費(fèi)宏達(dá)

(大連財(cái)經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院,遼寧 大連 116622)

基于物權(quán)維度完善我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度

費(fèi)宏達(dá)

(大連財(cái)經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院,遼寧 大連 116622)

我國現(xiàn)行法律對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的規(guī)定大多基于行政管理角度而非物權(quán)法律角度。海域使用權(quán)的物權(quán)屬性內(nèi)在的要求應(yīng)當(dāng)基于物權(quán)維度就海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)作出具體明確的法律規(guī)定。需要對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度提出具體的完善建議。

海域使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；物權(quán)

以《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)為代表的私法規(guī)范和以《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱《海域使用管理法》)為代表的公法規(guī)范構(gòu)成我國海域使用管理的基本法律制度?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā吩谝?guī)范海域使用管理方面起到了重要作用，但該法的行政法色彩較濃厚，公法性較強(qiáng)，私法性不足，義務(wù)性規(guī)范占據(jù)很大篇幅，對私權(quán)保護(hù)重視不足。在《海域使用管理法》全部54條規(guī)定中，有超過30條規(guī)定都與行政管理有關(guān)，在海域市場化管理方面的規(guī)定則幾乎沒有直接體現(xiàn)，并缺少關(guān)于海域使用權(quán)的物權(quán)性規(guī)范?！段餀?quán)法》雖然明確了海域使用權(quán)的物權(quán)屬性,但只作了原則性規(guī)定，欠缺具體制度。

一、完善我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的意義

(一)流轉(zhuǎn)是物盡其用的內(nèi)在要求

物盡其用是我國《物權(quán)法》的基本原則，由于世界物質(zhì)和資源的有限性，物的交換價(jià)值和使用價(jià)值的充分發(fā)揮，必然要通過流轉(zhuǎn)這一途徑來實(shí)現(xiàn)。國家可以將海域通過創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)的方式流轉(zhuǎn)給私人使用，私人也可以通過轉(zhuǎn)讓、抵押、出資、出租、繼承等方式將其對海域的物權(quán)流轉(zhuǎn)給其他民商事主體。制定完善的法律促進(jìn)海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，既可以滿足人們對海域占有、使用、收益的需求，又可以借此創(chuàng)造更多的社會財(cái)富，從而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

(二)流轉(zhuǎn)是法律對社會現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們對海域開發(fā)利用的需求的日益增強(qiáng)，海域使用權(quán)進(jìn)入市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)成為必然。我國現(xiàn)行法對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的規(guī)定很不完善，《物權(quán)法》沒有規(guī)定海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，《海域使用管理法》只規(guī)定了轉(zhuǎn)讓和繼承兩種海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，而沒有提及出租、抵押和出資入股等流轉(zhuǎn)方式。盡管法律存在欠缺，但在各沿海省市，海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、出資入股等現(xiàn)象卻大量存在，法律的缺位給實(shí)踐帶來很多混亂和困惑。因此，完善海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度是法律對社會迫切需求的一種必然回應(yīng)。

二、我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的現(xiàn)狀

目前，我國海域資源市場主要分為兩級，即海域一級市場和海域二級市場。海域一級市場即海域出讓市場，在一級市場中，海域主管部門通過行政審批、拍賣、招標(biāo)等方式將特定海域的使用權(quán)有償?shù)奶峁┙o海域使用人，并向海域使用者收取海域使用金或者出讓金。在海域二級市場中，民事主體通過轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、作價(jià)出資等多種方式流轉(zhuǎn)海域使用權(quán)，從而取得各自的收益。

海域資源的配置應(yīng)當(dāng)遵循“初次分配要注重公平，再分配要注重效率”的原則，而我國目前的海域市場制度并沒有完全做到這一點(diǎn)。

(一)我國海域一級市場法律制度的主要不足

1.缺乏市場運(yùn)行機(jī)制

《海域使用管理法》規(guī)定了行政審批、拍賣和招標(biāo)三種海域使用權(quán)的取得方式。目前，我國海域一級市場中海域使用權(quán)的取得是“以行政審批為主，市場競爭為輔”，而且，行政審批方式存在很多問題，市場化方式的運(yùn)行規(guī)則也極其薄弱。

行政審批是我國海域使用權(quán)取得的主要方式，如，2005年全國發(fā)放海域使用權(quán)證書6887本，其中招標(biāo)、拍賣出讓海域使用權(quán)僅65宗，僅占到0.94%；2009年全國發(fā)放海域使用權(quán)證書5327本，其中招標(biāo)、拍賣出讓海域使用權(quán)僅40宗，僅占到0.75%。2012年全國發(fā)放海域使用權(quán)證書2418本，其中通過行政審批取得海域使用權(quán)的為2348宗，占到一級市場出讓海域使用權(quán)的97.1%。[1]52

2.缺少海域使用權(quán)出讓的限制或禁止性法律規(guī)定

海域作為一項(xiàng)重要的國有資產(chǎn)和自然資源，具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益，為了防止行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用，使海域使用權(quán)一級市場的運(yùn)作更加規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定限制或禁止出讓的海域范圍。目前，包括《海域使用管理法》在內(nèi)的法律對此都沒有規(guī)定，地方法規(guī)對此也大多沒有明確的規(guī)定，這很容易造成海域管理機(jī)關(guān)在海域一級市場中的權(quán)力擅斷，造成海域資源的錯(cuò)誤配置。我國已經(jīng)有地方立法對海域使用權(quán)申請不予批準(zhǔn)的情形做了相應(yīng)規(guī)定，非常值得在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上予以借鑒以完善相關(guān)法律制度。

(二)我國海域二級市場法律制度的主要不足

海域使用權(quán)的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值一定是在平等主體之間的流轉(zhuǎn)過程中才能得以體現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)和交易的背景下，促進(jìn)海域使用權(quán)價(jià)值的最大化。海域使用權(quán)在平等主體之間的流轉(zhuǎn)主要有物權(quán)和債權(quán)兩種方式，物權(quán)的流轉(zhuǎn)方式有：轉(zhuǎn)讓、互易、繼承、抵押、出資；債權(quán)的流轉(zhuǎn)方式有：出租、轉(zhuǎn)包。

1.海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式較少

《海域使用管理法》中對于海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，只規(guī)定了轉(zhuǎn)讓和繼承兩種方式?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返诙邨l對海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作了如下規(guī)定：一是因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，變更海域使用權(quán)的，需經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)；二是海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。從該條規(guī)定看，國家承認(rèn)了海域使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性及其一定的變動性。但在海域使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性與其公益屬性兩者中，對其財(cái)產(chǎn)屬性仍重視不夠，表現(xiàn)在一是對海域使用權(quán)的變更限制過嚴(yán)，需經(jīng)過原批準(zhǔn)用海的人民政府許可，這在一定程度上會阻礙海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通暢；二是規(guī)定過于原則性，國務(wù)院一直沒有出臺海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，導(dǎo)致實(shí)踐中海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏可操作性的規(guī)范，處于無法可依的法律空白狀態(tài)。實(shí)務(wù)中海域使用權(quán)因贈與、互易而發(fā)生的轉(zhuǎn)移問題，缺少規(guī)范，對當(dāng)前出租、發(fā)包海域使用權(quán)牟取暴利的現(xiàn)象，因缺乏法律而不能有效制止，海域使用權(quán)的抵押也存在實(shí)踐先行而法律、政策缺位的現(xiàn)象，因此，有必要建立完善的海域使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓、抵押、作價(jià)入股等流轉(zhuǎn)法律制度。

2.欠缺海域使用權(quán)抵押制度

海域使用權(quán)抵押制度的缺失使得海域使用權(quán)巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不能得以充分體現(xiàn)，海域的價(jià)值僅僅體現(xiàn)為使用價(jià)值，而其融資功能卻不能充分體現(xiàn)。開發(fā)利用海域需要大量的資金投入，缺少銀行等金融機(jī)構(gòu)的支持，民間組織和個(gè)人無法更好的開發(fā)利用海域資源，使得海域資源的開發(fā)利用受到限制，不利于我國海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，亟需建立和完善我國海域使用權(quán)抵押制度，促進(jìn)銀行資本加入海洋開發(fā)項(xiàng)目，提高海域開發(fā)程度，發(fā)展我國海洋經(jīng)濟(jì)。

與法制不健全形成鮮明對比的是，抵押這一形式在二級市場流轉(zhuǎn)方式中每年都保持最大的比重，依據(jù)《海域使用管理公報(bào)》，2005-2008年，抵押占海域二級流轉(zhuǎn)市場的比重分別75.84%，81.78%，91.38%和95.55%，2012年，全國辦理海域使用權(quán)抵押證書為426本，抵押海域面積為30184.63公頃，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放抵押貸款為1310917.81萬元。 但也應(yīng)當(dāng)注意到，由于國家法律制度的缺失，各地銀行接受海域使用權(quán)抵押大多是在政府推動下進(jìn)行的，一些地方政府甚至還專門制定了抵押登記、評估等程序的規(guī)定，如，《天津市海域使用權(quán)抵押貸款實(shí)施意見》、《天津市海域使用權(quán)抵押登記辦法》等。從事海域使用權(quán)抵押的銀行也大多是農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等從事政策性存貸業(yè)務(wù)的銀行。

3.缺失海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制性規(guī)定

海域是國家的重要資源，我們不但要完善市場運(yùn)作制度，使其物盡其用，更要加強(qiáng)管理，對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)作出限制或禁止性的規(guī)定。對于軍事用海、公益性用海以及免繳海域使用金的海域，基于其設(shè)立目的、取得方式等的特殊性，應(yīng)當(dāng)對這類海域的使用權(quán)的流轉(zhuǎn)加以禁止和限制，以免有關(guān)單位或個(gè)人謀取不正當(dāng)利益，但是，《海域使用管理法》對此并沒有規(guī)定。一些地方法規(guī)或者部門文件對此有所規(guī)定，但此類規(guī)范的效力較低。

(三)我國海域使用權(quán)登記制度不完善

《物權(quán)法》并沒有明確規(guī)定海域使用權(quán)的登記效力采取的是何種主義，《海域使用管理法》也沒有對海域使用權(quán)的登記制度作出明確規(guī)定。《海域使用管理法》第六條規(guī)定：“國家建立海域使用權(quán)登記制度，依法登記的海域使用權(quán)受法律保護(hù)”，但此項(xiàng)規(guī)定并不是物權(quán)法意義上的海域使用權(quán)登記制度，更沒有關(guān)于登記的物權(quán)效力的規(guī)定。關(guān)于海域使用權(quán)的取得，《海域使用管理法》在第十九條規(guī)定：“海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)”。該規(guī)定并不能被看作是海域使用權(quán)登記制度的體現(xiàn)。“取得證書”與《物權(quán)法》中作為不動產(chǎn)物權(quán)變動方式的“登記”根本就是兩完全不同的兩個(gè)概念，至少在表述上與《物權(quán)法》的不動產(chǎn)登記制度不符。而且，該條文僅規(guī)定了“取得”這一種物權(quán)變動的形式，而沒有對“變更”、“消滅”以及“抵押”等其它物權(quán)變動形式是否需要登記以及登記的效力如何等問題作出規(guī)定。《海域使用管理法》第二十一條規(guī)定：“頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會公告”，“公告”雖然也能起到一定的公示作用，但不同于《物權(quán)法》上的物權(quán)公示。

國家海洋局文件《海域使用權(quán)登記辦法》第三條規(guī)定：“海域使用權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利的取得、變更、終止應(yīng)當(dāng)依照本辦法進(jìn)行登記。依法登記的海域使用權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”此條規(guī)定也就同樣語焉不詳，模糊不清。而且，該文件效力低下，內(nèi)容空泛，還不足以構(gòu)成我國海域使用權(quán)的物權(quán)登記制度。

國家海洋局制定的《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程(試行)》涉及海域使用權(quán)登記，其中涉及海域使用權(quán)的取得登記、變更登記、抵押登記、出租登記等制度，但是該文件并不具有法律效力，而且只是對登記的行政操作規(guī)程的規(guī)定，也沒有明確海域使用權(quán)登記的物權(quán)變動效力，而且缺乏對不同種類登記的具體規(guī)定。

由此可見，我國現(xiàn)行法中并不存在物權(quán)法意義上的海域使用權(quán)登記制度，這對于海域使用權(quán)的公信力的確立以及海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的交易安全的保障都是十分不利的。

三、完善我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的建議

(一)完善我國海域一級市場法律制度的建議

1.建立海域一級市場準(zhǔn)入機(jī)制

為了更充分地發(fā)揮海域的價(jià)值，避免資源的浪費(fèi)，應(yīng)該建立嚴(yán)格的海域一級市場準(zhǔn)入機(jī)制，對擬取得海域使用權(quán)主體的資質(zhì)做出明確的要求。海域使用權(quán)設(shè)立的目的是為了自然人、法人、企業(yè)、社會團(tuán)體使用海域用于港口航運(yùn)、漁業(yè)養(yǎng)殖、礦產(chǎn)開采、旅游業(yè)、工程建設(shè)等，其主要的目的在于使用而其次才是出租、抵押、轉(zhuǎn)讓。如果不設(shè)定一級市場的準(zhǔn)入規(guī)則，不考察擬取得海域使用權(quán)人的資質(zhì)，那么，很可能會造成沒有使用意圖的人取得海域使用權(quán)，而后通過將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租來謀利，或者將海域使用權(quán)抵押來融資，這樣，就會違背海域使用權(quán)設(shè)立的初衷。[2]123另外，還要禁止海域持有量達(dá)到一定數(shù)量的海域使用權(quán)人繼續(xù)取得海域使用權(quán)，防止壟斷的產(chǎn)生。[3]

2.增加出讓方式

在現(xiàn)行法律規(guī)定的行政審批、行政劃撥、拍賣和招標(biāo)出讓方式之外，可以借鑒土地使用權(quán)的出讓方式，增加以掛牌方式取得海域使用權(quán)。應(yīng)當(dāng)減小行政審批方式在海域使用權(quán)出讓中的適用范圍，建立以市場配置資源為主導(dǎo)的海域出讓模式。行政審批為主的的出讓模式使競爭機(jī)制難以發(fā)揮作用，海域使用權(quán)的價(jià)格容易受到非市場因素的影響，因此，海域一級市場應(yīng)當(dāng)逐步建立和發(fā)展競爭出讓為主、行政審批為輔的海域使用權(quán)出讓模式。應(yīng)當(dāng)制定法律大力推進(jìn)招標(biāo)、拍賣、掛牌制度，提高海域資源市場化配置程度。擴(kuò)大市場化方式出讓海域使用權(quán)的適用范圍，為建立和發(fā)展海域一級市場提供制度上的支持和保障，打破目前行政審批為主、市場出讓為輔的模式，有利于促進(jìn)海域一級市場的成熟和發(fā)展。

3.明確各種出讓方式的適用范圍

我國相關(guān)的法律、法規(guī)沒有區(qū)別公益性用海和經(jīng)營性用海規(guī)定不同的海域使用權(quán)出讓方式，筆者認(rèn)為對兩類用途的海域應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，一般來說，行政審批出讓方式應(yīng)限定在公益用海等特殊用海以及難以形成競爭的用海項(xiàng)目中?？梢砸?guī)定“嚴(yán)格限制以行政審批方式設(shè)立海域使用權(quán)。采取行政審批方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于海域用途的規(guī)定?！?/p>

參照《物權(quán)法》第一百三十七條對建設(shè)用地使用權(quán)出讓的規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓?！蔽覀円部梢宰鲱愃频囊?guī)定，對于可能形成市場競爭的經(jīng)營性項(xiàng)目用海，應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌出讓方式。

筆者建議對招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓海域使用權(quán)的適用范圍做如下的具體規(guī)定：

(1)除國家或省重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目用海、公益事業(yè)或公用基礎(chǔ)設(shè)施用海以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形外，工業(yè)、商業(yè)、商品住宅、海砂開采、旅游娛樂、養(yǎng)殖和其他經(jīng)營性項(xiàng)目用海；(2)供海計(jì)劃公布后同一宗海有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用海人的；(3)免繳使用金的海域使用權(quán)改變用途，法律、法規(guī)、規(guī)章等明確應(yīng)當(dāng)收回海域使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的；(4)免繳使用金的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律、法規(guī)、規(guī)章等明確應(yīng)當(dāng)收回海域使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的；(5)出讓海域使用權(quán)改變用途，海域使用權(quán)出讓合同約定或法律、法規(guī)明確應(yīng)當(dāng)收回海域使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的；(6)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

4.對限制或禁止出讓海域的情形作出規(guī)定

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定限制或禁止出讓的海域的種類，例如，可以采取列舉的方式規(guī)定：國家公布的軍事用海區(qū)、海洋自然保護(hù)區(qū)、重要漁業(yè)區(qū)、生態(tài)脆弱區(qū)以及國家和省確定的重點(diǎn)控制海域不能進(jìn)入一級市場，也可授權(quán)各地方人民政府結(jié)合地方特色規(guī)定某些海域不能進(jìn)入一級市場用于商業(yè)用途。只有這樣才能使海域使用權(quán)一級市場活而不亂，有序、健康地發(fā)展，保障海域的持續(xù)開發(fā)和利用。

5.制定海域使用權(quán)出讓的具體程序

我國現(xiàn)行法律對海域使用權(quán)申請審批程序的規(guī)定比較完備，但欠缺招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓海域使用權(quán)的具體程序。市場化運(yùn)作應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正、競爭有序和誠信的原則，制度不但要保障實(shí)體的公正還要保障程序上的公正，防止投標(biāo)人、競買人或者中標(biāo)人、競得人以及海洋行政主管部門在海域流轉(zhuǎn)過程中的不正當(dāng)行為的產(chǎn)生。因此，應(yīng)當(dāng)制定招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓海域使用權(quán)的具體程序，目的在于減少行政權(quán)力對市場的干預(yù)，保障海域一級市場更公正、透明地按照市場規(guī)則運(yùn)行。

6.建立海域使用權(quán)出讓合同制度

《海域使用管理法》遺漏了一項(xiàng)極為重要的程序，即未規(guī)定海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)與用海者簽訂海域使用權(quán)出讓合同?！逗Ｓ蚴褂脵?quán)管理規(guī)定》也僅規(guī)定了通過招標(biāo)拍賣方式取得海域使用權(quán)需要簽訂海域使用權(quán)出讓合同。筆者認(rèn)為無論通過什么方式取得都應(yīng)當(dāng)簽訂海域使用權(quán)出讓合同，規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，一方違反合同，另一方可以依據(jù)合同要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。[3]建立海域使用權(quán)出讓合同制度的意義在于通過合同這樣一種平等的形式明確海域使用權(quán)人和政府雙方的權(quán)利和義務(wù)，從而使得海域使用權(quán)人能更好地保護(hù)自己的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利制約權(quán)力的法治理念。

(二)完善我國二級海域市場法律制度的建議

1.建立海域使用權(quán)抵押法律制度

根據(jù)《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第三十八條規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實(shí)際投資已達(dá)計(jì)劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。《海域使用權(quán)管理規(guī)定》是國家海洋局制定的部門規(guī)章，效力較低，對各地方有指導(dǎo)意義，對法院和地方權(quán)力機(jī)關(guān)沒有約束力。很多地方法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件規(guī)定了海域使用權(quán)可以抵押以及不可以抵押的范圍。一般來說，可以轉(zhuǎn)讓的海域使用權(quán)都可以抵押，因此，很多地方從反面明確這一問題，對于不可以抵押的海域使用權(quán)的范圍作出了規(guī)定，具有代表性的地方性規(guī)定有：

《遼寧省海域使用管理辦法》第二十條規(guī)定，下列項(xiàng)目用海，其海域使用權(quán)不得抵押：(1)公務(wù)船舶專用碼頭用海；(2)非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；(3)非經(jīng)營性的教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等公益事業(yè)用海。

《天津市海域使用權(quán)抵押貸款實(shí)施意見》第十一條規(guī)定：有下列情形之一的，不予辦理海域使用權(quán)抵押貸款：(1)抵押人不是合法擁有海域使用權(quán)的；(2)海域使用權(quán)權(quán)屬及該海域上的建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施存在爭議尚未解決的；(3)未按規(guī)定繳納海域使用金的；(4)存在違法用海正在查處尚未結(jié)案的；(5)抵押期限超出海域使用權(quán)期限或者海域使用金已繳納期限的；(6)海域使用權(quán)抵押擔(dān)保的債權(quán)額大于海域使用權(quán)評估價(jià)值的；(7)村委會取得的養(yǎng)殖用海海域使用權(quán)；(8)免繳海域使用金的海域使用權(quán)；(9)使用期限已經(jīng)屆滿的海域使用權(quán)；(10)其他規(guī)定不予辦理貸款的情形。

2.規(guī)定海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件

《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第三十八條規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實(shí)際投資已達(dá)計(jì)劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。雖然《海域使用權(quán)管理規(guī)定》的法律效力層次較低，但此種規(guī)定值得在今后的立法中借鑒。還可以參照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條第二款關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，規(guī)定“未按海域使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用海域的，海域使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。

一些沿海省市的法律也作了類似的規(guī)定：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不得改變海域用途；(3)除海域使用金以外，實(shí)際投資已達(dá)計(jì)劃投資總額百分之二十以上。①參見《大連市海域使用管理?xiàng)l例》第24條、《福建省海域使用管理?xiàng)l例》第25條。

筆者認(rèn)為這些限制條件有必要完善，具體建議如下：

(1)“開發(fā)利用海域須滿一年”。對于商業(yè)來說，時(shí)間就是金錢，如果海域使用權(quán)人取得海域使用權(quán)不滿一年就想作價(jià)出資，就只能等待。或者，海域使用權(quán)人投入超過20%的投資以后，由于某種原因無法或者不想繼續(xù)開發(fā)了，依照法律規(guī)定也無法交易，也只能等待。諸如這樣的情形在時(shí)時(shí)變幻的商業(yè)中是常見的，顯然，此限制條件可能會對“炒海域”起到一定的作用，但更大程度上回造成海域使用權(quán)交易的障礙，導(dǎo)致海域資源的閑置，從而損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

不妨將“開發(fā)利用海域滿一年”和“投資總額達(dá)到20%”作為二選一的條件，滿足其一即可。因?yàn)橹灰顿Y總額達(dá)到20%，限制“炒海域”的目的就可以達(dá)到了，投資總額是否1年并不重要。

(2)應(yīng)當(dāng)明確轉(zhuǎn)讓條件欠缺的法律后果。即便法律對海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件有明確規(guī)定，但，是否違法這些條件，海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即無效呢？由于我國《物權(quán)法》并不實(shí)行物權(quán)無因性，如果轉(zhuǎn)讓合同無效，那么，海域使用權(quán)買受人即不能取得海域使用權(quán)，從而因交易無效而遭受損失。因此，應(yīng)當(dāng)明確不滿足轉(zhuǎn)讓條件的法律后果，從而完善此制度。

(3)不應(yīng)當(dāng)輕易否定轉(zhuǎn)讓合同的效力。將不得改變海域用途以及無違法用海行為作為海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件，目的是方便政府的監(jiān)督管理，但卻損害了海域使用權(quán)二級市場和當(dāng)事人的利益。以轉(zhuǎn)讓改變用途的海域使用權(quán)為例，由于違法強(qiáng)制性規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓無效，受讓人須返還海域使用權(quán)給出讓人，而出讓人須接受政府的處罰。

3.完善海域使用權(quán)作價(jià)出資法律制度

應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以作價(jià)出資的情形，如：海域使用權(quán)必須權(quán)屬清晰、權(quán)能完整，有合法有效的海域使用權(quán)證；通過有償方式取得，依法可以流轉(zhuǎn)；必須開發(fā)利用海域滿一年，并已繳清海域使用金，實(shí)際投資(不包括海域使用金)已達(dá)計(jì)劃投資總額20%以上；同時(shí)，出資后不得損害國家、集體和社會公共利益，不得擅自改變批準(zhǔn)的海域使用用途。還應(yīng)當(dāng)規(guī)定不得作價(jià)出資的情形，如：已設(shè)定擔(dān)保、抵押的；具有國防、公務(wù)、非經(jīng)營性公益事業(yè)等特殊功能的；海域使用權(quán)共有的，未經(jīng)共有人書面同意的；有違法用海行為正在立案查處尚未結(jié)案的；法律、法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定禁止的其他情形的。

對于海域使用權(quán)作價(jià)出資是否應(yīng)當(dāng)如《海域使用管理法》所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府批準(zhǔn)的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)還原海域使用權(quán)的私權(quán)屬性，尊重權(quán)利人的意思自治，對于私人的出資行為，政府不應(yīng)當(dāng)過多干涉。我國《公司法》已經(jīng)簡化了公司設(shè)立的程序，《海域使用管理法》也沒有必要對海域使用權(quán)作價(jià)出資設(shè)置審批環(huán)節(jié)，事實(shí)上，很多地方法規(guī)中都沒有規(guī)定海域使用權(quán)作價(jià)入股需經(jīng)政府審批。①參見《河北省海域使用管理?xiàng)l例》第26條、《海南省實(shí)施<中華人民共和國海域使用管理法>辦法》第22條、《天津市海域使用管理?xiàng)l例》第22條、《大連市海域使用管理?xiàng)l例》第24條。但以海域使用權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)辦理海域使用權(quán)變更登記。

4.建立海域使用權(quán)出租法律制度

法律沒有規(guī)定海域使用權(quán)出租應(yīng)當(dāng)符合的條件，國家海洋局頒布的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第四十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，海域使用權(quán)不得出租：(1)權(quán)屬不清或者權(quán)屬有爭議的；(2)未按規(guī)定繳納海域使用金、改變海域用途等違法用海的；(3)油氣及其他海洋礦產(chǎn)資源勘查開采的；(4)海洋行政主管部門認(rèn)為不能出租的。

筆者認(rèn)為，海域使用權(quán)出租限制中還應(yīng)當(dāng)參照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十八條第二款關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出租的限制性規(guī)定，規(guī)定未按海域使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用海域的，海域使用權(quán)不得出租。這樣限制的目的在于防止通過租賃的方式“炒海域”，也有利于防止海域使用權(quán)人在獲得海域使用權(quán)后，不對海域?qū)嶋H做任何投資，造成海域資源的浪費(fèi)。因此，單純的海域使用權(quán)出租是不存在的，海域使用權(quán)人必須對海域進(jìn)行開發(fā)，達(dá)到一定的條件才能出租海域使用權(quán)。

(三)明確海域使用權(quán)登記的效力

海域使用權(quán)登記制度的建立是完善海域使用權(quán)物權(quán)制度所必須解決的問題，不妨適用《物權(quán)法》第九條至第二十二條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定海域使用權(quán)的變動須經(jīng)登記始發(fā)生效力。《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第四十八條也規(guī)定，未經(jīng)登記擅自抵押海域使用權(quán)，抵押無效。目前已經(jīng)有很多省市的法院判例將海域使用權(quán)抵押登記作為海域使用權(quán)抵押權(quán)生效的條件。有些地方法規(guī)也明確規(guī)定了海域使用權(quán)登記的效力：“海域使用權(quán)自登記之日起取得”。①參見《廣西壯族自治區(qū)海域使用管理?xiàng)l例》第23條、《浙江省海域使用管理?xiàng)l例》第26條。但是，地方法規(guī)的效力等級畢竟太低，還是應(yīng)當(dāng)在《物權(quán)法》或者《海域使用管理法》中明確規(guī)定：海域使用權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、抵押和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。采取登記生效主義有利于流轉(zhuǎn)中的相對人查明海域使用權(quán)的權(quán)利主體和權(quán)利狀況，減少交易成本，保障交易安全。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行法律對于海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)制僅體現(xiàn)在《海域使用管理法》等行政法律中，缺乏海域使用權(quán)物權(quán)法律制度體系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，圍繞其物權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容和效力構(gòu)建能夠充分體現(xiàn)其物權(quán)特質(zhì)的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度，從而使海域使用權(quán)煥發(fā)出其巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

[1]楊林，陳書全. 海域資源市場化配置的方式選擇與制度推進(jìn)[M]. 北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2013.

[2]陳艷. 海域使用管理的理論與實(shí)踐分析——一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角[D].青島：中國海洋大學(xué)，2012.

[3]費(fèi)宏達(dá). 論我國海域使用權(quán)制度立法之完善[J]. 廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，(1)：25-26.

責(zé)任編輯：韓 靜

On the Improvement of Relevant Legislations on the Right of Sea Use Circulation in China from the Perspective of Real Right

Fei Hong-da

(School of Law, Dalian College of Finance and Economics, Dalian 116622,China)

The current laws on right of sea use in China are mostly based on the administrative management but not on property laws. The nature of right of sea use requires improving the circulation system in the relevant legal provisions. This paper proposes some suggestions to improve the legal circulation system on the right of sea use.

2016-11-01

遼寧省社科聯(lián)課題：完善遼寧海域使用管理法律制度研究(2017lslktyb-025)；遼寧省法學(xué)會課題：遼寧海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策法律問題研究(LNFXH2016C033)；遼寧省法學(xué)會海洋法學(xué)研究會課題：我國海域使用管理法律制度完善與建構(gòu)(2016hyfxyjh08)；大連社科聯(lián)課題：大連海域使用管理地方立法研究(2016dlskzd105)

費(fèi)宏達(dá)(1970-)，女，吉林白城人，大連財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院副教授，從事民商法研究。

DF3

A

1009-3745(2017)01-0020-07