莊緒龍

一、緒論：“命案”死緩適用實(shí)質(zhì)條件之爭(zhēng)

近年來(lái)，“李昌奎案”“藥家鑫案”“林森浩案”以及最近引起學(xué)界熱烈討論的“賈敬龍案”等“命案”的發(fā)生，對(duì)于刑罰裁量問(wèn)題尤其是“死刑與死緩適用的實(shí)質(zhì)區(qū)分”問(wèn)題提出了挑戰(zhàn)。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑事審判經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)判處死刑但具有下列情形之一的，可以視為“不是必須立即執(zhí)行”：犯罪后自首、立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；在共同犯罪中罪行不是最嚴(yán)重的或者在同類案件中罪行不是最嚴(yán)重的；因被害人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致犯罪分子激憤犯罪的；犯罪分子有令人憐憫的情形的；有其他應(yīng)當(dāng)留有余地的情形等等?！?〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版、高等教育出版社2007年版，第260頁(yè)。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，死刑與死緩的選擇適用，并不是依靠單一情節(jié)就能確定的，而是對(duì)諸多法定、酌定因素進(jìn)行綜合考量的結(jié)果。然而，不管是在理論研究上還是在司法實(shí)踐中，對(duì)關(guān)于死刑裁量的眾多從重或從寬情節(jié)因素的認(rèn)定，以及死刑立即執(zhí)行與緩期執(zhí)行的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)明確結(jié)論。“生與死”這一世界上最遙遠(yuǎn)的距離及其界限往往是模糊的。〔2〕葉良芳：《死緩適用之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)新探》，載《法商研究》2012年第5期。例如，在李昌奎故意殺人、強(qiáng)奸案中，在對(duì)基本事實(shí)、案件定性達(dá)成共識(shí)的前提下，于一審、終審、再審和復(fù)核等階段戲劇性地出現(xiàn)的“死刑—死緩—死刑”的死刑裁量過(guò)程，就深刻地說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題。

當(dāng)前，圍繞死緩適用之間的裁量標(biāo)準(zhǔn)抑或?qū)嵸|(zhì)條件，學(xué)界展開(kāi)了富有成效的研究。其中，葉良芳教授發(fā)表的《死緩適用之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)新探》（以下簡(jiǎn)稱“葉文”）與夏勇教授發(fā)表的《死緩適用條件之反思——以“李昌奎案”為例》（以下簡(jiǎn)稱“夏文”）兩篇論文，對(duì)于死緩適用的實(shí)質(zhì)條件分別闡述了“被害人寬恕說(shuō)”與“犯罪分子人身危險(xiǎn)性說(shuō)”的觀點(diǎn)。

“葉文”所主張的“被害人寬恕說(shuō)”及其理由為：死緩與死刑適用的界線不在于加害人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任存在程度之別，而在于其所犯罪行能夠得到被害人的寬恕。死緩適用的基本條件“不是必須立即執(zhí)行”，是刑事政策導(dǎo)入刑法的結(jié)果。在強(qiáng)調(diào)生命至上和保障人權(quán)的背景下，“不是必須立即執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)被解讀為“被害人寬恕加害人的罪行”，因而被害人的寬恕是死刑緩期執(zhí)行的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見(jiàn)前引〔2〕，葉良芳文。

“夏文”所主張的“犯罪分子人身危險(xiǎn)性說(shuō)”及其理由為：確認(rèn)“罪行極其嚴(yán)重”只是適用死刑的前提，最后決定適用死刑，還要在確認(rèn)“罪行極其嚴(yán)重”之后進(jìn)一步考量體現(xiàn)犯罪分子人身危險(xiǎn)性的因素，只有在犯罪分子的人身危險(xiǎn)性很大的情況下，才能確定對(duì)其應(yīng)當(dāng)判處死刑?！?〕參見(jiàn)夏勇：《死緩適用條件之反思——以“李昌奎案”為例》，載《法商研究》2013年第1期。準(zhǔn)此而言，如果犯罪分子的人身危險(xiǎn)性較小，就可以適用死緩，即人身危險(xiǎn)性小是死緩適用的實(shí)質(zhì)條件。

上述兩種觀點(diǎn)，“夏文”所主張的“人身危險(xiǎn)性”的司法判斷雖然在實(shí)務(wù)中頗具市場(chǎng)，但筆者認(rèn)為并不能就此當(dāng)然地作為死緩適用的實(shí)質(zhì)條件；“葉文”所提倡的“被害人寬恕”作為死緩適用實(shí)質(zhì)條件的主張，雖然帶有超越正義的良善品質(zhì)，但卻充滿了理想化的色彩，欠缺實(shí)踐價(jià)值。因此筆者對(duì)上述兩種觀點(diǎn)均不認(rèn)同。

二、“被害人寬恕說(shuō)”的疑問(wèn)

（一）“寬恕”親歷性的缺失

寬恕作為一種超越正義的價(jià)值追求，其道德崇高的品味毋庸置疑，在宗教分歧、戰(zhàn)爭(zhēng)等復(fù)雜因素的歷史境遇中越來(lái)越受到重視?！?〕參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《刑事正義的宣諭——寬容》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第5期。寬恕思想代表著世俗人們對(duì)同類的寬和大度，同時(shí)它又是一種精神境界，是一朵閃耀著人性光芒的“彼岸花”?！?〕參見(jiàn)周折：《寬恕的理性——免責(zé)一般理論研究》，法律出版社2011年版，第1頁(yè)。然而，在“命案”中對(duì)作為具體個(gè)體的被害人而言，在行為人可能被判處死刑立即執(zhí)行的情形下，有無(wú)“寬恕”的可能？亦即，在“寬恕之花”主體消亡的前提下，還具備寬恕的條件嗎？對(duì)此，筆者的回答傾向于否定，這是因?yàn)槔媸芎Φ幕厩疤岷筒挥枳肪控?zé)任或者從寬處理結(jié)果之間存在矛盾。之所以能夠“以德報(bào)怨、乾坤挪移”，依靠的僅僅是利益受害人超越正義的良善品質(zhì)。對(duì)于這一高于報(bào)應(yīng)和正義訴求的寬恕思想，利益受害人之外的任何他人和組織應(yīng)當(dāng)予以足夠尊重?！皩捤　睕Q定權(quán)的行使主體當(dāng)然應(yīng)是利益（損失）的相關(guān)人，除此之外的任何他人和組織均無(wú)權(quán)代為處分原本屬于利益人的自身利益，這就是寬恕的親歷性底限。在當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐中，死刑裁量基準(zhǔn)的測(cè)定結(jié)論表明，“殺死一人且不具備任何從重或從輕情節(jié)”系死刑刑罰選擇與裁量的基本構(gòu)成形態(tài)。如此，基于寬恕親歷性、自主性的基本內(nèi)涵，在被害人死亡事實(shí)固定的前提下，“寬恕”行為人不被判處死刑顯然不具備事實(shí)基礎(chǔ)。

對(duì)此問(wèn)題，“葉文”認(rèn)為：“在故意殺人案件中，生命權(quán)益被無(wú)端剝奪的被害人無(wú)疑是嚴(yán)格意義上的被害人，但這并不意味著除其之外不再有其他被害人。由于被害人的父母、子女、配偶等親屬均因加害人的犯罪行為而遭受各種物質(zhì)損失和精神痛苦，因此被害人親屬亦應(yīng)屬于廣義的被害人范疇。在狹義的被害人本人已經(jīng)死亡的情況下，應(yīng)當(dāng)由被害人親屬行使寬恕權(quán)”。不難看出，“葉文”在被害人范疇的界定上，將被害人的范圍由被害人本人的狹義概念延伸至囊括本屬于“被害人家屬”概念的所謂廣義被害人，在詮釋“寬恕”的法律修辭上顯然存在過(guò)度解釋甚或偷換概念的嫌疑。筆者認(rèn)為，寬恕由于其超正義的道德屬性，應(yīng)限制在極其嚴(yán)格的范疇內(nèi)，即被害人本人真實(shí)自愿意志的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是寬恕的唯一實(shí)質(zhì)條件，其他任何個(gè)人和組織均無(wú)權(quán)逾越被害人本人而私作主張。實(shí)踐中，在被害人已經(jīng)死亡的前提下，所謂“寬恕”不過(guò)是夾雜各種利益訴求的世俗手段，而不是作為超越正義的道德目的。

（二）“法律家長(zhǎng)主義”立場(chǎng)的質(zhì)疑

家長(zhǎng)主義即國(guó)家監(jiān)管原則是英美法系的一項(xiàng)重要原則。美國(guó)法庭長(zhǎng)期以來(lái)都認(rèn)為，國(guó)家對(duì)未成年人及行為能力管理不足者具有作為“監(jiān)護(hù)人的權(quán)威”，這種權(quán)威給予國(guó)家權(quán)力或義務(wù)以照顧這些需要被保護(hù)者的利益。國(guó)家依據(jù)國(guó)家監(jiān)管原則保護(hù)無(wú)助人士不受來(lái)自他人及其他外部危險(xiǎn)的侵害，國(guó)家對(duì)無(wú)助者的這種保護(hù)就是“家長(zhǎng)主義”?！伴W電的多樣性使其可能擊中我們?nèi)魏稳?，因此我們真該好好利用（家長(zhǎng)主義）”。〔7〕[美]喬爾·范伯格著：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第4頁(yè)。在根源上，家長(zhǎng)主義介入公民社會(huì)生活的潛臺(tái)詞是“缺乏對(duì)公民自治能力和水平完全信任”。范伯格認(rèn)為歸于個(gè)人的自我管理權(quán)利所必須具備的充分必要條件正是指自然能力中的那個(gè)閾值——實(shí)施某個(gè)行為的最低能力。〔8〕參見(jiàn)前引〔7〕，喬爾·范伯格書，第32頁(yè)?，F(xiàn)在，一般認(rèn)為法律家長(zhǎng)主義是國(guó)家為了公民的益處而以法律的形式對(duì)公民自我損害的行為進(jìn)行干預(yù)或限制?！?〕參見(jiàn)鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長(zhǎng)主義的辯護(hù)與實(shí)踐》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。例如，對(duì)于被害人同意、自殺、安樂(lè)死等夾雜道德?tīng)?zhēng)議與法律疑難的問(wèn)題，學(xué)界一般都將法律家長(zhǎng)主義作為重要的理論淵源?！?0〕參見(jiàn)車浩：《自我決定權(quán)與法律家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

法律家長(zhǎng)主義彰顯了國(guó)家的存在價(jià)值和責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)拇嬖跇討B(tài)，對(duì)于分散的、獨(dú)立的公民個(gè)體及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)而言，具有特殊的保障效益。法律家長(zhǎng)主義作為一種證成性的政治道德立場(chǎng)，在社會(huì)共同體背后的價(jià)值網(wǎng)絡(luò)中占據(jù)著重要且獨(dú)特的位置，這主要表現(xiàn)在法律家長(zhǎng)主義是國(guó)家在公民共同善事業(yè)上所擔(dān)負(fù)的實(shí)質(zhì)角色的反思性力量，在公民個(gè)體事務(wù)的繁榮與國(guó)家政治性的本旨之間建立了有機(jī)關(guān)聯(lián)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，從整體、宏觀的政治道德立場(chǎng)和公民共同善的視域來(lái)看，法律家長(zhǎng)主義在現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜生活中具有正當(dāng)性和必要性，對(duì)于系統(tǒng)推進(jìn)人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步具有積極意義。

筆者并不否定寬恕的價(jià)值理性和道德良善，只是質(zhì)疑將寬恕的決定權(quán)完全賦予作為具體的個(gè)人（事實(shí)上往往是廣義上的被害人家屬）的科學(xué)性。雖然在哲學(xué)倫理學(xué)界存有寬恕絕對(duì)性的論點(diǎn)，但除此之外在現(xiàn)代社會(huì)管理和法治蘊(yùn)義中并無(wú)扎實(shí)的理論根據(jù)。筆者主張寬恕的決定權(quán)不應(yīng)絕對(duì)賦予被害人尤其是被害人家屬，而是應(yīng)當(dāng)在更高位階上納入法律家長(zhǎng)主義的視域，考慮由作為整體的國(guó)家進(jìn)行全面考量。可以通過(guò)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以及刑法立法輕緩化、司法非犯罪化乃至死刑廢除運(yùn)動(dòng)等方式實(shí)現(xiàn)“寬恕”的理性。寬恕價(jià)值的有序?qū)崿F(xiàn)，如果能經(jīng)由個(gè)人的具體決定轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)超脫和理性的抽象運(yùn)行，也不失為一種新的路徑。

（三）“運(yùn)氣決定主義”的理論風(fēng)險(xiǎn)

一般而言，對(duì)法律制度的通常理解是個(gè)人只對(duì)其自主行為負(fù)責(zé)，法律后果不應(yīng)該從偶然性事件中推導(dǎo)出來(lái)。我們的法律制度應(yīng)該是“理性”的，它不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)人運(yùn)氣不好而懲罰他/她；而當(dāng)談?wù)撘粋€(gè)人的法律責(zé)任時(shí)，也不是在談?wù)撍?她的運(yùn)氣?！?1〕參見(jiàn)陳坤：《運(yùn)氣與法律》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。但事實(shí)上這種所謂的“通常理解”，恐怕只能是一種“理想化”的想象。在復(fù)雜的社會(huì)生活中，決定一個(gè)人命運(yùn)的因素，除卻具體的基礎(chǔ)性行為，往往還充滿了運(yùn)氣的成分。

例如，A與B兩公務(wù)人員酒后基于僥幸心理各自開(kāi)車回家。不料，A被執(zhí)勤民警查獲，最終以危險(xiǎn)駕駛罪被判處刑罰，A本人被開(kāi)除公職，其本人的命運(yùn)可能由此而改變。對(duì)B而言，其未被警察查獲，安全到家，生活未受任何影響。

由此可見(jiàn)，A、B之間的命運(yùn)軌跡，在共同醉酒駕駛的事實(shí)基礎(chǔ)上并未走向趨同，而是走向了背離，運(yùn)氣的成分反倒成了決定性因素。關(guān)于“運(yùn)氣決定主義”的更直觀表達(dá)，可以結(jié)合“南京普方滅門慘案”和“林森浩投毒殺人案”兩起死刑案件來(lái)具體觀察。對(duì)于“葉文”所主張的以被害人寬恕作為死緩適用實(shí)質(zhì)條件的觀點(diǎn)而言，由于“南京普方滅門慘案”中的被害人家屬賜予了寬恕恩澤，而“林森浩投毒殺人案”中的被害人家屬則抱定“以命抵命”心態(tài)而拒絕任何形式地寬恕，那么行為人的生死之別也就在不確定的運(yùn)氣中不斷模糊和搖擺。

二是德育教育內(nèi)容要“接地氣”，要與生活實(shí)際密切結(jié)合。我們要視野開(kāi)闊，善于從新聞熱點(diǎn)、道德事件中汲取素材，及時(shí)恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用到學(xué)生的德育教育工作中。把摔倒老人扶不扶的問(wèn)題作為一個(gè)辯題，開(kāi)展師生大討論，讓學(xué)生討論中、爭(zhēng)辯中明是非、知榮辱，教師及時(shí)引導(dǎo)學(xué)生既要發(fā)揚(yáng)樂(lè)于助人的良好傳統(tǒng)美德，也要告訴學(xué)生利用手機(jī)拍攝視頻或?qū)で舐啡俗髯C等方式保護(hù)自身的合法權(quán)益，鞏固和深化德育教育的效果，構(gòu)建起了與社會(huì)生活緊密聯(lián)系的開(kāi)放式德育教育模式。

值得注意的是，這種因他人意愿而決定結(jié)論的“非通?，F(xiàn)象”，在法律解釋的視野內(nèi)應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律中的運(yùn)氣”是存在的，“人的一生中，總是充滿了運(yùn)氣的成分。甚至一個(gè)人的出生與死亡，他/她成為什么樣的人，碰到什么樣的事，這些都不是個(gè)人所能控制的”?！?2〕前引〔11〕，陳坤文。但筆者認(rèn)為在法律行為與事實(shí)的評(píng)價(jià)中，“運(yùn)氣決定主義”并不合理，它不僅覆蓋了“行為→事實(shí)→結(jié)果”之間因果關(guān)系的客觀性和相對(duì)必然性，還巧妙地制造了“行為虛無(wú)主義”的假象而誤導(dǎo)人們忽視行為自身的基礎(chǔ)性地位，不利于人們?cè)诜擅鞔_性甚或罪刑法定的基本原則下提升對(duì)自己行為的謹(jǐn)慎性。“運(yùn)氣決定主義”在社會(huì)生活中雖然存在，但卻不能因此就否認(rèn)行為與結(jié)果之間因果關(guān)聯(lián)的客觀性，更不能以此為由人為地控制行為人的命運(yùn)。

三、“人身危險(xiǎn)性說(shuō)”的疑問(wèn)

何為“人身危險(xiǎn)性”？犯罪與人身危險(xiǎn)性的邏輯關(guān)系如何？自首、立功以及累犯、再犯與“人身危險(xiǎn)性”是否存在必然的“小”或“大”的對(duì)應(yīng)關(guān)系？筆者認(rèn)為“夏文”所主張的“人身危險(xiǎn)性小是死緩適用的實(shí)質(zhì)條件”觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)受上述疑問(wèn)的檢驗(yàn)。

（一）誤區(qū)慣性的厘正之一：“人身危險(xiǎn)性”客觀屬性的辯證

人身危險(xiǎn)性在屬性判斷上具有客觀屬性還是主觀屬性？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體、犯罪主觀方面屬于主觀方面，而人身危險(xiǎn)性隸屬于犯罪主觀方面，自然應(yīng)該歸屬主觀屬性。但筆者認(rèn)為這可能是一種略帶慣性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。事實(shí)上，不管是生物學(xué)角度的人身危險(xiǎn)性還是社會(huì)學(xué)角度的人身危險(xiǎn)性，都不是犯罪構(gòu)成要件主觀方面的判斷內(nèi)容，而是屬于犯罪客觀方面的組成部分，因而具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀屬性。

1.生物學(xué)角度的人身危險(xiǎn)性之客觀性考察

“人身危險(xiǎn)性”概念是刑事實(shí)證學(xué)派最先提出來(lái)的學(xué)術(shù)概念，這應(yīng)該歸功于刑事人類學(xué)派創(chuàng)始人龍勃羅梭所闡述的“天生犯罪人”思想。1870年意大利監(jiān)獄醫(yī)生龍勃羅梭打開(kāi)了意大利土匪頭子維萊拉尸體的頭顱，發(fā)現(xiàn)其頭顱枕骨部位有一個(gè)明顯的凹陷處，其位置如同低等動(dòng)物一樣。這一發(fā)現(xiàn)激發(fā)了他的靈感，促使他后來(lái)極度重視對(duì)犯罪人的病理解剖研究。最終，龍勃羅梭運(yùn)用人類學(xué)測(cè)定的基本方法作為研究精神病犯罪人的手段，在人類歷史上第一次比較科學(xué)地揭示了犯罪人生物學(xué)角度的“人身危險(xiǎn)性”。

在“人身危險(xiǎn)性”的自然性與“天生犯罪人”的研究上，龍勃羅梭主要采用了人體測(cè)量法、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)法、比較分析法等研究方法，系統(tǒng)的詮釋了其“天生犯罪人”思想的淵源。龍勃羅梭認(rèn)為，“由病理原因引起的隔代遺傳現(xiàn)象……決定著犯罪行為發(fā)生的頻率和嚴(yán)重性”，因而在犯罪行為與犯罪主體之間的關(guān)系上，是犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性生成在前，然后才會(huì)發(fā)生犯罪行為?；凇疤焐缸锶恕钡慕Y(jié)論，龍勃羅梭認(rèn)為犯罪行為的發(fā)生幾乎是必然的，犯罪人在犯罪發(fā)生原因上缺乏意志自由，由此形成了被后來(lái)舊派刑法學(xué)者在犯罪論體系所主張的“意思必至論或決定論”。〔13〕參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第142頁(yè)。

龍勃羅梭的研究開(kāi)犯罪生物學(xué)研究之先河，盡管其結(jié)論自發(fā)表以來(lái)就遭受了諸多質(zhì)疑，被認(rèn)為帶有歧視性色彩，且缺乏詳盡的數(shù)據(jù)支撐，龍勃羅梭本人在晚年也承認(rèn)“天生犯罪人”的理論存在偏頗，但至今為止并沒(méi)有明確的資料、數(shù)據(jù)反向證明犯罪生物學(xué)本身的荒謬性。犯罪學(xué)如果僅僅是從人的社會(huì)屬性來(lái)研究犯罪，就很難揭示犯罪的本源，也很難解釋社會(huì)上發(fā)生的一些犯罪現(xiàn)象?！?4〕參見(jiàn)翟英范等：《從生物人到社會(huì)人——中國(guó)首次“犯罪生物學(xué)”專題學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要(上篇)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。相反，在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，特別是計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)支撐下的當(dāng)下，已經(jīng)有研究成果間接證明，犯罪發(fā)生具備一定的生物學(xué)基礎(chǔ)這一論斷并非完全的“迷信伎倆”和“歧視態(tài)度”。因此，在“人身危險(xiǎn)性”的問(wèn)題上，我們有理由相信，在特定的社會(huì)群體中，犯罪傾向及其實(shí)際實(shí)行結(jié)果往往帶有客觀的生物學(xué)基礎(chǔ)，它基本超脫于社會(huì)意識(shí)和管理規(guī)范而獨(dú)立存在。

2.社會(huì)學(xué)角度的人身危險(xiǎn)性之客觀性考察

對(duì)于上述團(tuán)藤重光博士所闡述的“既有被決定的一面，也有由行為人自我控制的一面”的觀點(diǎn)，該作何理解？是否可以理解為：行為人在為或不為一定行為時(shí)，既有先天的生物學(xué)基礎(chǔ)（即先天的犯罪基因，類似于龍勃羅梭的“天生犯罪人”概念），同時(shí)也有行為人自主選擇是否犯罪的自由？筆者認(rèn)為，這種理解顯然是矛盾的。不管是先天的生物學(xué)犯罪基因還是后天的社會(huì)環(huán)境養(yǎng)成，行為人在選擇為或不為刑法中的犯罪行為時(shí)，其主觀上所展示出來(lái)的犯罪人格（即“人身危險(xiǎn)性”）具有客觀存在屬性。先天的犯罪基因注定和后天的社會(huì)環(huán)境養(yǎng)成只是犯罪人格或曰反社會(huì)人格形成的條件，在行為人為或不為刑法中的犯罪行為時(shí)并無(wú)在場(chǎng)性，與已經(jīng)客觀存在的行為人人格之間僅僅是原因與結(jié)果的淵源關(guān)系。如果在評(píng)價(jià)行為人犯罪時(shí)，認(rèn)為行為人犯罪“既有被決定的一面，也有由行為人自我控制的一面”，無(wú)非是將作為基礎(chǔ)性原因的不可能發(fā)生在場(chǎng)性效用的上述兩種因素再次評(píng)價(jià)，而恰恰忽視了此兩種因素事先結(jié)合后的客觀產(chǎn)物——犯罪人的人格，這顯然是矛盾的。

事實(shí)上，對(duì)于刑法學(xué)意義上人的反社會(huì)人格而言，經(jīng)由先天基因遺傳與后天環(huán)境浸淫的結(jié)合，在特定的時(shí)空環(huán)境中已然成為一種相對(duì)客觀的社會(huì)交往面相。R·肖特教授在1936年所調(diào)查的245名累犯中發(fā)現(xiàn)變態(tài)人格者高達(dá)63.7%；日本學(xué)者武村等人1964年至1965年在少年院對(duì)40名違法少年的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，其中變態(tài)人格占35%?！?7〕參見(jiàn)陳顯容、李正典：《犯罪與社會(huì)對(duì)策》，群眾出版社1992年版，第412-413頁(yè)?，F(xiàn)代心理學(xué)理論表明，變態(tài)人格雖然表現(xiàn)為主觀性的人格沖動(dòng)，但卻充滿了相對(duì)穩(wěn)定的客觀性色彩，在犯罪發(fā)生的“臨界點(diǎn)”，往往難以通過(guò)行為人的有效自我管理而消滅犯罪的動(dòng)機(jī)甚或行為。這正如人們所誤解的抑郁癥一樣，并非安慰或者鼓勵(lì)患者“心情好一點(diǎn)”“壓力不要那么大”等沒(méi)有任何建設(shè)意義的廢話就能拯救患者的靈魂，相反必須通過(guò)客觀上服用藥物的方式才能幫助其穩(wěn)定情緒、緩解其痛苦，這是因?yàn)橐钟舭Y的發(fā)病原理并非患者主觀上的無(wú)病呻吟，而是客觀上的生物學(xué)病變。

（二）誤區(qū)慣性的厘正之二：量刑情節(jié)規(guī)范的本質(zhì)

1.自首、立功等從輕情節(jié)的“公益-私益”交換本質(zhì)〔18〕限于篇幅，“立功”的相關(guān)分析不再展開(kāi)，但本部分針對(duì)“自首”的分析結(jié)論同樣適用于“立功”。

關(guān)于自首的設(shè)立根據(jù)，學(xué)界大都認(rèn)為存在“兩分說(shuō)”：一是犯罪人悔罪，表明其人身危險(xiǎn)性減?。欢前讣靡约皶r(shí)偵破和審判，節(jié)約司法資源?！?9〕參見(jiàn)陳興良主編：《刑法總論精釋（下）》，人民法院出版社2016年版，第819頁(yè)。上述“兩分說(shuō)”可謂是“悔罪獎(jiǎng)勵(lì)說(shuō)”與“功利說(shuō)”的結(jié)合。然而，如果追問(wèn)自首制度的本質(zhì)，何種解釋才更為妥當(dāng)呢？韓忠謨先生指出，“近代文明進(jìn)步，社會(huì)關(guān)系日趨繁復(fù)，發(fā)現(xiàn)犯罪之方法，容未有周，自首減刑，并足使偵查機(jī)關(guān)易明犯罪之真相，不致連累無(wú)辜，且免追究之煩，固不僅獎(jiǎng)勵(lì)改悔而已”。〔20〕韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第392頁(yè)。因此，可以認(rèn)為“功利說(shuō)”基礎(chǔ)上的“公益—私益”交換特質(zhì)才是自首制度的本質(zhì)屬性。

具體而言，在國(guó)家層面，刑罰權(quán)的啟動(dòng)和運(yùn)作需要人力與物力的支撐，國(guó)家必須設(shè)立警察、檢察、審判與監(jiān)管等機(jī)構(gòu)，開(kāi)展偵、訴、審等刑事司法活動(dòng)，從而不可避免地造就了刑罰成本。而作為社會(huì)管理的國(guó)家，刑罰經(jīng)濟(jì)性是其必然的追求。自首制度能使犯罪分子主動(dòng)承擔(dān)刑事責(zé)任，使偵、訴、審的投入都大大減少，從而節(jié)約了成本，提高了效益，完全符合刑罰的經(jīng)濟(jì)性原則；在個(gè)人層面，英國(guó)功利主義大師邊泌認(rèn)為，求樂(lè)避苦原則是人性的根本，任何人都難以逃避求樂(lè)避苦的法則，所以快樂(lè)便成為人們一切行為的依據(jù)?！?1〕參見(jiàn)前引〔13〕，馬克昌主編書，第60頁(yè)。因而，犯罪人在犯罪后，出于對(duì)刑罰的恐懼，總希望所承擔(dān)的刑罰越少越好，在得到國(guó)家對(duì)自首從寬處罰的承諾后，犯罪人選擇自首的動(dòng)力才會(huì)強(qiáng)勁。從某種意義上說(shuō)，自首制度是犯罪人與國(guó)家簽訂的一份契約，通過(guò)這份契約，犯罪人得到了寬大處理，國(guó)家及時(shí)實(shí)現(xiàn)了刑罰的目的，提高了刑罰的效益，從而形成一種“雙贏”的局面?！?2〕參見(jiàn)董邦俊、丁祥雄：《論自首制度的本質(zhì)》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期。這種“雙贏”的目的顯然是為了國(guó)家刑罰經(jīng)濟(jì)性考量，在性質(zhì)上是以一定范圍的“公益”與犯罪人犯罪后謀取從輕處罰的“私益”之間進(jìn)行交換。顯然，這種帶有功利性質(zhì)的“公益—私益”的交換，是國(guó)家主導(dǎo)的懲罰契約化及其實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，本身與犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小之間并沒(méi)有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。

2.累犯、再犯等從重情節(jié)的“犯罪預(yù)防宣示”本質(zhì)〔23〕限于篇幅，“再犯”的相關(guān)分析不再展開(kāi)，但本部分針對(duì)“累犯”的分析結(jié)論同樣適用于“再犯”。

關(guān)于加重累犯處罰的根據(jù)，日本學(xué)者植松正、團(tuán)藤重光、西原春夫等認(rèn)為，雖一度被科處刑罰，但無(wú)所顧忌再次犯罪比初犯更具非難的必要性；而佐伯千仞、大塚仁等認(rèn)為，累犯具有比初犯更危險(xiǎn)的人格，故而需要從重處罰。我國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，累犯加重處罰的根據(jù)應(yīng)當(dāng)從主客觀的統(tǒng)一上來(lái)考慮，重點(diǎn)在于行為人經(jīng)過(guò)懲罰卻不知悔改反復(fù)實(shí)施犯罪的主觀惡性?！?4〕參見(jiàn)馬克昌：《比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第821頁(yè)。上述幾種觀點(diǎn)雖然在表述上存有稍許差別，但主要內(nèi)容還是比較統(tǒng)一的，即累犯從重處罰的根據(jù)在于行為人的人身危險(xiǎn)性比初犯者更大。

筆者認(rèn)為上述通說(shuō)觀點(diǎn)可能存在疑問(wèn)，累犯是否意味著行為人的人身危險(xiǎn)性大需要重新思考。這是因?yàn)?，?gòu)成累犯的條件決定了不同性質(zhì)、類型的罪名（如強(qiáng)奸罪與受賄罪），自然犯與法定犯（如強(qiáng)奸罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪），均有可能成為累犯構(gòu)成的基礎(chǔ)事實(shí)。事實(shí)上，同一行為人所分別觸犯的強(qiáng)奸罪與受賄罪以及強(qiáng)奸罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪之間到底有多少牽連，有多少證據(jù)證明行為人在前罪后再犯后罪是因?yàn)槠淙松砦ｋU(xiǎn)性而非其他因素，則是不得不深入考量的疑問(wèn)。當(dāng)然，通說(shuō)觀點(diǎn)潛在的解釋可能為，不管行為人之前犯了什么罪，只要被國(guó)家施加刑罰后仍不悔改，足以說(shuō)明其對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的藐視，故而具有人身危險(xiǎn)性。對(duì)于這一可能存在的解釋，筆者認(rèn)為具有一定道理。但是在國(guó)家尚未實(shí)際施加刑罰的情況下，上述解釋是否會(huì)面臨不周延的困境？例如定罪免刑、緩刑甚至監(jiān)外執(zhí)行的情形，國(guó)家尚未對(duì)行為人施加實(shí)際的刑罰，行為人尚未感受刑罰的“痛苦滋味”，其再次犯罪的話，是否可以認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性與初犯者相比并無(wú)嚴(yán)重性？事實(shí)上，累犯作為刑罰制度的一種特殊存在形式，其從重處罰的根據(jù)是明確刑罰對(duì)犯罪預(yù)防的嚴(yán)厲宣示，而并非其他。

四、報(bào)應(yīng)主義訴求弱化：“被害人過(guò)錯(cuò)”作為死緩適用的正當(dāng)根據(jù)

（一）現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的簡(jiǎn)要?dú)w納與述評(píng)

隨著犯罪學(xué)研究的深入，對(duì)犯罪原因的考察和定位促使學(xué)界不得不對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)影響加害人刑事責(zé)任這一重大課題進(jìn)行再認(rèn)識(shí)?！?5〕參見(jiàn)康樹(shù)華：《犯罪學(xué)通論》（第二版），北京大學(xué)出版社1996年版，第559-565頁(yè)；張遠(yuǎn)煌：《犯罪學(xué)原理》（第二版），法律出版社2008年版，第339-405頁(yè)。德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂格認(rèn)為，從某種意義上說(shuō)，被害人的言語(yǔ)或行為影響和塑造了犯罪行為發(fā)生?！?6〕參見(jiàn)王鵬祥：《當(dāng)代中國(guó)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社2015年版，第98頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為：有過(guò)錯(cuò)責(zé)任的被害人在犯罪與被害關(guān)系中具有雙重屬性和雙重身份——既是犯罪的“積極對(duì)象”，又是被害的消極對(duì)象?！?7〕參見(jiàn)宋浩波：《犯罪學(xué)原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第221-223頁(yè)。在一些案件尤其是“命案”中，被害人往往起到了導(dǎo)火索的作用。

當(dāng)前，關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)影響行為人刑事責(zé)任及其正當(dāng)依據(jù)的研究，我國(guó)學(xué)者初紅漫博士進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理：如英格里斯克教授首創(chuàng)與羅克辛教授傳承的“風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)理論（risk-creating）”、伯格森教授主張的“比較過(guò)錯(cuò)原則（comparative fault）”、許內(nèi)曼教授主張的“值得保護(hù)原理（deserving protection）”、坎西·梅利亞教授主張的“自我答責(zé)理論（self-liability）”以及我國(guó)學(xué)者所主張的期待可能性理論，這些觀點(diǎn)從不同的角度和層面探討了被害人過(guò)錯(cuò)影響刑事責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)?！?8〕具體內(nèi)容可詳見(jiàn)初紅漫：《論被害人過(guò)錯(cuò)影響刑事責(zé)任之正當(dāng)依據(jù)》，載《河北法學(xué)》2012年第1期。該學(xué)者在分析論證上述各種理論根據(jù)的同時(shí)，也作了較為深入的分析，認(rèn)為上述理論均存在共同的缺陷：首先，脫離刑事責(zé)任的內(nèi)在結(jié)構(gòu)本身，片面地理解犯罪構(gòu)成對(duì)刑事責(zé)任的決定性作用；其次，將被害人過(guò)錯(cuò)理解為純客觀情境因素，無(wú)視被害人這一“人”的能動(dòng)要素對(duì)犯罪構(gòu)成各個(gè)層面的復(fù)雜、全面的影響。〔29〕參見(jiàn)前引〔28〕，初紅漫文。在分析批判的基礎(chǔ)上，該學(xué)者對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)影響行為人刑事責(zé)任的根據(jù)提出了自己的主張：被害人過(guò)錯(cuò)通過(guò)作用和改變刑事責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)成要素的性質(zhì)，進(jìn)而影響著對(duì)行為人刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)。具體而言，被害人過(guò)錯(cuò)作為一種“能動(dòng)”的“情境因素”，在很多場(chǎng)合下與犯罪人形成了互動(dòng)關(guān)系，作用并改變著犯罪構(gòu)成即刑事責(zé)任的內(nèi)在要素。其認(rèn)為這種主張“從刑事責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)造入手，探尋被害人過(guò)錯(cuò)影響刑事責(zé)任的正當(dāng)依據(jù)，從而避免了空洞且寬泛的論證”?！?0〕前引〔28〕，初紅漫文。

對(duì)于初紅漫博士經(jīng)由分析批判前人觀點(diǎn)而提出的“刑事責(zé)任內(nèi)在構(gòu)成要素改變說(shuō)”，筆者有不同看法。現(xiàn)代犯罪學(xué)理論大都認(rèn)為，在犯罪尤其是發(fā)生在熟人之間的“命案”犯罪中，行為人與被害人的地位、關(guān)系、案件起因、過(guò)錯(cuò)性質(zhì)、互動(dòng)關(guān)系等因素對(duì)于犯罪的發(fā)生往往存在一定程度的“原因力”。被害人過(guò)錯(cuò)介入行為人的刑事責(zé)任承擔(dān)，進(jìn)而改變行為人犯罪構(gòu)成的內(nèi)在要素，也是順理成章的結(jié)論。但筆者認(rèn)為，這種所謂的“刑事責(zé)任內(nèi)在構(gòu)成要素改變說(shuō)”在解釋被害人過(guò)錯(cuò)影響行為人刑事責(zé)任的論證中可能并不合適，這種主張似乎更像是一種不需要周密論證的結(jié)論本身，而不是作為結(jié)論支撐的理論根據(jù)。

（二）正義訴求的報(bào)應(yīng)主義歸宿

自啟蒙以來(lái)，報(bào)應(yīng)主義與功利主義的論爭(zhēng)，在懲罰依據(jù)的哲學(xué)視域爭(zhēng)議不斷，兩大陣營(yíng)各自秉持根植于哲學(xué)根基的理念基礎(chǔ)、價(jià)值取向展開(kāi)了激烈的論戰(zhàn)，逐漸形成了法哲學(xué)領(lǐng)域懲罰理論的思想大潮。經(jīng)過(guò)近百年的歷史蕩滌，對(duì)于報(bào)應(yīng)主義和功利主義的懲罰依據(jù)取舍，理論上并沒(méi)有絕對(duì)的思想傾向，只是隨著人們理性認(rèn)識(shí)程度的不斷提高、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等分支學(xué)科研究的深入，在整體上功利主義的懲罰思潮逐漸為世界上大多數(shù)國(guó)家所接納。

然而需要注意的是，雖然標(biāo)榜以獲取社會(huì)利益最大化為價(jià)值目標(biāo)的功利主義思想暫時(shí)獲得了較多支持，但卻不能就此簡(jiǎn)單地否定報(bào)應(yīng)主義懲罰思想的歷史地位。在報(bào)應(yīng)主義和功利主義兩種懲罰依據(jù)的選擇上，羅爾斯正確的指出：必須在所應(yīng)用和實(shí)施的規(guī)則體系與該規(guī)則體系指導(dǎo)下的具體行為作出區(qū)分。對(duì)于規(guī)則而言，功利主義的考慮是合適的；對(duì)于具體規(guī)則在具體個(gè)案中的適用而言，報(bào)應(yīng)主義的考慮是合適的?！?1〕See John Rawls, Two Concepts of Rules ,The Philosophical Review，1995，pp.3-32.羅爾斯教授的思想，可以歸納為：報(bào)應(yīng)主義側(cè)重的是已然發(fā)生的事實(shí)，而功利主義關(guān)注的應(yīng)該是未來(lái)將要發(fā)生的事實(shí)。對(duì)羅爾斯教授的思想及其主張，筆者深以為然。在整體的社會(huì)防衛(wèi)上，按照社會(huì)利益最大化的理念設(shè)計(jì)懲罰機(jī)制，通過(guò)立法形式展示功利主義思想，無(wú)疑是恰當(dāng)?shù)倪x擇；但是，在功利主義立法思想指導(dǎo)下的規(guī)則適用中，應(yīng)該充分尊重個(gè)案的具體性和特殊性，唯有如此，正義才能被具體、可視性的感受。

在正義判斷與證成的視野中，報(bào)應(yīng)主義在犯罪評(píng)價(jià)的思維邏輯中具有天然的正當(dāng)性，契合人類關(guān)于善惡區(qū)分的道德認(rèn)同。這是因?yàn)?，犯罪尤其是手段殘忍、后果?yán)重的反人類的嚴(yán)重暴力犯罪所制造的“命案”首先是倫理的評(píng)價(jià)對(duì)象，其次才是法律的評(píng)價(jià)對(duì)象，并且法律評(píng)價(jià)正是建立在倫理評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)之上的?！?2〕參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第298頁(yè)。犯罪行為的倫理悖反性是報(bào)應(yīng)主義的發(fā)生學(xué)依據(jù)，“命案”本身所折射出的令人憤慨的倫理悖反性則更具極端性，極易引起社會(huì)公眾的報(bào)應(yīng)主義思潮。摩爾在《歸責(zé)》中對(duì)于報(bào)應(yīng)刑理論本質(zhì)的論證提出了這樣的看法：在情緒情感上對(duì)不當(dāng)行為的評(píng)價(jià)可以作為報(bào)應(yīng)論的解釋基礎(chǔ)。情感將如何起作用，從而引導(dǎo)我們通向正確的事物？摩爾希望對(duì)道德進(jìn)行一種墨守成規(guī)或者直覺(jué)主義的解釋，因?yàn)檫@樣的解釋會(huì)將道德和情感非常緊密地聯(lián)系在一起。摩爾還將情感視為對(duì)道德洞察力的啟發(fā)式引導(dǎo)，這使情感成為達(dá)致道德真理過(guò)程的重要因素。后來(lái)他又指出，雖然情感對(duì)道德具有非決定性的引導(dǎo)作用，容易招致道德幻覺(jué)，但是情感仍然允許我們從其中學(xué)習(xí)對(duì)制度、實(shí)踐、行為或者行為人進(jìn)行正確的道德判斷，我們需要情感來(lái)了解非正義、不公平以及不道德，因?yàn)榍楦惺俏覀儼l(fā)現(xiàn)什么是道德上正確事物的主要啟發(fā)式引導(dǎo)?！?3〕See M.Moore，Placing Blame，Oxford ：Oxford University Press,1997. pp.131-134.尤因也認(rèn)為，必須堅(jiān)持報(bào)應(yīng)主義的某些理念，（不僅應(yīng)認(rèn)識(shí)到）這些毫無(wú)疑問(wèn)地存在的理念是一種不可消除的普遍偏見(jiàn)，而且應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些理念在實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義時(shí)具有道德上的重要性?！?4〕參見(jiàn)[英]艾倫·諾里：《刑罰、責(zé)任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，馮軍校，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第6頁(yè)。

（三）被害人過(guò)錯(cuò)：報(bào)應(yīng)主義訴求在“命案”中的實(shí)質(zhì)弱化

事實(shí)上，在“命案”中被害人家屬之所以苛求報(bào)應(yīng)主義的死刑懲罰，不僅是因?yàn)樗麄兊慕H屬“兇死”，更是因?yàn)椤霸┧馈薄Ｋ^“冤死”，是指被害人對(duì)于犯罪發(fā)生與死亡結(jié)果并無(wú)過(guò)錯(cuò)。例如，李昌奎案中的被害人王家飛與王家紅（年僅3歲的幼兒），藥家鑫案中的被害人張妙，林森浩案中的被害人黃洋，對(duì)于犯罪的發(fā)生并無(wú)過(guò)錯(cuò)，都屬于“冤死”。“冤死”的結(jié)果對(duì)于被害人家屬而言，在道德情感和報(bào)應(yīng)訴求上沒(méi)有任何緩沖的余地。相反，如果被害人對(duì)于犯罪發(fā)生及其死亡結(jié)果存在法律上或者道德上的過(guò)錯(cuò)，例如被長(zhǎng)期虐待的婦女將丈夫殺害，與他人妻子通奸而被丈夫殺害，被害人家屬的死刑懲罰觀相比無(wú)過(guò)錯(cuò)被害人的家屬而言，懲罰動(dòng)力與報(bào)應(yīng)訴求往往會(huì)存在區(qū)別。這是因?yàn)?，犯罪發(fā)生與死亡結(jié)果的既成事實(shí)，部分來(lái)源于被害人法律或者道德上的過(guò)錯(cuò)（事實(shí)上，法律上的過(guò)錯(cuò)終歸也從屬于道德過(guò)錯(cuò)，長(zhǎng)期虐待妻子當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為道德過(guò)錯(cuò)），在普通社會(huì)公眾看來(lái)，行為人的犯罪行為存在道德情感上的寬宥因素。排除偏執(zhí)、頑固等帶有濃厚人格色彩的情形，即便站在被害人家屬的視角，對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的具體感知往往也存在“羞恥感”和“報(bào)應(yīng)感”，因此在對(duì)行為人的報(bào)應(yīng)訴求與懲罰動(dòng)機(jī)的情感上可能存在緩沖甚至理解的成分。換言之，“被害人過(guò)錯(cuò)”的因素在被害人死亡的結(jié)果中具有巨大的道德緩沖效用，即便被害人家屬基于偏向性認(rèn)知和情感選擇性忽視而不予承認(rèn)，但至少在社會(huì)公眾的情感認(rèn)識(shí)和常識(shí)感知上，被害人死亡的結(jié)果可能屬于“兇死”，但卻并非觸痛民眾內(nèi)心最柔弱痛點(diǎn)的“冤死”，這就讓懲罰輕緩化尤其是極刑適用限制具備了堅(jiān)實(shí)的認(rèn)同基礎(chǔ)。

總而言之，報(bào)應(yīng)訴求與懲罰沖動(dòng)緩沖的道德常情性作為法律利益平衡的發(fā)生根據(jù)，具有理論上的正當(dāng)性。懲罰雖然立足于客觀的危害結(jié)果，但是行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)基礎(chǔ)也包括主觀責(zé)任的綜合判斷，被害人過(guò)錯(cuò)的民眾認(rèn)知與道德評(píng)價(jià)。在綜合的犯罪事實(shí)中應(yīng)當(dāng)納入利益衡量的視野內(nèi)分析，“法律的目的只在于，以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對(duì)必須做出一定程度退讓的方式來(lái)規(guī)整個(gè)人或社會(huì)團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突”。〔35〕[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第1頁(yè)。在這種解釋中，被害人過(guò)錯(cuò)作為一種道德否定評(píng)價(jià)的印記，在包括被害人家屬在內(nèi)的社會(huì)公眾的情感認(rèn)知中具有特殊地位，報(bào)應(yīng)主義與被害人過(guò)錯(cuò)之間的利益衡量也不可避免地發(fā)生。故而，包括被害人家屬在內(nèi)的社會(huì)公眾報(bào)應(yīng)訴求與懲罰沖動(dòng)的實(shí)質(zhì)弱化，才應(yīng)該是需要國(guó)家確認(rèn)的“命案”案件死刑適用從寬裁量的內(nèi)核，亦即死緩適用的實(shí)質(zhì)條件與正當(dāng)依據(jù)。

結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)當(dāng)下“少殺慎殺”的死刑政策下，死緩發(fā)揮了巨大的緩沖效用。死刑與死緩之間的司法裁量抑或死緩適用的實(shí)質(zhì)條件無(wú)疑應(yīng)當(dāng)被充分重視。司法實(shí)踐中，對(duì)于以自首、立功以及坦白為基本根據(jù)的“人身危險(xiǎn)性說(shuō)”、以刑事和解和恢復(fù)性司法為理論基礎(chǔ)的“被害人寬恕說(shuō)”等主張各被學(xué)界認(rèn)為屬于死緩適用的實(shí)質(zhì)條件。對(duì)此，筆者均不能認(rèn)同。在死緩適用的實(shí)質(zhì)條件上，筆者旗幟鮮明地主張被害人過(guò)錯(cuò)的觀點(diǎn)。總結(jié)而言，在“命案”死刑啟動(dòng)的司法裁量中，如若存在刑法規(guī)范意義上的被害人過(guò)錯(cuò)，那么則以死緩裁量為基準(zhǔn)，綜合其他從輕或者從重情節(jié)裁量；如若不存在刑法規(guī)范意義上的被害人過(guò)錯(cuò)，只存在自首、立功甚或所謂被害人諒解的情形，則以死刑裁量為基準(zhǔn)，綜合其他從輕或者從重情節(jié)裁量。