李 昂，傅士成

(南開大學 法學院，天津 300050)

政府購買公共服務(wù)合同的性質(zhì)探析

李 昂，傅士成

(南開大學 法學院，天津 300050)

現(xiàn)行公共服務(wù)購買規(guī)則體系將政府購買公共服務(wù)合同定性為民事合同，但是在民事合同框架下，公共服務(wù)受眾的權(quán)益無法得到有效保障。從法律關(guān)系角度看，政府購買公共服務(wù)是購買主體履行公共服務(wù)職能的過程，購買主體與私人提供主體之間存在公法關(guān)系，其實質(zhì)是公共事務(wù)的委托，公共服務(wù)購買合同定性為行政合同具備理論可行性。將公共服務(wù)購買合同定性為行政合同，符合行政合同的多元發(fā)展趨勢，并且可以兼用公法規(guī)則和私法規(guī)則調(diào)整合同行為，具有一定的理論合理性。

公共服務(wù)；購買；行政合同

當前，我國尚無對政府購買公共服務(wù)予以專門的法律規(guī)定，各級政府及其部門發(fā)布的購買服務(wù)的規(guī)范性文件中，雖然大都提及購買合同的簽訂，但對于合同的性質(zhì)卻并無涉及。但是，2015年3月開始實施的《政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第二條第四款指出，“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)”，受《實施條例》指引，政府購買公共服務(wù)合同與政府采購合同相同，適用《政府采購法》第四十三條“政府采購合同適用合同法”的規(guī)定。也就是說，我國現(xiàn)行的法律規(guī)則規(guī)定，政府購買公共服務(wù)合同是政府采購合同的一種，受《合同法》調(diào)整，在性質(zhì)上屬于民事合同。

將購買合同定性為民事合同，意味著政府愿意在購買公共服務(wù)中與社會主體保持平等的合作關(guān)系，表明了政府開放、鼓勵社會資本進入公共服務(wù)市場的態(tài)度，有利于營造一個公開、公平的公共服務(wù)市場環(huán)境，推動公共服務(wù)購買工作的快速開展。但是，私法合同規(guī)則往往只考慮合同雙方當事人，很難保障公共服務(wù)購買合同指向?qū)ο蟆卜?wù)的受眾的利益，因此本文試圖結(jié)合民事合同與行政合同理論，分析私法規(guī)則在公共服務(wù)購買合同中的局限性與原因，探討合同定性為行政合同的可行性與合理性，將政府購買公共服務(wù)合同重新定性為行政合同，為政府購買公共服務(wù)的進一步研究夯實理論基礎(chǔ)。

一、公共服務(wù)購買合同定性為民事合同的問題及原因

(一)問題：私法合同規(guī)則難以保障公眾利益

為了保證政府購買的公共服務(wù)符合公眾需求，《實施條例》規(guī)定，政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，應(yīng)當就確定采購需求征求社會公眾的意見，驗收時應(yīng)當邀請服務(wù)對象參與并出具意見，驗收結(jié)果向社會公告。[1]政府購買公共服務(wù)的服務(wù)對象是社會公眾；公眾是否得到了質(zhì)優(yōu)價廉的公共服務(wù)，是衡量政府購買公共服務(wù)合同是否成功的關(guān)鍵。但是，從政府部門發(fā)布的合同范本以及實踐中的合同來看，當事人一般是政府部門和私人提供服務(wù)主體，公眾并不是合同的當事人。而相對性是民事合同的主要特征之一，民事合同關(guān)系主要對特定的合同當事人產(chǎn)生法律約束力。[2]2一般而言，私法合同規(guī)則并不重點關(guān)注合同當事人之外的其他主體，當公共服務(wù)購買合同適用私法合同規(guī)則時，公眾的權(quán)益被有意或無意地忽視了。

當然，私法合同并非完全不涉及當事人以外的主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括為第三人利益(向第三人履行)的合同，也稱利他合同，及第三人負擔合同(由第三人履行的合同)。[3]40-46政府購買公共服務(wù)合同，是私人服務(wù)主體按照政府一方的要求，向公眾直接提供公共服務(wù)，在私法合同規(guī)則中，公眾可以視作利他合同中的第三人的地位。

利他合同直接依當事人的合意便發(fā)生第三人權(quán)利，第三人受益的意思表示只不過是使該權(quán)利歸于確定，并非該權(quán)利的發(fā)生要件。第三人如果不欲享受利益，可以拒絕，從而使該權(quán)利自始不歸屬于該第三人。[4]問題是，在政府購買公共服務(wù)合同中，私人主體向公眾交付的是公共服務(wù)這種特殊的標的物，服務(wù)內(nèi)容往往關(guān)乎公民的基本權(quán)利。如果公眾或者作為受益人的某個公民明確表示拒絕接受的意思，他(們)就自始不能獲得公共服務(wù)。那么，公民應(yīng)當受到國家保障的基本權(quán)利又應(yīng)當如何處理？或許可以有兩種途徑，一是政府更換私人提供主體，與其他私人主體重新簽訂公共服務(wù)購買合同；另一種途徑則是不再通過購買的方式提供公共服務(wù)，仍然由政府直接提供公共服務(wù)。無論選擇哪種途徑，都意味著，受益人的拒絕接受權(quán)利導致整個合同歸于無效，不符合利他合同的規(guī)則原理。此外，這兩種替代方案的成本都非常高昂，事實上，政府很可能不會因為某個公民或者少數(shù)公民的異議而放棄簽訂合同，從而導致這部分公民的基本權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。公民個體為了得到本應(yīng)獲得的公共服務(wù)，只能選擇接受政府購買公共服務(wù)合同，也就在實質(zhì)上喪失了拒絕接受的權(quán)利。

此外，利他合同雖然賦予第三人履行請求權(quán)，但是這種請求權(quán)是針對合同債務(wù)人的；第三人本身并不是合同的當事人，無權(quán)對合同本身的條款、內(nèi)容等提出異議。因此，公眾雖然有權(quán)向私人服務(wù)主體要求提供公共服務(wù)，卻并沒有對合同的質(zhì)疑權(quán)和監(jiān)督權(quán)，更無權(quán)質(zhì)疑合同的效力。一旦出現(xiàn)公共服務(wù)購買合同有瑕疵、按照合同履行會損害公眾利益的情形，公眾除了拒絕接受服務(wù)外，沒有其他救濟方式，只能被動等待政府出面解除合同。如果合同瑕疵是因為政府部門與私人服務(wù)主體的惡意串通造成的，或者政府雖有意解除合同，卻不愿支付數(shù)額龐大的違約金，合同得以繼續(xù)履行。此時，公眾基本沒有私法上的救濟途徑，只能選擇拒絕接受公共服務(wù)，或者繼續(xù)接受低質(zhì)量的服務(wù)。即使政府以支付違約金為代價解除了合同，也會導致后續(xù)公共服務(wù)成本的上升，因為政府違約金的支付源自財政資金，最終為政府決策失誤買單的是公共服務(wù)的受眾——每一個公民個體。

(二)原因：公共服務(wù)購買與政府采購內(nèi)在的不相容性

將現(xiàn)有的政府購買公共服務(wù)規(guī)則與政府采購法律規(guī)則進行對比，能夠發(fā)現(xiàn)，在選擇服務(wù)提供者的方式與程序、簽訂服務(wù)購買合同以及對購買服務(wù)的監(jiān)督等方面的規(guī)定，政府購買公共服務(wù)都與政府采購的相關(guān)規(guī)定較為一致。但是，這種一致與其說是因為公共服務(wù)的購買在邏輯上屬于政府采購服務(wù)的一個分支，不如說是由于政府采購在這些問題上已經(jīng)有了比較完整且規(guī)范的規(guī)定，可以被公共服務(wù)購買直接加以利用。

公共服務(wù)購買與政府采購的產(chǎn)生背景與目的有很大區(qū)別。政府采購的源起可以追溯到國庫行為。國家/政府的行為自奧托·邁耶起被劃分為高權(quán)行為與國庫行為，國庫行為則指的是行政主體利用私法之方式，來達成國家任務(wù)。[5]18政府采購行為作為國庫行為的典型代表之一，是國家以私法主體的身份與其他私人主體簽訂契約，其從事的采購活動與公司、企業(yè)等市場主體的采購活動并無本質(zhì)上的不同。政府購買公共服務(wù)則是公共服務(wù)職能部分民營化的結(jié)果，它將公共服務(wù)的生產(chǎn)過程與提供職能分離，私人主體直接向公民供應(yīng)公共服務(wù)產(chǎn)品，政府以指導、監(jiān)督私人生產(chǎn)公共服務(wù)的方式保留公共服務(wù)職能。狹義上講，政府采購更多的是為了滿足政府自身需要，而公共服務(wù)購買則以滿足公民需求為主要目的，是政府以購買的方式履行公共服務(wù)職能，二者的目標設(shè)定存在著一定差異。

購買內(nèi)容的公共性是政府購買公共服務(wù)與政府采購的另一個主要區(qū)別。作為政府購買的主要內(nèi)容，公共服務(wù)的涵義盡管并無定論，甚至有行政的任務(wù)就是提供公共服務(wù)的觀點存在，[6]7但是公共性是公共服務(wù)的主要標志是毫無疑問的。公共性通常與民主、平等等概念休戚相關(guān)，[7]它往往由“不特定的多數(shù)人”構(gòu)成，“本身就表現(xiàn)為一個獨立的領(lǐng)域，即公共領(lǐng)域，它與私人領(lǐng)域是相對的”[8]。公共服務(wù)的公共性首先意味著其服務(wù)對象必須是普遍的、憲法意義上的公民；其次，公共服務(wù)的公共性還意味著公權(quán)力的參與：公眾對公共服務(wù)存在“依賴性”，不借助公權(quán)力，公眾無法自力獲得；政府對公共服務(wù)的設(shè)立和運行行使直接或間接的權(quán)力。[9]政府采購的內(nèi)容則要復雜得多，狹義上的采購僅指政府部門為自身辦公采購的物品、服務(wù)；廣義上的政府采購則涵蓋政府從事的市政設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施等公共建設(shè)工程的采購，政府的采購行為同時是履行公共職能的過程，屬于公法事務(wù)的采購。[10]政府購買的公共服務(wù)事項，是純粹的具有公共性的服務(wù)事項，而政府采購的事項兼有私法事項與公法事項，二者在購買內(nèi)容上不能同一而論。

二、公共服務(wù)購買合同定性為行政合同的可行性

(一)理論基礎(chǔ)：行政合同的概念與判斷標準

行政合同的概念主要應(yīng)用于大陸法系。德國學者毛雷爾認為，行政合同是以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同。[11]349余凌云認為，行政契約是為實現(xiàn)行政目的而存在的，其實質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，他將行政契約的概念定義為，以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。[12]40英美法系由于沒有公私法的區(qū)分而沒有專門的行政合同的概念。但是，仍然有英美公法學者從實際出發(fā)，將所有以政府為一方當事人的合同統(tǒng)稱為政府合同(government contract)。[13]一般而言，行政合同具有兩個基本的特征：以行政主體或者公權(quán)力主體為一方當事人；當事人之間達成了合意，或者說，當事人之間的意思表示一致，該特征與民事合同中當事人形成合意并沒有區(qū)別。

王名揚先生將法國行政合同的目的解釋為執(zhí)行公務(wù)，他認為直接執(zhí)行公務(wù)的合同發(fā)生在兩種情況下：合同的當事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。[14]179臺灣學者許宗力主張化繁為簡，干脆透過立法途徑或直接采行為主體說，將一切合同，只要有行政機關(guān)參與為契約當事人者，無論有沒有法規(guī)依據(jù)，都一律劃定為公法合同。[15]65與許宗力的觀點相反，大陸學者余凌云強調(diào)從法律關(guān)系這一實質(zhì)標準判別合同的公私性質(zhì)，他將行政合同的判斷標準分為形式標準和實質(zhì)標準，就形式標準而言，行政合同當事人中必須有一方為行政主體；而行政合同的實質(zhì)判斷標準，應(yīng)當為“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。[16]37-38總的來說，一份契約能夠被識別為行政契約，形式上，需要契約一方當事人為行政主體；實質(zhì)上，合同標的應(yīng)當是行政法律關(guān)系或者是公法法律關(guān)系；合同條款上，應(yīng)當含有普通民事合同條款之外的內(nèi)容。

本文認為，行政合同判斷的本質(zhì)，是要對合同所承載的法律關(guān)系，即合同標的的公、私屬性進行判斷，這是合同究竟是公還是私的根本，也是本文對政府購買公共服務(wù)合同性質(zhì)辨析的關(guān)鍵。

(二)合同性質(zhì)識別：政府購買公共服務(wù)法律關(guān)系辨析

首先，政府購買公共服務(wù)是購買主體通過合同履行公共職能的過程。在政府購買公共服務(wù)合同中，作為購買方的政府，簽訂合同的目的在于履行公共服務(wù)職能，而公共服務(wù)正是政府應(yīng)當承擔的公共職能之一。法國公法學家佩澤爾將公共服務(wù)描述為“一個公共團體所從事的、目的在于滿足普遍利益需要的各項活動。”[17]14公共服務(wù)是行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動。[18]380盡管政府通過公共服務(wù)購買合同，確立了以私人主體供應(yīng)服務(wù)產(chǎn)品的間接履行公共服務(wù)職能的方式，但是政府簽訂合同本身這一行為本身，卻是政府在直接行使公共權(quán)力、履行公共服務(wù)職能。公共服務(wù)購買合同中，作為當事人的政府正是“處于國家本身地位”，是政府以簽訂合同為手段或是媒介，完成其應(yīng)當履行的公共職能。

其次，購買主體與私人提供服務(wù)主體之間存在公法關(guān)系。政府購買公共服務(wù)合同中，當事人雙方為政府和私人服務(wù)提供主體，但是，合同標的物是不同于普通商品的公共服務(wù)，因此，對合同法律關(guān)系的判斷要以公共服務(wù)所蘊含的法律關(guān)系為基礎(chǔ)和出發(fā)點。公法理論上，較早提出國家應(yīng)當負擔公共服務(wù)任務(wù)的是德國學者福斯多夫，他認為，人類生存空間系人民必須擁有一個可有效掌握其生活之資的空間，凡是所有已滿足人民這種“取用必要性”之設(shè)備，便是“生存照顧”(Daseinsvorsorge)。人民總是先求能夠生存，以后才會要求享有自由、秩序與福祉。國家因此而負有廣泛照料人民生存照顧的義務(wù)，并受這種義務(wù)的拘束。[19]43-46福斯多夫提出的“生存照顧”，不僅是一國政府的行政任務(wù)，更是一個法治國家應(yīng)負的憲法義務(wù)。我國《憲法》第四十五條規(guī)定了具備一定條件的公民有獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；在倡導建設(shè)服務(wù)型政府、強化政府公共服務(wù)職能的當下，公共服務(wù)儼然可以視作國家與公民之間的一種憲法關(guān)系。

就操作層面而言，在政府直接供給狀態(tài)下，公共服務(wù)一般由行政機關(guān)通過行政給付行為完成。政府與公民之間的公共服務(wù)供給在行政法層面表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對人之間的行政給付關(guān)系，在憲法層面則表現(xiàn)為國家與公民之間的公共服務(wù)關(guān)系。無論從何種層面講，政府與公民之間的關(guān)系都是公法關(guān)系，政府和公民是這種關(guān)系的“最終歸屬點”(Zurechnungsendpunkte)。政府采取向私人主體購買的方式提供公共服務(wù)后，原有的政府——公民之間的公共服務(wù)二元關(guān)系被打破，形成了政府——私人提供主體——公民的三元法律關(guān)系，私人提供主體成為公共服務(wù)關(guān)系的中間歸屬主體(Zurechnungszwischensubjekte)[20]127。見下圖：

圖1 私人提供主體介入政府——公民公共服務(wù)關(guān)系示意圖

按照政府購買公共服務(wù)的規(guī)則設(shè)計，私人提供主體自主經(jīng)營、獨立對公民承擔服務(wù)責任，政府不再承擔直接向提供公共服務(wù)的義務(wù)，因此，私人主體與公民之間就形成了一個新的私法服務(wù)關(guān)系。那么，政府與私人提供主體之間的關(guān)系性質(zhì)如何呢？按照現(xiàn)有規(guī)定，政府與私人提供主體之間是私法合同關(guān)系，那么，原有的政府——公民之間的二元公法關(guān)系，就變成了政府——私人提供主體的私法合同關(guān)系加上私人提供主體——公民的私法服務(wù)關(guān)系兩個連續(xù)的私法關(guān)系的組合！這意味著，通過購買公共服務(wù)，政府似乎可以通過依靠私人供應(yīng)商使自己免責，[21]520形成事實上的“公權(quán)力行為向私法遁逃”，這種替代顯然是不合適的。因此，唯有改變現(xiàn)狀，承認政府與私人提供主體之間存在具有公法屬性的關(guān)系，才不致出現(xiàn)政府行為規(guī)避公法制約的狀況，公共服務(wù)關(guān)系本身亦能得到公法與私法的共同保障。見下圖：

圖2 公共服務(wù)購買合同法律關(guān)系示意圖

最后，公共服務(wù)購買合同的實質(zhì)是公共事務(wù)委托關(guān)系。從政府角度來看，購買公共服務(wù)，實質(zhì)是政府將公共服務(wù)的實施階段委托給私人主體，是公共服務(wù)職能的民營化過程。[22]372有觀點認為，公共服務(wù)的委托是辦理純粹事務(wù)性的工作，視其為一般的私法契約比較合適。[23]不可否認，私人主體從事的公共服務(wù)生產(chǎn)活動，與一般的市場主體進行的物品或服務(wù)生產(chǎn)并無不同。問題是，在政府購買公共服務(wù)中，私人主體的行為與公眾獲得的公共服務(wù)產(chǎn)品密切相關(guān)，私人提供者的私法行為帶來不僅僅是私法的效果，有時也可能會對接受公共服務(wù)的公民的公法利益產(chǎn)生重要影響，[24]521-525而私法規(guī)則顯然不能全面保障公民的公法權(quán)益。

那么，公共服務(wù)委托是否屬于行政委托呢？我國行政法理論上一般認為，“行政委托是指行政機關(guān)委托行政機關(guān)系統(tǒng)以外的社會公權(quán)力組織或私權(quán)利組織，以該行政機關(guān)的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)，并由該行政機關(guān)承擔相應(yīng)法律責任的制度?！盵25]145公共服務(wù)購買中的委托有兩點不符合行政委托概念之處：一方面，政府在履行公共服務(wù)過程中，私人主體只有生產(chǎn)服務(wù)產(chǎn)品的權(quán)限，政府并未將行使公權(quán)力的行為一并轉(zhuǎn)移給私人提供主體，公共服務(wù)的委托并不涉及公權(quán)力的轉(zhuǎn)移，并非是公共服務(wù)職能整體的委托。另一方面，政府之所以選擇利用私人主體提供公共服務(wù)，目的在于將國家行政的功能限制于費用負擔范圍內(nèi)，而無須涉入自己負擔實際給付義務(wù)的敏感情境之中；進而，行政與人民之間產(chǎn)生了一種符合社會國原則所要求的距離，給付提供者通常也因而得以參與合作。[26]122因此，政府購買公共服務(wù)規(guī)則要求，私人主體需要獨立對公眾承擔責任，也不符合行政委托“受委托主體的行為歸于行政委托主體”的特征。

不過，亦有學者主張，行政委托概念有廣義與狹義之別，狹義概念是指國家委托私人以自己的名義行使公權(quán)力，廣義的行政委托則涵蓋狹義范圍的行政委托以及不涉及公權(quán)力行使的委托，例如委托民間經(jīng)營公立醫(yī)院、養(yǎng)老院等。[27]本文認為，公共服務(wù)委托雖然不涉及公權(quán)力行使的轉(zhuǎn)移，但是其委托事項仍然屬于公法上的事項，與其將行政委托做廣義上的理解而納入其范圍，不如直接將公共服務(wù)委托解釋為一種公共事務(wù)的委托，也受到公法的規(guī)制。

三、公共服務(wù)購買合同定性為行政合同的合理性

(一)符合行政合同理論的發(fā)展趨勢

從公法理論的產(chǎn)生過程看，早期認為私法是普通法，而公法是具有一些特殊規(guī)則的“特別法”，而后在公法學者的不斷努力下，公法規(guī)則才逐步擺脫了“特別法”的地位，成為得以與私法并立的一個體系。然而，即使在今天，公法理論中也或多或少的留有私法的痕跡，很多公法理論事實上都是對私法理論進行改造、修正，而發(fā)展而來的。特別是近年來，行政領(lǐng)域中的“民營化”浪潮，越來越多的行政任務(wù)不再使用公法所強調(diào)的行使權(quán)力的方式完成，而采取較為平緩的私法手段實現(xiàn)，模糊了公法與私法的界限，讓“游離于公法上行為(權(quán)力性行為)與普通契約之間的”[28]39行政合同理論有了更大的作用空間。

現(xiàn)在，行政主體正在越來越多的運用私法手段實現(xiàn)行政任務(wù)，行政合同的發(fā)揮空間也更加寬廣，形式也逐漸更為多樣化。鹽野宏認為在完善、充實其物的手段的行為的準備行政、給付行政、規(guī)制行政以及PFI(Private Finance Initiative)中，都有行政合同的身影。[29]126-131弗里曼認為公私合作合同不僅有公共服務(wù)合同，還有管制(領(lǐng)域)合同。[30]197-214這些新發(fā)展出來的行政契約類型說明，行政合同正在越來越多的應(yīng)用于傳統(tǒng)行政行為領(lǐng)域，也體現(xiàn)出行政合同作為完成行政任務(wù)的工具性：合同更多的表現(xiàn)為一種記錄行政主體實施行為的載體，合同的性質(zhì)需要根據(jù)承載的內(nèi)容本身加以判斷。從這個角度說，政府購買公共服務(wù)合同定性為行政合同，順應(yīng)了行政合同多樣化的發(fā)展潮流，符合行政合同的發(fā)展趨勢。

(二)可以運用公法手段解決問題

政府購買公共服務(wù)合同定性為行政合同后，公法規(guī)則和基本原則就可以適用于公共服務(wù)購買合同。這樣，合同就突破了民事合同的相對性，作為合同服務(wù)對象的公眾，其獲得公共服務(wù)的權(quán)益就可以獲得公法上的保障。首先，在合同訂立階段，作為與合同實施密切相關(guān)的公眾，可以以各種方式參與到政府與私人服務(wù)主體的協(xié)商過程中。合同的服務(wù)對象不特定時，行政主體可以主動召開聽證會，邀請普通民眾及相關(guān)專家參與選擇私人服務(wù)主體；服務(wù)對象范圍固定時，也可以由公民組成利益代表團體，代表范圍內(nèi)的公眾參與合同簽訂。其次，合同訂立后，由于公共服務(wù)購買合同的行政契約屬性，合同本身不應(yīng)保密，應(yīng)當依照信息公開的原則，對公共服務(wù)購買合同的內(nèi)容予以公開，保障公民對合同的知情權(quán)。最后，合同履行過程中，如果出現(xiàn)行政主體的原因?qū)е鹿駸o法依照合同獲得應(yīng)得的服務(wù)，公民可以按照行政法的相應(yīng)規(guī)則獲得救濟，向簽訂合同的行政主體的上級機關(guān)申請行政復議，或者向法院提起行政訴訟。

除了彌補私法合同規(guī)則不能保障公眾作為受益人的權(quán)益外，公法規(guī)則在限制行政主體特權(quán)、保障公共服務(wù)購買合同私方當事人方面，也能有所作為。首先，利用行政法上的權(quán)力制約系列規(guī)則，可以防范合同中行政主體當事人恣意運用行政特權(quán)，保證行政主體不借助合同濫用公共權(quán)力。其次，利用行政法的法律保留原則及法律容許性的相關(guān)理論，可以限制政府在購買公共服務(wù)的過程中不同時移轉(zhuǎn)具有公權(quán)力行使屬性的職能。最后，由于政府購買公共服務(wù)合同的行政屬性，購買方和服務(wù)提供方在合同簽訂及履行過程中，都要遵循行政程序的相關(guān)規(guī)則，從公法上保障了合同的私方當事人的相關(guān)權(quán)益。

在現(xiàn)有的政府購買公共服務(wù)法律規(guī)則體系中，相應(yīng)的公法保障并不是沒有，但是它們的往往是于合同相脫離的。在公共服務(wù)購買合同解釋為行政合同以后，相應(yīng)的公法條款就可以寫入合同當中，既強化了合同的公法約束力，實踐操作起來也更為方便。

(三)仍可適用私法相關(guān)規(guī)則

傳統(tǒng)理論之所以認為契約歸私法獨有，除了長期以來私法理論一直處于優(yōu)勢之外，對政治領(lǐng)域的理解也是我們產(chǎn)生這種認識的原因之一。一般認為，政治領(lǐng)域中，矛盾和斗爭處于主導地位，并沒有合意產(chǎn)生的土壤。然而，根據(jù)布坎南的公共選擇理論，民主政治活動中的個人活動也具有交換的性質(zhì)，人們在政治活動達成協(xié)議、協(xié)調(diào)沖突、制定規(guī)則無不建立在自愿的基礎(chǔ)上，類似于市場中的交換。[31]既然政治領(lǐng)域也同樣存在著交換，也就意味著政治中也存在著達成合意的空間，進而在政治領(lǐng)域中，固定合意的載體——契約也同樣有存在的可能。因此，契約本身并沒有公、私的區(qū)分，只是私法契約出現(xiàn)的較早，其理論建設(shè)也比較完善，很多已經(jīng)成型的理論也同樣適用于行政契約。林明鏘在行政契約適用民法契約相關(guān)規(guī)定的論述中，認為，(臺灣)“民法”第153條至127條有關(guān)契約的通則性規(guī)定，“民法”第245條之一至279條有關(guān)契約效力的規(guī)定，甚至于民法第345條各種之債中涉及契約的規(guī)定，“民法總則”中有關(guān)意思表示的規(guī)定，都有可能被“準用”到行政契約。[32]113余凌云也認為，民法規(guī)定中要約與承諾、契約自由、行為能力、代理、契約的效力、不可抗力等方面的規(guī)定，[33]116-117是可以適用于行政契約中的。對政府購買公共服務(wù)合同而言，行政契約的性質(zhì)判斷并不會導致合同不再適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同的要約與承諾、合同的效力等方面的規(guī)定，仍然應(yīng)當沿用《合同法》的規(guī)定。如此一來，將政府購買公共服務(wù)合同判定為行政契約，既能使公法規(guī)則適用于合同，限制行政購買方的權(quán)力不被濫用，保障私人提供主體和公眾的權(quán)益不受侵害，適合私法合同規(guī)范調(diào)整的部分也能受到《合同法》的規(guī)制，形成了對政府購買公共服務(wù)合同的全面規(guī)范和保障。

[1]國務(wù)院法制辦、財政部負責人就《政府采購法實施條例》答記者問[EB/OL〗.http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/2015zcjd/201502/t20150228_1196177.html,2015-11-05.

[2]崔明霞.合同法[M〗.武漢:武漢大學出版社,2010.

[3]陳華彬.債法各論[M〗.北京:中國法制出版社,2014.40-46.

[4]韓世遠.試論向第三人履行的合同——對我國《合同法》第64條的解釋[J〗.法律科學(西北政法學院學報).2004，(6):102.

[5]陳新民.中國行政法學原理[M〗.北京:中國政法大學出版社,2002.

[6]狄驥.公法的變遷[M〗.龔覓，譯.北京:中國法制出版社,2010.

[7]Maure L. Goldschmidt：Publicity，Privacy and Secrecy, The Western Political Quarterly, Vol. 7, No. 3(Sep., 1954), pp. 401-416.

[8] 王樂夫.公共性：公共管理研究的基礎(chǔ)與核心[J〗.社會科學.2003，(4):72

[9] 馬英娟.公共服務(wù)：概念溯源與標準厘定[J〗.河北大學學報(哲學社會科學版).2012，(2):77-78

[10]王文英.試論政府采購合同的性質(zhì)[J〗.行政法學研究.2003，(3):76.

[11]毛雷爾. 行政法學總論[M〗.高家偉，譯.北京:法律出版社,2000.

[12]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國人民大學出版社,2000.

[13] M Freedland, Government by Contract and Public Law, PL 86(1994).

[14]王名揚.法國行政法[M〗.北京:中國政法大學出版社,1989.

[15]許宗力.雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心[A〗.楊解君.行政契約與政府信息公開——2001年海峽兩岸行政法學術(shù)研討會實錄[C〗.南京:東南大學出版社,2002.

[16]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國人民大學出版社,2000.

[17]古斯塔夫·佩澤爾.法國行政法(第十九版).廖坤明、周潔譯.北京:國家行政學院出版社,2002.

[18]王名揚.法國行政法[M〗.北京:中國政法大學出版社,1989.

[19] 陳新民.公法學札記[M〗.北京:法律出版社.2010.

[20] 賴恒盈.行政法律關(guān)系論之研究——行政法學方法論評析[M〗.臺北:元照出版公司,2003.127.

[21] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗.北京:商務(wù)印書館,2010.

[22] 漢斯·J.沃爾夫,奧托·巴霍夫,羅爾夫·施托貝爾.行政法(第三卷)[M〗.高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館,2007.

[23]王克穩(wěn).政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認識[J〗.中國法學.2011，(4):79-81.

[24] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗. 畢洪海，陳標沖譯.北京:商務(wù)印書館,2010.

[25] 姜明安.行政法與行政訴訟法(第2版)[M〗.北京:北京大學出版社,2005.

[26] 施密特· 阿斯曼.秩序理念下的行政法體系建構(gòu)[M〗.林明鏘，等，譯.北京:北京大學出版社,2012.

[27] 敖雙紅，任禾一.行政法視角下的民營化問題[J〗.政治與法律.2008，(8):73-75.

[28]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國人民大學出版社,2000.

[29] 鹽野宏.行政法總論[M〗.楊建順譯.北京:北京大學出版社,2008.126-131.

[30] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗. 畢洪海，陳標沖，譯.北京:商務(wù)印書館,2010.

[31] 詹姆斯·M.布坎南，戈登·塔洛克.同意的計算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)[M〗.陳光金，譯.北京:中國社會科學出版社2000.

[32]林明鏘.行政契約法研究[M〗.臺北:翰蘆圖書出版有限公司,2006.

[33]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國人民大學出版社,2000.

責任編輯：林 衍

On the Nature of Government's Public Service Purchase Contract

Li Ang， Fu Shi-cheng

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300050, China)

The current public service purchase system in China prescribes the government public service purchase contract as a private contract. However, under the framework of civil contract, citizens' interests cannot be effectively protected. From the perspective of legal relationship, the purchaser is to perform public service function through the contract and there is a public legal relationship between the purchaser and the private provider. The substance of the contract is a principle-agent relationship. Thus it is feasible to treat the contract as an administrative contract. Moreover, this practice meets the trends of the diversification of administrative contract since both the public rules and the private rules can adjust the actions in the contract.

public service; purchase; administrative contract

2016-12-22

李昂(1989-)，女，遼寧沈陽人，南開大學法學院博士生，從事行政法學研究；傅士成(1961-)，男，天津人，南開大學法學院教授，博士生導師，從事從事行政法學研究。

DF525

A

1009-3745(2017)01-0035-07