例作為憲法解釋的方式*王廣輝教授認(rèn)為：“通過在憲法實踐中創(chuàng)造憲法慣例來對憲法進行解釋?！眳⒁娡鯊V輝.憲法解釋與憲法理解[J].中國法學(xué)，2001(4).。

這一時期的研究特點是圍繞初步形成的體系性憲法慣例理論，通過兩種進路有意或無意地完善憲法慣例理論體系，一是直接對憲法慣例理論進行研究，二是通過其他憲法學(xué)問題的研究為憲法慣例理論體系的完善提供源泉。

第三階段的時間定位從2008年左右起，2007年～2009年間圍繞憲法慣例的研究出現(xiàn)明顯的新思路，主要研究成果見諸馬嶺教授《憲法原理解讀》[7]、強世功教授《司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》[8]和《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》[9]、喻中教授《政治慣例：成文憲法之外的政治習(xí)慣法》[10]。學(xué)界就我國憲法慣例的認(rèn)定以及如何正視我國的憲法慣例展開激烈爭論，有學(xué)者對強世功教授的觀點進行質(zhì)疑*強世功教授認(rèn)為：“憲法慣例是中國不成文憲法的主要淵源之一?！眳⒁姀娛拦?中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角[J].開放時代，2009(12).姚岳絨教授認(rèn)為：“憲法慣例不是我國的憲法淵源。”參見姚岳絨.關(guān)于中國憲法淵源的再認(rèn)識[J].法學(xué)，2010(9).；與此同時，有學(xué)者從不同的角度對本土法治資源中的憲法慣例進行論證*鄧少嶺教授認(rèn)為：“我國的憲法慣例是變動社會中不可缺少的彈性機制?！眳⒁娻嚿賻X.通過習(xí)慣發(fā)展法律——未定型社會中的法律彈性[J].廣西社會科學(xué)，2011(11).高其才教授認(rèn)為：“當(dāng)代中國存在許多憲法習(xí)慣、憲法慣例，我們應(yīng)當(dāng)更全面、更理性的認(rèn)識當(dāng)代中國憲法的習(xí)慣，更重視內(nèi)生規(guī)范的總結(jié)?！眳⒁姼咂洳?當(dāng)代中國憲法中的習(xí)慣[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2014(1).。這一時期，學(xué)者對我國憲法慣例的認(rèn)定已經(jīng)逐漸擺脫徐秀義、韓大元兩位教授在1993年總結(jié)的五方面憲法慣例，采取更為開放的態(tài)度，且論證更為細(xì)致。當(dāng)然，這其間混雜著政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)方法論的論爭，政治憲法學(xué)重視憲法慣例的價值，而規(guī)范憲法學(xué)者則警惕憲法慣例對于憲法規(guī)范的“篡改”。

這一時期有關(guān)憲法慣例的研究呈現(xiàn)本土化、多元化、實踐性特征，本土化并非是說在此之前學(xué)者未意識到我國憲法慣例的存在，只是之前的研究更重視理論體系的建構(gòu)，本土憲法慣例只是作為理論的補充，實非研究的重點。2008年前后至今有關(guān)本土憲法慣例的研究無論是廣度還是深度都實現(xiàn)了飛躍。多元化是指憲法慣例研究的角度、路徑、觀點更為多樣；實踐性是指研究所關(guān)注的問題更為具體和現(xiàn)實，理論研究成果對實踐更具有指導(dǎo)意義。

二、憲法慣例研究中的不足

從上文我國學(xué)者關(guān)于憲法慣例研究的內(nèi)容來看，相關(guān)的研究取得了不少有價值的成果，但研究呈現(xiàn)出的問題同樣明顯，主要體現(xiàn)在以下四個方面。

(一)研究目的不明確

從國內(nèi)學(xué)者的研究來看，研究目的顯然是不明確的，而恰恰是因為研究目的的不明確，導(dǎo)致在是否應(yīng)該研究憲法慣例的問題上都存在爭議，這在任何一個其他憲法學(xué)理論研究中都是不常見的。

從我國學(xué)者有關(guān)憲法慣例研究的第一階段情況可知，我國學(xué)者研究憲法慣例之肇始，并不是因為我國法治實踐中出現(xiàn)憲法慣例，迫切需要理論研究的回應(yīng)，而是在系統(tǒng)介紹英美憲法學(xué)研究成果的過程中，無法回避對憲法慣例的介紹。這一時期學(xué)者即使提及我國存在的憲法慣例，也是基于英美憲法慣例的概念和特征，將我國法治實踐中的疑似對象冠以憲法慣例之名，至于我國是否存在憲法慣例則未經(jīng)嚴(yán)密論證。第二階段，學(xué)者總結(jié)有關(guān)憲法慣例的基礎(chǔ)理論，其分析對象依然是英美憲法慣例，正因為如此，學(xué)者在列舉我國憲法慣例時標(biāo)準(zhǔn)不一、數(shù)量差異大*一般學(xué)者認(rèn)為我國存在3至5項憲法慣例。章志遠教授認(rèn)為有7項，參見章志遠.憲法慣例的理論及其實踐[J].江蘇社會科學(xué)，2000(5).胡錦光教授認(rèn)為有15項，參見胡錦光.中國憲法慣例研究[J].中國法學(xué)(英文版)，2014(1).梁衛(wèi)華講師認(rèn)為有22項，參見梁衛(wèi)華.中國憲法慣例研究[J].廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報，2006(1).，至于這些憲法慣例認(rèn)定的依據(jù)、認(rèn)定這些憲法慣例的意義則未予回答。在有關(guān)憲法變遷的研究中，憲法慣例作為憲法變遷的方式之一，在論述憲法慣例這種憲法變遷方式時，所運用的要么是國外憲法慣例的實例，要么是國內(nèi)學(xué)者總結(jié)的憲法慣例的基礎(chǔ)理論，對于研究我國憲法慣例的目的依然不明。同樣的情況體現(xiàn)在有關(guān)憲法淵源的研究之中。如果憲法慣例的研究僅僅是為服務(wù)于其他憲法學(xué)概念理論體系的構(gòu)建，則不具有獨立的研究價值。

在憲法慣例研究的第三階段，有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觥爱?dāng)代中國的法學(xué)研究，如果要立足于中國政治生活的現(xiàn)實，如果要結(jié)合中國法律生活的真實情況，如果要適應(yīng)中國改革和發(fā)展的當(dāng)前需要和長遠需要，就必須直面這樣的政治習(xí)慣?！盵8]至此，學(xué)者逐漸意識到研究憲法慣例的意義為何。當(dāng)然，這些研究目的是否適宜，有待商榷。憲法學(xué)研究“不是盲目地為政治現(xiàn)實服務(wù)”，[11](P521)應(yīng)當(dāng)具有獨立的學(xué)術(shù)品位。

研究目的的不明確，導(dǎo)致憲法慣例的研究頗多偏廢。就憲法慣例理論本身而言，學(xué)者持續(xù)性研究動力不足。許多學(xué)者發(fā)表過有關(guān)憲法慣例的論文，但通常僅有一篇，至今尚未有我國憲法慣例的研究專著。學(xué)者對憲法慣例的研究模式比較單一，都是在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，對部分理論點進行補充，憲法慣例的理論體系難有實質(zhì)性的突破。故憲法慣例的研究存在“工具性”特征。憲法變遷、憲法淵源研究的推進離不開結(jié)構(gòu)內(nèi)理論研究的發(fā)展，相比于憲法解釋、憲法判例、普通立法的研究，憲法慣例的研究可能是最不充分的，由此帶來憲法慣例在憲法變遷過程中的失語；相比于憲法典、憲法修正案、憲法性法律的研究，憲法慣例雖然被大部分學(xué)者視為憲法淵源，實際上作為淵源的實例及效用都不明確，在一定程度上阻礙相關(guān)理論研究的發(fā)展。

(二)基礎(chǔ)理論研究薄弱

有學(xué)者斷言“現(xiàn)有的憲法學(xué)最薄弱的環(huán)節(jié)是其基礎(chǔ)理論部分”。[12]基于民主和法治建設(shè)方面大量累積的應(yīng)用性課題的需要，我國憲法學(xué)應(yīng)用性課題的研究一直占據(jù)主動地位，但基礎(chǔ)性研究的不足終究會產(chǎn)生研究的瓶頸?！罢f明憲法現(xiàn)象結(jié)果而存在的東西不能稱為基礎(chǔ)理論，只有在邏輯上相對獨立于這些現(xiàn)象之外并借以說明這些現(xiàn)象的東西才能成為基礎(chǔ)理論?！盵12]以此為標(biāo)準(zhǔn)來衡量憲法慣例的基礎(chǔ)理論研究，不足是明顯的:

一方面，現(xiàn)有研究無法回答我國憲法慣例是否存在這一前提性的問題。上文我國憲法慣例研究的第一階段表明，憲法慣例的研究在我國的開展并非內(nèi)生。同時，由于英國是典型的不成文憲法國家，我國是成文憲法國家，存在于英國的憲法慣例在我國自然沒有生存的空間，也無怪乎有學(xué)者否定我國存在憲法慣例。隨著國外文獻的引入，學(xué)者注意到美國、德國等成文憲法國家均存在憲法慣例，我國自然也應(yīng)當(dāng)存在，并且事實上找到一些實例，由此，“事實勝于雄辯”，否定我國存在憲法慣例的觀點逐漸被拋棄。仔細(xì)推敲，無論是否定憲法慣例存在的理由，還是后來肯定我國存在憲法慣例，皆未能從憲法學(xué)基礎(chǔ)理論中邏輯地作出回應(yīng)。法權(quán)分析方法本可以完成這項任務(wù)，無奈運用法權(quán)分析方法的學(xué)者過于強調(diào)“法權(quán)中心主義”，[13]確立憲法規(guī)范的價值，忽視剩余權(quán)利的分配以及憲法只是分配法權(quán)并規(guī)范其運行的根本法，“根本”某種程度上意味著原則性，制憲只能完成根本性的分配任務(wù)，具體的分配任務(wù)有待法律及權(quán)力運作實踐完成，權(quán)力自身的運動規(guī)律也表明分配不可能一次性完成，這就要求在憲法規(guī)范之外還應(yīng)有其他輔助憲法實施的東西存在，憲法慣例即是其中之一。目前有關(guān)憲法慣例的研究缺乏基礎(chǔ)理論的支撐，以致對于我國憲法慣例是否存在、存在形態(tài)、效力等問題都無法回答。

另一方面，基礎(chǔ)理論研究的不足影響憲法慣例的功能定位。“文革”之后，憲法學(xué)研究重新起步，圍繞八二憲法的實施問題，憲法修改、憲法變遷、憲法解釋漸次成為研究的重點，隨著研究中心的更迭，上述憲法現(xiàn)象之間的關(guān)系隨之發(fā)生變化，缺乏定論。恰恰是由于基礎(chǔ)理論研究的不足，導(dǎo)致在此過程中，憲法慣例忽而屬于憲法修改的方式之一，忽而成為憲法變遷的方式，繼而成為憲法解釋的方式之一，凸顯憲法慣例功能定位的不明確。以此類推，若有學(xué)者以憲法慣例為中心，則上述各類憲法現(xiàn)象又可稱為憲法慣例的方式。憲法慣例在憲法實施與憲法發(fā)展過程中理應(yīng)有其獨立的功能定位，有待憲法慣例基礎(chǔ)理論體系的完善，才能與其他憲法學(xué)研究課題進行對接。

(三)創(chuàng)造性研究不足

舉凡憲法現(xiàn)象生于一國憲法體系之中，必有相應(yīng)的理論及實踐基礎(chǔ)，其他國家在移植或借鑒時，若不對其進行本土化的改造，則難以為移入國所用。這一點在憲法慣例方面的體現(xiàn)尤為突出。憲法慣例根植于一國文化傳統(tǒng)，各國文化傳統(tǒng)差異，一國的憲法慣例未必見諸其他國家。憲法慣例產(chǎn)生于英國，是英國不成文憲法的主要部分。我國憲法體系與英國迥然相異，最為明顯的是我國有一部成文的憲法。因此，從英國憲法理論體系中借鑒的“憲法慣例”，若用來解釋我國的憲法現(xiàn)象，則需要加以改造。

目前，有關(guān)憲法慣例的基礎(chǔ)理論多是根據(jù)英國的憲法慣例總結(jié)而來，進而根據(jù)英國憲法慣例的理論，辨識我國的憲法慣例，這樣的研究是否具有理論和實際意義？筆者對此表示懷疑，主要的理由是，目前有關(guān)我國憲法慣例的研究大多止步于憲法慣例的列舉，而未闡明我國憲法慣例在憲法實施和憲法發(fā)展中的地位和作用。我國現(xiàn)行憲法誕生于計劃經(jīng)濟時代，其時，憲法學(xué)理論尚處于意識形態(tài)激烈對抗之際，且在憲法通過之時奉行的理念是存在爭議的問題暫時不寫入憲法，決定了憲法文本不可避免地帶有局限性，雖通過四次憲法修改已日趨完善，但仍有許多問題未能解決。立法是憲法實施的主要依賴手段，隨著社會主義法律體系的建成，憲法解釋成為學(xué)界新的關(guān)注點，著力推進憲法解釋作為憲法實施的主要手段，無法回避的問題則是憲法解釋存在極限，突破憲法解釋的極限做出的解釋有損于憲法文本的權(quán)威性，頻繁的憲法修改亦不現(xiàn)實，這就給憲法慣例在憲法實施和憲法發(fā)展過程中發(fā)揮作用留有空間。結(jié)合我國法治實踐的需求，對憲法慣例進行符合本土要求的創(chuàng)造性研究在目前有關(guān)憲法慣例的研究中尚不多見，也是憲法慣例難以得到學(xué)界重視的原因。

(四)制度性研究不夠

憲法慣例的核心作用在于彌補憲法的疏漏，預(yù)設(shè)的前提是在憲法已有規(guī)定的情況下，則無憲法慣例存在的空間。那么，在憲法有缺漏的情況下，是否可形成任意的慣例？答案是否定的。違反憲法規(guī)范、原則和精神的慣例不能稱其為“憲法慣例”，如果能利用政治決斷力隨意創(chuàng)造與憲法規(guī)范、原則和精神相沖突的“憲法慣例”，那么對于立憲國家而言，憲法無存在的意義。在不成文憲法的英國，奉行議會主權(quán)原則，憲法慣例形成后，只要議會不通過立法否定該憲法慣例，憲法慣例即在法治實踐中發(fā)揮作用，這恐怕也是憲法慣例在英國蓬勃發(fā)展的原因之一。在成文憲法國家，大多配備了相應(yīng)的違憲審查制度或權(quán)力制衡機制，違憲創(chuàng)造的或者侵犯其他國家機關(guān)權(quán)力范圍的“慣例”，將接受違憲審查或權(quán)力制約措施。

在我國，存在憲法慣例產(chǎn)生的條件，同時意味著也有國家機關(guān)或個人違反憲法，侵犯其他國家機關(guān)權(quán)力范圍的可能性。合憲的慣例能夠彌補憲法規(guī)范的缺漏，彌合憲法文本與憲法實踐之間的間隙，違憲的行為或現(xiàn)象則損害憲法的權(quán)威，破壞已經(jīng)形成的憲法秩序。構(gòu)建我國特有的憲法慣例制度符合我國法治建設(shè)的需要，但在目前的研究中，并未有專門對我國憲法慣例制度構(gòu)建進行研究，雖然有文獻名曰“中國憲法慣例制度研究”，[14]實則是對憲法慣例理論的綜述。

三、憲法慣例研究的展望

在學(xué)者的理論體系之中，憲法慣例有時屬于憲法淵源，有時作為憲法變遷的一種方式，有時則作為憲法發(fā)展的路徑，“飄忽”的定位不能彰顯憲法慣例理論的重要性，反倒說明其更像是可以隨處安放的“雞肋”。既不利于理論體系的完善，也不利用充分發(fā)揮其推進憲法實施的可能功能。研究憲法慣例，發(fā)揮其應(yīng)有功效是憲法學(xué)界應(yīng)當(dāng)引起重視的課題。若不能及時更新憲法慣例理論體系，可能會導(dǎo)致憲法慣例成為違憲者的“擋箭牌”。以現(xiàn)有研究為基礎(chǔ)，結(jié)合憲法實施的需要，筆者大膽展望有關(guān)憲法慣例研究的重點如下：

(一)憲法慣例的甄別

論及憲法慣例，學(xué)者通常認(rèn)為憲法慣例產(chǎn)生于英國，由英國學(xué)者率先完成有關(guān)憲法慣例理論體系的建構(gòu)，筆者對此并不確信。英國是較早實行憲法之治的國家，從《大憲章》起陸續(xù)制定一系列憲法性法律，憲法慣例與此相伴而生，但若據(jù)此認(rèn)為憲法慣例產(chǎn)生于英國則無足夠的說服力。美國憲法被認(rèn)為是近代第一部成文憲法，在未搜尋到更早的成文憲法之前，這一結(jié)論很難被推翻。但是，憲法慣例并非英國所獨有，其他國家的憲法慣例不是對英國憲法慣例的抄襲模仿，而是自發(fā)地產(chǎn)生于各國的憲法實踐之中，彼此不存在聯(lián)系，可能的結(jié)論是英國的憲法慣例被較早地認(rèn)識到、總結(jié)出。若從時間維度上看，某些綿延千年的古國，某些傳統(tǒng)的政治習(xí)慣符合現(xiàn)代憲法精神，仍然在發(fā)揮作用，難道不能稱之為憲法慣例？因此，如果不區(qū)別憲法慣例的國家屬性，單就憲法慣例這一現(xiàn)象來說，英國未必是最早出現(xiàn)這一現(xiàn)象的國家，英國學(xué)者建構(gòu)的只是英國憲法慣例的理論體系。按照傳統(tǒng)理論對于憲法的分類，英國是典型的不成文憲法國家，英國的憲法慣例理論體系是否可用來解釋成文憲法國家的憲法慣例，傳統(tǒng)關(guān)于憲法慣例的研究成果對此無法回答。即使同為成文憲法國家，憲法慣例理論體系是否可以為他國所借用，筆者對此同樣持懷疑態(tài)度。所謂成文憲法國家，主要是以有一部成文的憲法典為依據(jù)對國家進行的分類。如所周知，任意兩個國家的憲法典內(nèi)容都不相同，即使存在一些模仿立憲，各國也會結(jié)合本國國情對部分內(nèi)容進行刪改；同一國家不同時期的憲法也會大相徑庭，憲法的內(nèi)容取決于立憲時的政治實踐以及統(tǒng)治階級的立憲思想等。關(guān)于憲法慣例，基本的共識是憲法典未規(guī)定，而實際發(fā)揮規(guī)范作用。各國的憲法文化以及政治實踐決定了各國憲法規(guī)范的側(cè)重點，也決定了不適宜寫入憲法的內(nèi)容。以德美兩國相比為例，美國立憲至今200余年，且國家未發(fā)生根本性的變革；德國基本法至今60余年，且經(jīng)歷兩德合并，共同適用西德制定的基本法，兩國地方與中央，國家機關(guān)之間，國家與人民等的關(guān)系都存在較大差異，若以美國憲法慣例的標(biāo)準(zhǔn)去衡量德國的憲法慣例，恐怕有失公允。我國政治實踐中一個突出的特點是黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨與國家機關(guān)的關(guān)系是英美等國家所未面對的新現(xiàn)象，正如我國不可能照搬英美憲法模式，同樣不適宜以英美憲法慣例的標(biāo)準(zhǔn)來甄別我國的憲法慣例，簡單以其理論來審視我國的憲法實踐，容易忽視我國客觀存在的一些憲法慣例，導(dǎo)致我國的憲法淵源體系的不完整。此外，我國幾千年形成的政治文化傳統(tǒng)，是否繼續(xù)作用于當(dāng)今的憲法實踐？我國憲法屬于社會主義憲法，在移植和借鑒其他社會主義國家憲法的時候，是否同時移植一些憲法慣例？套用英美憲法慣例理論，對于我國是否存在憲法慣例的回答可能是否定的。正如以英美憲法為標(biāo)準(zhǔn)，我國的憲法不能視為規(guī)范憲法。有關(guān)憲法慣例的經(jīng)典定義之中通常強調(diào)長期性，“長期”為多長的一段時間，若以英國800年為標(biāo)準(zhǔn)，美國也不存在憲法慣例，若以美國200年為標(biāo)準(zhǔn)，僅英美兩國有憲法慣例，以此類推，無論以多久為標(biāo)準(zhǔn)，總有國家的憲法慣例被排除在研究視野之外。經(jīng)典定義中還包括“國家認(rèn)可”、“公眾普遍承認(rèn)”，這類標(biāo)準(zhǔn)如何檢驗實屬難題，而“一定約束力”是怎樣的約束力，違背憲法慣例帶來的后果，恐怕各國均不一致。因此，筆者認(rèn)為，若要定義憲法慣例，只能包含極少的要素，例如憲法典未規(guī)定、發(fā)揮規(guī)范作用；若要在世界范圍內(nèi)設(shè)立統(tǒng)一的憲法慣例甄別標(biāo)準(zhǔn)則如天方夜譚。憲法慣例的具體定義應(yīng)結(jié)合各國憲法文化、政治實踐、立憲目的等，在此基礎(chǔ)上確立甄別標(biāo)準(zhǔn)。

前文所述我國學(xué)者關(guān)于憲法慣例概念的界定，雖則有些已成為通說，卻掩飾不了對于英國憲法慣例理論的簡單模仿。正是這一不符合我國憲法慣例產(chǎn)生、變遷和作用實際情況的界定，導(dǎo)致我國學(xué)者以此為據(jù)甄別出的憲法慣例彼此迥異，當(dāng)然，也未見通過對話統(tǒng)一觀點，筆者揣測正是因為概念和標(biāo)準(zhǔn)與我國憲法實踐不兼容，導(dǎo)致各自甄別的結(jié)果都不具備充分的說服力。

真正構(gòu)建我國的憲法慣例理論體系，必須重構(gòu)憲法慣例的概念，并在此基礎(chǔ)上甄別我國的憲法慣例，作為進一步研究的對象。

(二)憲法慣例制度的構(gòu)建

憲法的生命在于實施，憲法慣例的產(chǎn)生能夠服務(wù)于憲法實施。我國的憲法文本與憲法實踐之間存在一定距離，幾乎已成為學(xué)界的共識，目前憲法學(xué)界研究的重心在于憲法實施，憲法實施有多種模式，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會立法、全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋憲法、行政機關(guān)和司法機關(guān)依據(jù)憲法行使行政權(quán)和司法權(quán)，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督憲法的實施以確保憲法得到遵守和適用。即使存在多種憲法實施的模式，憲法實施的現(xiàn)狀卻并不令人滿意。有學(xué)者歸咎于全國人民代表大會常務(wù)委員會憲法解釋權(quán)的擱置，不可否認(rèn)憲法解釋權(quán)未能充分發(fā)揮是憲法實施效果不佳的原因，但非全部原因。憲法實施有賴于多種模式并舉，不可偏廢。

橫向地看，各個國家機關(guān)在行使國家權(quán)力時均可能創(chuàng)設(shè)憲法慣例，同時意味著各個國家機關(guān)都有僭越權(quán)力范圍的可能性。如果各個國家機關(guān)均能創(chuàng)設(shè)憲法慣例，則有必要通過制度的構(gòu)建來規(guī)范和約束國家機關(guān)的行為。通過憲法、法律的修改和制定在操作性上仍有待于實踐的檢驗，且立法具有滯后性，所能依賴的手段主要是憲法解釋和憲法慣例，憲法解釋的研究已受到廣泛關(guān)注，憲法慣例的研究卻停滯不前。

憲法慣例屬于憲法學(xué)基礎(chǔ)理論范疇，同時也是應(yīng)用性較強的憲法學(xué)課題，目前有關(guān)憲法慣例的研究主要在于理論的重復(fù)陳述，憲法慣例制度化的研究成果則較少。憲法慣例制度的構(gòu)建是為憲法實施提供制度支撐，因此，建立一套甄別憲法慣例、認(rèn)可憲法慣例、運用憲法慣例、變更憲法慣例的制度應(yīng)成為研究的重點。[15]

首先，關(guān)于憲法慣例的甄別制度。在對憲法慣例構(gòu)成要件充分研究的基礎(chǔ)上，建立由符合一定條件的公民或國家機關(guān)運用構(gòu)成要件辨識出我國現(xiàn)存的憲法慣例的制度，是憲法慣例制度運行的第一步。

其次，關(guān)于憲法慣例的認(rèn)可制度。由于我國公民憲法素養(yǎng)和規(guī)則意識尚未健全，依靠國家機關(guān)自行創(chuàng)設(shè)憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對憲法文本權(quán)威性的質(zhì)疑，加之我國違憲審查制度至今未能發(fā)揮實效性，建立具有中國特色的憲法慣例認(rèn)可制度至關(guān)重要。由特定的國家機關(guān)經(jīng)由特定的程序，對國家機關(guān)或公民、組織提交的憲法慣例總結(jié)進行審議，通過公開發(fā)布的形式確認(rèn)憲法慣例的存在。既可將“潛規(guī)則”納入規(guī)范的視野，又可以保證憲法文本的權(quán)威性。在我國，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是憲法實施和監(jiān)督的主要機關(guān)，由這兩個國家機關(guān)擔(dān)當(dāng)憲法慣例認(rèn)可的主體符合我國憲法所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)，至于憲法慣例認(rèn)可權(quán)的規(guī)范依據(jù)則是憲法賦予全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督權(quán)。在我國違憲審查制度未能發(fā)揮實效的情況下，建立憲法慣例認(rèn)可制度也是倒逼憲法監(jiān)督機關(guān)審查現(xiàn)存的而憲法未做說明的行為或現(xiàn)象，不認(rèn)可一些憲法慣例在事實上宣告這些所謂的“憲法慣例”違憲。

再次，關(guān)于憲法慣例的運用制度。經(jīng)過認(rèn)可的憲法慣例對于政治主體的約束力已經(jīng)較之前有所增強，任何試圖破壞已經(jīng)認(rèn)可的憲法慣例，均將為此受到政治制裁和輿論譴責(zé)。自認(rèn)為具有能夠從破壞憲法慣例中獲得收益高于損失的政治主體，在憲法慣例未經(jīng)認(rèn)可之前，任何制裁和譴責(zé)與其行為一樣，不具有明確的依據(jù)，所能產(chǎn)生的心理震懾力相對較弱，而在憲法慣例經(jīng)認(rèn)可后，這一心理震懾力明顯增強，任何敢貿(mào)然破壞經(jīng)最高國家權(quán)力機關(guān)及其常委會認(rèn)可的憲法慣例的組織和個人，均是公然表示對最高國家權(quán)力機關(guān)及其常委會的否定，將引發(fā)憲法危機。

最后，關(guān)于憲法慣例的變更制度。憲法慣例的變更包括廢止和修改。憲法慣例經(jīng)形成后，并非一成不變，只是作為臨時的準(zhǔn)規(guī)范約束各憲法主體，條件成熟后，可經(jīng)立法程序制定為法律或經(jīng)修憲程序納入憲法修正案之中，在成為成文法律或憲法修正案之后，憲法慣例即宣告廢止。憲法慣例經(jīng)認(rèn)可后，隨著國家政治生活的變化，舊的憲法慣例可能已經(jīng)無法適應(yīng)新的實際，新的憲法慣例的生成將重新經(jīng)過憲法慣例認(rèn)可制度取代舊的憲法慣例。

(三)運用憲法慣例解決我國憲法實施的困境

習(xí)近平總書記在《首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布施行三十周年》的講話中指出:“憲法的生命在于實施，憲法的權(quán)威也在于實施?！庇袑W(xué)者認(rèn)為“憲法實施是指把憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實制度的一套理論、觀念、制度和機制。”[16]這一定義中憲法實施的對象是憲法文本。有學(xué)者從價值層面出發(fā)認(rèn)為，“權(quán)力規(guī)范的實施只是憲法實施的一部分”、“基本權(quán)利規(guī)范的實施是憲法實施的本質(zhì)與目的”，[17]這一觀點似乎也把憲法文本中的規(guī)范作為憲法實施的對象，基本權(quán)利規(guī)范如果僅指一國憲法文本中所列舉的基本權(quán)利，恐怕對于公民人權(quán)的保障不夠全面，由此推知，僅以憲法規(guī)定的權(quán)力規(guī)范為依據(jù)，國家機關(guān)的運作恐將趨于僵化。另有一種定義是“憲法的實施是指公權(quán)力部門依據(jù)憲法作出的國家行為”，[18]憲法實施的對象表述為憲法，究竟是狹義的憲法典，還是廣義的憲法淵源以及憲法原則、精神等，從該文“合憲的公權(quán)力行為均可被認(rèn)為是憲法實施的一種方式”[18]的表述可以推知，該學(xué)者認(rèn)為只要是合憲的公權(quán)力行為均為憲法實施，通常認(rèn)為符合憲法原則、精神和規(guī)范的行為都可推定為合憲，而不局限于憲法文本所明確規(guī)定的行為。將憲法實施的對象延展至所有合憲的規(guī)則，包括規(guī)定于憲法文本的和事實存在的符合憲法精神的規(guī)則更符合憲法實施的本質(zhì)要求。從我國的憲法實踐看，這一理解也有其必要性，立憲之初，由于立憲技術(shù)不夠完善，部分國家機關(guān)權(quán)力運作的方式規(guī)范不夠明確，有賴于憲法慣例的彌合；部分綱領(lǐng)性條款載入憲法，如何實施經(jīng)驗不足，可以通過憲法慣例表明條款內(nèi)涵；部分權(quán)利僅作列舉，未載明保障方式，可以借助憲法慣例積累保障的經(jīng)驗……當(dāng)然，還有更為關(guān)鍵的政治實踐是黨的領(lǐng)導(dǎo)，這一我國政治生活中的最突出的現(xiàn)實，僅在憲法序言中表明黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，至于黨如何領(lǐng)導(dǎo)，現(xiàn)行憲法無法回答，但黨的領(lǐng)導(dǎo)顯然不意味著黨的權(quán)力至高無上，不受任何約束，都是憲法實施過程中面臨的理論難題。

現(xiàn)行憲法無論是權(quán)力規(guī)范還是基本權(quán)利規(guī)范都不可謂完善，通過憲法解釋能夠闡明部分條文的涵義。但憲法解釋存在兩點弊端，一是解釋需要依據(jù)，在沒有規(guī)范依據(jù)的前提下進行的解釋，無異于憲法的續(xù)造；二是且不論我國憲法解釋處于休眠狀態(tài)，即使全國人大常委會解釋了憲法，其解釋能否約束全國人大以及黨的行為，這兩類情況下，對于憲法實施沒有實際的意義。相比而言，憲法慣例產(chǎn)生于國家機關(guān)的權(quán)力博弈之中，產(chǎn)生于黨與國家機關(guān)的互動之中，為各個憲法主體所接受，具有相對的穩(wěn)定性，后續(xù)行為以此為據(jù)，能夠保證權(quán)力運作的相對穩(wěn)定。從價值層面論，憲法慣例本身要求是合憲的，即不違背憲法的原則、精神和規(guī)范，類似于美國法中所謂合憲性推定，即除非明顯違憲，均推定立法合乎憲法。[19]傳統(tǒng)關(guān)于國家權(quán)力的經(jīng)典理論是“法無授權(quán)不可為”，這一理論在我國憲法實施過程中并無實際意義，國家機關(guān)的權(quán)責(zé)均有兜底條款，授權(quán)的邊界難以界定。不妨用公民基本權(quán)利的保障作為合憲與否的標(biāo)準(zhǔn)，即不侵犯公民基本權(quán)利作為合憲性推定的最低要求。

通過對憲法慣例進行甄別，并將其作為我國憲法實施的依據(jù)，無疑有利于推動憲法的實施，更好地規(guī)范國家政治秩序和保障公民基本權(quán)利。

結(jié) 語

在我國，憲法的政治化實施與法律化實施并存，甚至政治化實施占據(jù)主導(dǎo)地位。從法治國家建設(shè)不斷推進的角度來看，這種狀態(tài)終究會有所轉(zhuǎn)變。憲法學(xué)科體系中能夠?qū)⒄闻c法律實現(xiàn)無縫對接的，非憲法慣例莫屬。憲法慣例生于政治實踐之中，將政治實踐納入規(guī)范視野，實現(xiàn)政治運行的常態(tài)化、法治化。當(dāng)然，如何實現(xiàn)這一目標(biāo)，憲法慣例的概念是否應(yīng)當(dāng)重構(gòu)，以及是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的憲法慣例制度，都是憲法慣例研究所面臨的新課題。此外，憲法慣例理論的成熟，對于目前一籌莫展的憲法監(jiān)督可能會有意想不到的功效。憲法慣例的產(chǎn)生和運行，客觀上能夠推進憲法的發(fā)展，同時也會成為憲法修改的動力源。

[1][英]詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞等譯.上海：三聯(lián)書店，1997.

[2]樓邦彥.憲法及憲法慣例[J].國立清華大學(xué)社會科學(xué)，1947(1).

[3]陳云生.民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實踐[M].北京：人民出版社，1988.

[4]郭道暉.論憲法演變與憲法修改[J].中國法學(xué)，1993(1).

[5]徐秀義，韓大元.憲法學(xué)原理(上)[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993.

[6]韓大元.比較憲法學(xué)(第二版)[M].北京：高等教育出版社，2008.

[7]馬嶺.憲法原理解讀[M].濟南：山東人民出版社，2007.

[8]強世功.司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵[J].清華法學(xué),2009(5).

[9]強世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角[J].開放時代，2009(12).

[10]喻中.政治慣例：成文憲法之外的政治習(xí)慣法[J].政治與法律，2009(11).

[11]韓大元.中國憲法學(xué)說史研究(上)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[12]童之偉.面臨二十一世紀(jì)的憲法學(xué)：評析與前瞻[J].法學(xué)評論，1997(6).

[13]童之偉.法權(quán)中心的猜想與證明——兼答劉旺洪教授[J].中國法學(xué)，2001(6).

[14]陽紅偉.中國憲法慣例制度研究[D].四川：四川師范大學(xué)，2010.

[15]劉亮.我國憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建[D].上海：華東政法大學(xué)，2015.

[16]蔡定劍.憲法實施的概念與憲法施行之道[J].中國法學(xué)，2004(1).

[17]范進學(xué).憲法實施：到底實施什么?[J].學(xué)習(xí)與探索，2013(1).

[18]張千帆.憲法實施的概念與路徑[J].清華法學(xué)，2012(6).

[19]王書成.合憲性推定的正當(dāng)性[J].法學(xué)研究，2012(2).

(責(zé)任編輯：蔡金榮)

D911.01

：A

：1243(2017)05-0060-008