楊 光

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

論警察不出庭作證的原因與對策

楊 光

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

警察在刑事訴訟中出庭作證是警察權(quán)規(guī)制和警察公信力恢復(fù)的重要路徑，目前警察不出庭作證的現(xiàn)象在2012年刑事訴訟法修改后已有改觀，但警察出庭作證仍因偏少而成為媒體新聞,究其原因主要有傳統(tǒng)觀念的影響、立法上的不足、刑事訴訟結(jié)構(gòu)的制約、證據(jù)規(guī)則的欠缺、警察自身的因素等，可行的應(yīng)對之策當(dāng)包括貫徹刑事訴訟以審判為中心、落實(shí)直接言詞規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則、完善警察出庭的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制、完善作證促進(jìn)機(jī)制、完善警察自身保障機(jī)制等。

警察證人；拒絕作證權(quán)；直接言詞原則；審判中心主義

引 言

近期，媒體曝光多起質(zhì)疑警察執(zhí)法不規(guī)范的案件，警察權(quán)的規(guī)制和警察公信力的恢復(fù)成為人們的熱議。警察出庭作證的制度設(shè)計，在制約警察權(quán)的濫用和樹立警察公信力等方面，是能夠做出有力回應(yīng)和相應(yīng)具體安排的。無論是2010年的“兩院三部”的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、以及《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，還是2012年修改后的《刑事訴訟法》、以及隨后的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，再及公安部2011年的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》、2012年的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等，都規(guī)定了警察出庭作證制度。與此相應(yīng)，刑事司法實(shí)踐中警察作為證人站在刑事法庭的情形還不盡如人意，尤其是在刑事訴訟審判中心主義和庭審實(shí)質(zhì)化改革步步推進(jìn)的隆隆雷聲下，相較于法治發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的“作為法庭仆人”的警察出庭作證的屢見不鮮，我國警察出庭作證的現(xiàn)狀令人憂慮，厘清原因并探尋可行性對策，業(yè)已成為理論和實(shí)務(wù)界理應(yīng)直面的職守。

一、目前警察出庭作證的現(xiàn)狀

(一)2012年刑事訴訟法修改前

2012年《刑事訴訟法》第二次修正前，由于法律沒有明確規(guī)定警察出庭作證制度①警察出庭作證的規(guī)定以有權(quán)解釋的方式呈現(xiàn)，主要是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》等。，刑事司法實(shí)務(wù)中盡管也有一些警察出庭作證的情形，但由于警察出庭的身份有爭議、出庭作證的訴訟地位不清晰、出庭作證的范圍有分歧、出庭作證的程序未理順等原因，在名不正則言不順的心理狀態(tài)下，公安實(shí)踐中，多數(shù)警務(wù)部門和人民警察對出庭作證在多數(shù)情況下態(tài)度是排斥的，刑事辯護(hù)中有關(guān)控方證據(jù)合法性的異議，即使要求警察出庭作證，警務(wù)部門有的拒絕，有的以警務(wù)部門的名義出具情況說明式的書面材料替代警察出庭作證。比如在重慶李莊案中，在第一審程序中辯護(hù)人要求警察出庭作證，警務(wù)部門拒絕，在第二審程序中相關(guān)警察雖然出庭，但是針對辯護(hù)人的質(zhì)證卻不做出詳細(xì)合理的解釋。[1]

有研究者對2012年《刑事訴訟法》第二次修正前我國警察出庭作證的情況進(jìn)行一次調(diào)查，主要說明我國東部沿海地區(qū)刑事司法實(shí)務(wù)部門對警察作證問題的看法，被調(diào)查對象350人，其中法官37人，檢察官139人，警官93人，律師29人，其他法律從業(yè)人員52人；法官、檢察官、警官、律師共計298人，約占總數(shù)的85%，其他法律從業(yè)人員共計52人，約占總數(shù)的15%。在93名警察當(dāng)中，32人表示樂意接受法庭的傳喚出庭作證，61人表示不樂意接受法庭的傳喚；在139名檢察官當(dāng)中，78人表示愿意申請承辦案件的警察出庭作證，61人表示不愿意申請承辦案件的警察出庭作證；在37名法官當(dāng)中，16人表示愿意接受控辯雙方的申請，傳喚警察出庭作證，21人表示不愿意傳喚警察出庭作證；在29名律師當(dāng)中，25人表示愿意申請承辦案件的警察出庭作證，4人表示不愿意申請警察出庭作證。[2]另據(jù)陳衛(wèi)東教授等人的調(diào)查，多數(shù)法官表示不歡迎警察出庭作證，因?yàn)樗麄兛隙ú粫姓J(rèn)自己的錯誤行為。法官們還反映，通常情況下法官不調(diào)查刑訊逼供的證據(jù)，一方而是因?yàn)殚_庭時若暴露有關(guān)刑訊逼供遺留的傷痕令法庭很尷尬，另一方而是很難收集足夠的證據(jù)對當(dāng)事人追究責(zé)任。[3]392012年刑事訴訟法修改前，有學(xué)者曾將警察不出庭作證表述為我國證人作證制度的三大怪現(xiàn)狀之一，并提出警察不出庭作證有兩層意思：一是警察一般不出庭作證，尤其是不會應(yīng)辯方要求出庭；二是即使警察出具書面證言，常常也不是辦案警察的證詞，而是以刑警隊、派出所名義出具的證明材料。[4]196

(二)2012年刑事訴訟法修改后

2013年修改后的刑事訴訟法頒布實(shí)施后，從基本法層面明確規(guī)定了警察出庭作證制度，全國各地警察出庭作證的新聞不斷，例如，《人民日報》報道，一起販毒案件在成都溫江區(qū)法院公開審理，辦案民警以證人身份接受公訴人和辯護(hù)律師交叉詢問，成為此次庭審最大的亮點(diǎn)；[5]《新民晚報》報道，上海長寧區(qū)法院審理的一起非法持有毒品案件中，檢察機(jī)關(guān)向法院申請民警作為證人出現(xiàn)在刑事審判庭，這在上海市尚屬首次；[6]《南方法制報》報道，廣州市中級人民法院及海珠區(qū)人民法院分別一審公開開庭審理兩起涉毒案件，抓捕民警、鑒定民警等出庭作證；[7]《華西都市報》報道，成都溫江區(qū)法院開庭審理一起販毒案，辦案民警作為證人出庭接受詢問，這是成都首位出庭作證民警；[8]類似案例不一而足。這表明隨著新法的普及和適用，警察出庭作證的意識已經(jīng)形成，許多地方的許多警察也已經(jīng)作為證人走上刑事訴訟法庭，但報道背后，也折射出警察出庭作證還并不是司空見慣，說明警察不出庭作證的情況具有普遍性。

盡管目前有關(guān)齊玉苓案的司法批復(fù)已經(jīng)被廢止，但相關(guān)案件的終審判決仍然有效，其引發(fā)的討論也不會因此而結(jié)束，反而可能向縱深繼續(xù)發(fā)展[21]。

從學(xué)者的調(diào)研情況看，2013年某市38個行政區(qū)縣中，有2個區(qū)警察出庭作證案例數(shù)達(dá)5起，其余區(qū)縣大多不超過2起，還有30個區(qū)縣警察出庭作證案例數(shù)為零。[9]這表明2013年修正后的刑事訴訟法頒布實(shí)施之初，長期以來形成的我國警察不出庭作證的現(xiàn)象尚未發(fā)生根本改觀，具有宣示意義的警察出庭作證的立法表達(dá)在實(shí)效性上仍有很大的發(fā)展空間。但值得欣喜地看到，各地相繼出臺了偵查人員出庭作證工作規(guī)范，積極推進(jìn)警察出庭作證制度的落地。如2013年2月的《福建省龍巖市公安局關(guān)于民警出庭作證的規(guī)定(試行)》、2013年4月的《四川省公安機(jī)關(guān)偵查人員出庭作證工作規(guī)定(試行)》、2013年8月的《深圳市關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)“命案”辦理工作的意見》以及《深圳市“命案”辦理取證指引》、2014年9月的《重慶市公安機(jī)關(guān)民警出庭說明情況與出庭作證暫行規(guī)定》等等。

二、我國警察不出庭作證的原因

(一)傳統(tǒng)觀念的影響

傳統(tǒng)文化中的“厭訟”、“恥訟”、“息訟”乃至“懼訟”等觀念，在和諧社會理念的合力下，人民警察不愿走上法庭，加之“官本位”特權(quán)觀念因歷史上的長期影響近乎枝繁葉茂，警察對出庭作證認(rèn)識不到位而顧慮重重。作為國家機(jī)器的重要組成，警察擔(dān)負(fù)著打擊犯罪、維護(hù)治安的重任，在犯罪嫌疑人、被告人的面前，有著管理者的上位優(yōu)越感，特別是昨天他們還在抓捕、訊問、審查犯罪嫌疑人，今天要他們在大庭廣眾之下接受被告方質(zhì)詢，可能意味著降低身份和有失體面。當(dāng)然，這也是“法律面前人人平等”以及“保障刑事被告人人權(quán)”的法治理念認(rèn)識不足而作祟的表現(xiàn)。

(二)立法上的不足

修正后的《刑事訴訟法》第二十八條，明確規(guī)定警察在特定情形下不能同時兼任證人，在一定程度上否定了警察的證人資格，造成一些人對警察證人資格認(rèn)識的偏差。此外，《刑事訴訟法》沒有明確警察出庭作證的具體范圍、警察未出庭時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、警察的拒絕作證權(quán)等。這些立法上的不完善成為警察不愿出庭作證的重要原因。《刑事訴訟法》第一百八十七條明文規(guī)定“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證”，但在第五十七條規(guī)定警察“出庭說明情況”，模糊了警察的證人身份。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零一條，①《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零一條：“法庭決定對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據(jù)，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據(jù)收集的合法性。公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。上述說明材料不能單獨(dú)作為證明取證過程合法的根據(jù)?！崩^續(xù)沿用“出庭說明情況”的表述，并強(qiáng)調(diào)了情況說明的材料“應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名并加蓋公章”，有進(jìn)一步確認(rèn)和擴(kuò)大適用情況說明之嫌。2012年公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第六十八條，②《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第六十八條：“人民法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況的，有關(guān)偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。必要時，有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，人民警察應(yīng)當(dāng)就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況出庭作證?！币?guī)定“必要時，有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況”，但何謂“必要時”，該規(guī)定未予明確，實(shí)際上是對偵查人員出庭作證的限制。2012年最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百四十條也有類似“必要時”的限縮性解釋的規(guī)定。再者，該規(guī)則第449條的規(guī)定有問題③《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百四十九條：“對于搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等偵查活動中形成的筆錄存在爭議,需要負(fù)責(zé)偵查的人員以及搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等活動的見證人出庭陳述有關(guān)情況的,公訴人可以建議合議庭通知其出庭?！保瑳]有明確警察出庭的身份問題，未規(guī)定法官和辯方可以主動要求警察出庭的內(nèi)容，還將見證人與偵查人員并列納入出庭主體，可能導(dǎo)致偵查人員通過見證人出庭使自己成功規(guī)避出庭責(zé)任。[10]以上可見，現(xiàn)行法律和有權(quán)解釋主要有四方面問題，一是模糊了警察證人的身份，二是情況說明有不當(dāng)適用之嫌，三是警察出庭作證的程序不具體，四是警察出庭作證的權(quán)利義務(wù)沒明確。

(三)刑事訴訟結(jié)構(gòu)的制約

“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！边@是我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，也是我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，作為我國刑事訴訟的基本原則，它塑造了我國刑事訴訟的線性結(jié)構(gòu)，形成流水作業(yè)式的刑事訴訟模式。分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約是保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律的三個相互聯(lián)系的必要條件；分工負(fù)責(zé)有利于提高辦案質(zhì)量，防止主觀片面；互相配合可以使公檢法三機(jī)關(guān)互通情況，通力協(xié)作，保證準(zhǔn)確及時地懲罰犯罪和有效地保護(hù)人民；互相制約能夠及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤。[11]72實(shí)踐中，結(jié)合我國歷史和現(xiàn)行的政治體制平心而論，公安機(jī)關(guān)擁有相比法院和檢察院更高的政治地位和訴訟地位，這在社會矛盾多發(fā)以及維穩(wěn)需要加碼的當(dāng)前歷史進(jìn)程背景下更加凸顯。公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位投射在刑事訴訟中警察出庭作證的制度安排和制度落地上，人民檢察院往往不會要求警察出庭作證，這一點(diǎn)在1999年和2012年的兩部《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都有體現(xiàn)。①參見最高人民檢察院1999年的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百四十三條和2012年的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百四十九條。人民法院在實(shí)踐中也較少要求公安機(jī)關(guān)的人民警察出庭作證，公安機(jī)關(guān)的相關(guān)部門對人民法院的警察出庭作證要求，很多以工作任務(wù)忙為理由而不予很好配合，或者以出具情況說明替代警察個人出庭作證，即使在有些案件上審判機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)必須要公安機(jī)關(guān)派員出庭作證，也會在開庭前通過相關(guān)部門協(xié)調(diào)之后才作出正式?jīng)Q定。

流水作業(yè)式的刑事訴訟模式，在其他因素的長期綜合作用下還形成實(shí)踐中的偵查中心主義，公檢法三機(jī)關(guān)互不隸屬、各自獨(dú)立地實(shí)施訴訟行為，審前程序中不用司法授權(quán)，也沒有司法審查機(jī)制，法院或者檢察院通常不能就審前程序中偵查行為的合法性進(jìn)行程序性審查和制裁，公安機(jī)關(guān)的偵查階段在很大程度上成為決定刑事訴訟結(jié)果的關(guān)鍵和核心，檢察院的審查起訴和法院的法庭審理甚至淪為對偵查結(jié)果的確認(rèn)程序。在偵查中心主義的模式中，公安機(jī)關(guān)的人民警察在查明案件事實(shí)和查獲犯罪嫌疑人后即完成法律賦予的刑事訴訟的工作任務(wù)，對檢察院的審查起訴、對法院的審理判決等活動缺乏支持配合的意識和積極性，而基于平行分立的訴訟地位和實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)相對于法院的強(qiáng)勢地位，法院難以強(qiáng)制要求警察出庭作證。[12]

再者，在職權(quán)主義的訴訟模式下，刑事訴訟法庭上的對抗性不足。社會轉(zhuǎn)型期案件多發(fā)，法官的工作任務(wù)重，為了完成工作任務(wù)，也為了提高訴訟效率，法官在刑事審判中多依賴于公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料，這最終還是靠公安機(jī)關(guān)的破案材料和偵查結(jié)論作為審判的依據(jù)，警察出庭作證通常是費(fèi)時費(fèi)力且不討公檢法各方喜歡的事。

(四)證據(jù)規(guī)則的欠缺

學(xué)界一般認(rèn)為我國基本屬于大陸法系國家，直接言詞原則是大陸法系國家警察出庭作證的理論基礎(chǔ)，雖然現(xiàn)行刑事訴訟法在一定程度上體現(xiàn)了直接言詞原則的要求，但與大陸法系其他法治發(fā)達(dá)國家相比，我國的直接言詞原則內(nèi)容不明確且制度設(shè)計不合理，在直接審理和言詞辯論兩方面都有很多地方亟待完善。在刑事訴訟中警察出庭作證問題上，現(xiàn)行法律和有權(quán)解釋確立的刑事證據(jù)規(guī)則并沒有否定公安警務(wù)部門出具的情況說明等書面材料的效力，不但直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則在我國未得到確立，反而使書面證言獲得了更全面的合法性，實(shí)踐中情況說明材料的在刑事訴訟的法庭上被廣泛應(yīng)用，出具情況說明等書面材料、以宣讀證人證言替代證人出庭作證的方式直接助長了警察不出庭作證現(xiàn)象的頻頻發(fā)生。又如，在長期形成的案卷中心主義浸染下，法官在庭審前，通常開始接觸到案卷材料，對案件有了初步印象。致使有些法官憑借自己多年豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)此時己經(jīng)形成對被告人的定罪量刑，此后冗長的庭審過程對他而言就是在浪費(fèi)時間，甚至?xí)荒蜔瑢剞q雙方申請警察出庭作證的要求則會認(rèn)為沒有必要。誠然，實(shí)踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失與不到位也是導(dǎo)致警察不出庭作證的重要因素。如在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則是“一種司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造出來的、旨在保障第四修正案權(quán)利的救濟(jì)手段——一般來說，該規(guī)則是通過威懾警察違法而發(fā)揮作用的——而不是受害一方所享有的憲法權(quán)利”。[13]378

(五)警察自身的因素

實(shí)踐中，有的警察對出庭作證的顧慮太多，有擔(dān)心回憶不清案件細(xì)節(jié)的，有不愿意接受被告人的詢問的，有害怕緊張影響作證的，有擔(dān)心泄露工作秘密的，也有擔(dān)心作證效果不佳影響自己的職業(yè)發(fā)展的，更多的擔(dān)心是泄露身份、對一些涉及惡勢力犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪案件必須采取措施保護(hù)家庭成員的安全。[14]另外，我國警察總數(shù)約190萬，相對于龐大的人口基數(shù)來說，警力不足問題嚴(yán)重，特別是在轉(zhuǎn)型期社會矛盾多發(fā)的背景下，治安防控任務(wù)艱巨，犯罪形勢嚴(yán)峻復(fù)雜，社區(qū)服務(wù)工作增多，警察出庭作證會讓警察在偵破案件等繁重的日常工作下更加疲憊不堪。有些警察出于急于破案等原因，在辦案過程中確實(shí)存在刑訊逼供、引供、誘供及其他非法情況，擔(dān)心出庭作證時在法庭上暴露自己的非法取證行為，擔(dān)心被紀(jì)律監(jiān)察部門調(diào)查處理，擔(dān)心日后受到行政處罰或刑事追究。警察出庭作證，不僅是從日常工作中擠時間出現(xiàn)在刑事訴訟的法庭上就行了，而是警務(wù)工作在法庭上接受監(jiān)督和挑戰(zhàn)，尤其是在非法證據(jù)排除規(guī)則已深入人心和社會對警察權(quán)制約的要求日益增多的當(dāng)下，更需要公安機(jī)關(guān)和警察個體投入一定的時間、精力、財力和物力努力準(zhǔn)備，而現(xiàn)行法還沒有對警察出庭作證的經(jīng)費(fèi)保障作出具體規(guī)定，如此，警察出庭作證必然會導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)原本警力不足、經(jīng)費(fèi)困難、任務(wù)超重等問題雪上加霜。[15]

三、我國警察不出庭作證的對策

(一)貫徹一個中心：以審判為中心

十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，其中明確地要“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，確?！皞刹?、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)”。以審判為中心的訴訟制度，要求偵查、起訴各訴訟環(huán)節(jié)都圍繞審判而展開，做到事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭，全而落實(shí)直接言詞原則，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除制度。以審判為中心不是顛覆“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則，而是“中心論”與“階段論”的辯證統(tǒng)一。以審判為中心的內(nèi)涵和要求，是控、辯、審三種職能都要圍繞審判中事實(shí)認(rèn)定、法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和要求展開，法官直接聽取控辯雙方意見，依證據(jù)裁判原則作出裁判。以審判為中心的實(shí)施主體，不僅僅是人民法院，而是由法院、公安、檢察、辯護(hù)律師形成合力。就整個訴訟法律關(guān)系而言，尤其是庭審的成功與失敗，它是控、辯、審三種職能的總和，缺少任何一方，就是不完整的訴訟、失敗的訴訟、正能量不足的訴訟。[16]易言之，以審判為中心的刑事訴訟法庭上不可缺少警察出庭作證的身影。闡釋以審判為中心，達(dá)成法院的最終裁決和裁判職能對刑事訴訟全程的審查和控制，保障司法權(quán)對偵查權(quán)全面而有效的制約，從根本上改變流水作業(yè)式的刑事訴訟程序以及由此形成的偵查中心主義模式，實(shí)現(xiàn)刑事法庭的實(shí)質(zhì)化審理。構(gòu)筑審判中心主義訴訟模式與警察出庭作證相互依賴和促進(jìn)，警察出庭作證的實(shí)踐逐步展開和落實(shí)，有助于推動審判中心主義的訴訟結(jié)構(gòu)的變革，審判中心主義的訴訟構(gòu)造的變革要求徹底落實(shí)和根本上保障警察出庭作證。通過強(qiáng)化裁判職能，強(qiáng)化法庭審理的權(quán)威和貫徹法庭審理的直接言詞方式逐步完善警察出庭作證的保障性規(guī)則。[17]

(二)落實(shí)兩個規(guī)則：直接言詞與非法證據(jù)排除

以審判為中心必然導(dǎo)致探索貫徹直接言詞原則。[18]直接言詞原則嚴(yán)格限制書面證言的使用，法官必須始終在法庭上親自接觸、直接感受各種證據(jù)材料，盡可能地接觸原始證據(jù)材料，并要求控辯雙方、證人、鑒定人甚至是警察等其他訴訟參與人必須以口頭陳述或問答的形式對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。[19]216直接言詞原則倡導(dǎo)直接感知案件事實(shí)的人應(yīng)當(dāng)出庭作證，以交叉詢問保障控辯雙方質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以最大限度發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。對偵查取證和偵查筆錄的合法性，警察均應(yīng)出庭以言詞方式作出陳述，接受訴訟雙方的口頭發(fā)問，使正義以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。法庭審理中，控方如果通過書面情況說明的方式控告，對公安機(jī)關(guān)偵查活動過程中的具體細(xì)節(jié)不知曉，以書面筆錄、書面證言等卷宗形式“轉(zhuǎn)述”警察的各種辦案行為，就難以真實(shí)地還原案件偵破過程以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。[20]警察筆錄等書面材料在許多大陸法系國家的刑事審判中都被嚴(yán)格限制證據(jù)能力，德國的刑事法庭也不采納警察筆錄，是因?yàn)橛谐浞掷碛蓱岩删旃P錄的準(zhǔn)確性和保護(hù)犯罪嫌疑人免受不適當(dāng)強(qiáng)迫的期望；歐洲人權(quán)法院也曾裁決主要建立在警察筆錄之上的有罪判決違反了《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定。[21]21

非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)乎證據(jù)能力，被告方提出排除非法證據(jù)的申請，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序優(yōu)先的原則優(yōu)先審查偵查行為的合法性問題。[22]也只有在親身經(jīng)歷并感知事實(shí)的辦案警察出庭作證的情況下，才能還原偵查過程中的證據(jù)收集和材料制作的合法性情形。

(三)實(shí)行三種機(jī)制

1.溝通協(xié)調(diào)機(jī)制

公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的辦案機(jī)制，是刑事訴訟法確定的基本原則，其在短期內(nèi)難以改變。陳衛(wèi)東教授主張檢警一體化，確立檢察官在偵查階段的主導(dǎo)核心地位，并增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對偵查程序的監(jiān)控力度，使偵查機(jī)關(guān)的所有訴訟行為，特別是調(diào)查、取證行為，必須服從檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、指揮和監(jiān)督。[23]龍宗智教授認(rèn)為我國不應(yīng)實(shí)施檢警一體化，其理由為：檢察官與警察在組織和體制上互不隸屬，但在刑事司法業(yè)務(wù)上則可能相互協(xié)作，而且由于偵查服從于刑事控訴需要，通常檢察官對偵查辦案的警察有一定的監(jiān)督乃至指揮的權(quán)力。[24]筆者以為，檢警一體化的主張高瞻遠(yuǎn)矚，但動作太大，近期難以完成。

從有利于警察出庭作證的具體操作上看，需要在公檢法之間協(xié)商建立溝通渠道，專門解決人民警察在刑事訴訟中的出庭作證的協(xié)調(diào)問題，并在人員配置時間調(diào)理和經(jīng)費(fèi)解決上合理安排。主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下情形，一是對偵查作證業(yè)務(wù)進(jìn)行培訓(xùn)，提高偵查人員的出庭應(yīng)對能力，并注重加強(qiáng)心理輔導(dǎo)，庭前與偵查人員充分溝通，打消其心理疑慮；同時建立偵查人員旁聽庭審制度，促進(jìn)偵查人員了解庭審程序，熟悉出庭作證的程序和技巧，增加對出庭的感性認(rèn)識。二是明確偵查人員出庭作證范圍；哪些情形偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭，哪些情形偵查人員可以不出庭的，如果不出庭該可以通過哪些方式作證，如具備一定格式的文書、視頻等。三是明確偵查人員出庭作證程序。公訴人、被告人、辯護(hù)人向法院提出申請或由法院依職權(quán)通知偵查人員出庭作證應(yīng)當(dāng)在開庭審理前一定時間通告公安機(jī)關(guān)的相關(guān)部門以通知偵查辦案人員，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知，比如向偵查人員所屬公安機(jī)關(guān)的法制部門或者指揮中心或者警隊、派出所的內(nèi)勤辦公室送達(dá)出庭通知書。四是明確偵查人員出庭作證流程。公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)法庭許可，可向偵查人員發(fā)問，審判人員也可根據(jù)案件審理需要對偵查人員進(jìn)行詢問，控辯雙方交叉詢問也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)安排；法庭詢問、質(zhì)證事項以及控辯雙方向證人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)則，如發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān)，不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；不得威脅證人，不得損害證人的人格尊嚴(yán)等。五是明確偵查人員出庭作證權(quán)利義務(wù)。例如，出庭偵查人員的人身安全和人格尊嚴(yán)不受侵犯，對其個人信息應(yīng)予保密，不泄露身份信息的作證方式設(shè)計，對無正當(dāng)理由拒不出庭的偵查人員由法院向其所在單位匯總反饋等。

2.促進(jìn)作證機(jī)制

明確規(guī)定警察有出庭作證的義務(wù)及違反該義務(wù)的制裁措施，證人出庭率低是我國的司法實(shí)際，其中一個重要原因就是缺乏強(qiáng)制證人出庭措施，對于拒不出庭的證人缺乏相應(yīng)的法律不利后果的規(guī)定。為保障警察出庭作證，同時也為其他證人出庭做表率，我國應(yīng)當(dāng)通過制度明確對不出庭作證的偵查人員可以采用強(qiáng)制性措施。比如，對于接到法院通知拒絕出庭作證的警察證人，人民法院可以要求其說明不出庭的理由，如無正當(dāng)理由，法院可以對其適用傳喚或拘傳措施；因警察證人拒絕出庭而導(dǎo)致庭審不能正常進(jìn)行的法庭可以裁決警察證人承擔(dān)由此造成的費(fèi)用，并建議公安機(jī)關(guān)給予警告、記過等處分；對無正當(dāng)理由不出庭作證的，其向法庭提交的一般書面情況說明，應(yīng)該被否定證據(jù)能力或者弱化其證明力；對于警察證人故意隱瞞案件事實(shí)、虛假作證，或者幫助犯罪嫌疑人、被告人開脫責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

為維護(hù)實(shí)體正義和發(fā)現(xiàn)案件真相，證人負(fù)有如實(shí)作證的義務(wù)，同時，公民依法享有“不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言”的權(quán)利，這需要進(jìn)行法益衡量。刑事偵查人員身份的特殊性，警察出庭作證往往會不可避免地涉及一些偵查手段與信息，為以后的偵查工作帶來不便，還很可能涉及損害國家利益、社會利益或其他公民的合法權(quán)益。這樣警察出庭作證需要受到一定的限制，在一定情形下?lián)碛芯芙^作證權(quán)。一是通過秘密偵查手段獲取證據(jù)或證據(jù)來源涉及國家重大利益的，公安偵查人員不宜出庭作證。人民警察作為國家公務(wù)人員，由于其職務(wù)的特殊性，在案件偵查過程中可能會知道一些涉及國家秘密，為保護(hù)國家安全和維護(hù)公共利益，公安偵查人員應(yīng)該保守他知道的國家秘密或偵查秘密，享有對涉及國家秘密或偵查秘密案件的拒絕作證權(quán)，避免國家利益受到嚴(yán)重?fù)p害。對此類，可以借鑒國外的做法，安排警察證人只接受法官的庭外質(zhì)詢，不接受控辯雙方的當(dāng)庭質(zhì)詢。二是公安偵查人員出庭作證可能影響與本案相關(guān)聯(lián)的其他案件偵查，不宜出庭作證。三是涉黑犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴(yán)重暴力犯罪，公安偵查人員出庭作證可能危及本人及其近親屬人身安全的。這類案件通常屬于重大惡性案件，犯罪分子的報復(fù)性極強(qiáng)，要求警察出庭作證，容易暴漏其身份，往往會給參與案件偵查的臥底警察、特勤人員及其家庭成員帶來嚴(yán)重的威脅和現(xiàn)實(shí)傷害，而且，即使其出庭作證，其證詞的證明能力也會受到質(zhì)疑。四是公安偵查人員、因不可抗拒的因素?zé)o法到庭或重病等特殊原因無法出庭作證的。[25]

3.自身保障機(jī)制

完善人身安全保護(hù)機(jī)制。完善警察證人的保護(hù)制度，具體包括事前預(yù)防性保護(hù)和事后保護(hù)、對本人的保護(hù)和對近親屬的保護(hù)等?！皼]有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個法律訴訟就會一文不值”。[26]25完善經(jīng)濟(jì)保障機(jī)制。警察出庭作證所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償，制度設(shè)計還應(yīng)該保證警察在出庭作證期間的工資、獎金、補(bǔ)貼等不因出庭作證而被克扣，不降低福利待遇，對因不法分子對于警察的打擊報復(fù)而遭受的財產(chǎn)損失應(yīng)該優(yōu)先予以補(bǔ)償，事后再向?qū)嵤┰撔袨榈牟环ǚ珠_追償。[27]完善職務(wù)保障機(jī)制。警察出庭所具有的公務(wù)性質(zhì)，其出庭作證應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿趩挝坏闹С?；日常警?wù)量大、復(fù)雜、繁重，警察出庭作證必然會導(dǎo)致暫時擱置其工作任務(wù)，其所在單位不能以此為由批評或者處分；即使警察在法庭上如實(shí)陳述后，在客觀上產(chǎn)生了對控方不利的訴訟結(jié)果，甚至使公安機(jī)關(guān)陷于不利，警察所在單位也不能因此影響出庭作證警察的正常收入和晉升、或者給予其行政處分、或給予其不公正待遇。

結(jié) 語

警察出庭作證的意義很值得期待，但本體也有問題。國外就有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，有些警察會總結(jié)出一些套路來應(yīng)對出庭作證，當(dāng)警察站在刑事法庭的證人席上時，如果被問及偵查訊問的情況，警察會堅決地否認(rèn)他們在審訊中曾經(jīng)采用過任何的心理強(qiáng)制方法，如果允許的話，警察會堅稱其相信嫌疑人有罪，并保證其歸罪性陳述的自愿性。[28]164有時候，即使警察站在刑事法庭的證人席上，要查明是否存在違法取證行為還是存在問題，有時警察證言的證明效果還不及能夠檢驗(yàn)和鑒定、可以生動直觀再現(xiàn)的回溯性的訊問錄音錄像和執(zhí)法過程錄音錄像。

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責(zé)任編輯：韓 靜

On the Causes of Police's Unwillingness to Appear as Witnesses at Court and Countermeasures

Yang Guang

(Dept. of Law, Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

Police's appearance in court as witnesses in criminal lawsuits is an important means for the realization of police power regulation and for the recovery of police credibility. At present the situation of police's unwillingness to appear as witnesses at court has changed since the amendment of Criminal Procedure Law in 2012. However, the number of police's appearance in court as witnesses is still small, which has drawn attention from the media. The causes include the influence of traditional concepts, the defects of legislation, the restriction of criminal procedure structure, the lack of evidence regulations and the inner factors of police themselves. The feasible countermeasures include carrying on trial-centered criminal lawsuits, realizing direct verbal rule and exclusion principles of illegal evidence and improving the coordination mechanism, the motivation mechanism and the self-protection mechanism.

police as witness; right to refuse as witnesses; direct verbal rule; trial centralism

2016-12-01

楊光(1972-)，男，河南信陽人，廣東警官學(xué)院副教授，從事訴訟法學(xué)研究。

D918

A

1009-3745(2017)01-0113-08