浙江省高級(jí)人民法院聯(lián)合課題組

浙江是“市場大省”，2013年浙江億元以上市場數(shù)量及其成交總額在全國總量及總額中的比例均高達(dá)15%?！?〕2013年，浙江億元以上市場數(shù)量及其成交總額分別為767個(gè)和14840億元。詳見國家統(tǒng)計(jì)局貿(mào)易外經(jīng)統(tǒng)計(jì)司、中國商業(yè)聯(lián)合會(huì)信息部編：《中國商品交易市場統(tǒng)計(jì)年鑒2014》，中國統(tǒng)計(jì)出版社2014年版。義烏的中國小商品市場、紹興的中國輕紡城、海寧的中國皮革城等都是國際知名的專業(yè)市場。然而，在取得巨大發(fā)展成就的同時(shí)，商品交易市場特別是一些低端小商品市場逐漸成為假貨的集散地和售假的重災(zāi)區(qū)，頻頻發(fā)生商戶所售商品侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛，嚴(yán)重影響了商品交易市場的品牌形象，引發(fā)了國內(nèi)外的高度關(guān)注。2015年，浙江高院將“市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任”列為全省法院重點(diǎn)調(diào)研課題，旨在通過實(shí)施本課題，為正確界定市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任提供理論支持和審判指導(dǎo)。

一、商品交易市場及市場開辦者概述

本文的研究對(duì)象是市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任，所謂市場開辦者即商品交易市場的開辦者。由于商品交易市場及其開辦者并非明晰的法律概念，因此有必要先對(duì)其作一概述。

（一）商品交易市場及市場開辦者的概念、特點(diǎn)

市場開辦者即商品交易市場的開辦者。國家工商總局2013年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)商品交易市場規(guī)范管理的指導(dǎo)意見》對(duì)商品交易市場及市場開辦者的概念作了較為完整的界定?！?〕此外，浙江、上海、廣東等省也通過地方人大立法的形式對(duì)商品交易市場進(jìn)行了界定，具體內(nèi)容與國家工商總局的上述規(guī)定基本一致。詳見《浙江省商品交易市場管理?xiàng)l例》《廣東省商品交易市場管理?xiàng)l例》《上海市商品交易市場管理辦法》。該意見所稱商品交易市場及其開辦者與本課題的研究對(duì)象基本一致，即將商品交易市場界定為“由商品交易市場開辦者提供固定商位和相應(yīng)設(shè)施，提供物業(yè)服務(wù)，實(shí)施經(jīng)營管理，并收取一定租金等收益，有多個(gè)經(jīng)營者入場獨(dú)立從事商品交易活動(dòng)的經(jīng)營場所”；商品交易市場開辦者則是指“依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，從事市場經(jīng)營管理的企業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)體工商戶”。

從上述定義來看，商品交易市場存在以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：第一，商品交易市場是聚集諸多獨(dú)立經(jīng)營者（商戶）和購買者進(jìn)行集中、公開交易的現(xiàn)貨市場；第二，每個(gè)商戶有各自的營業(yè)執(zhí)照，市場開辦者僅提供場地和服務(wù)，本身并非商品的銷售者，既不直接參與商戶的交易活動(dòng)，也不直接與其進(jìn)行利潤分配；第三，市場開辦者除為商戶提供交易場地之外，通常還提供（或委托其他主體提供）物業(yè)、結(jié)算乃至物流、金融等服務(wù)，其所獲得的收益既包括場地租金，也包括提供綜合性服務(wù)的對(duì)價(jià)。

商品交易市場的上述特點(diǎn)既將其與百貨店區(qū)分開來，也將其與單純的場地出租人區(qū)分開來。百貨店以內(nèi)設(shè)柜臺(tái)為單元，柜臺(tái)沒有獨(dú)立的營業(yè)執(zhí)照，對(duì)外營業(yè)過程中均統(tǒng)一以百貨店為直接銷售者的名義進(jìn)行銷售并開具發(fā)票。場地出租人、承租人比市場開辦者、商戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要簡單得多，出租人僅提供符合約定的場地并收取租金，除明知承租人的房屋用于違法犯罪活動(dòng)之外，對(duì)于承租人的任何經(jīng)營活動(dòng)既無權(quán)利干預(yù)，也無職責(zé)進(jìn)行管理。

（二）商品交易市場的類型

商品交易市場根據(jù)不同的產(chǎn)權(quán)模式大致可歸為以下幾類：

1.所有權(quán)人出租模式

這是最為傳統(tǒng)和常見的模式，即場地所有權(quán)人將內(nèi)部攤位或商鋪出租給商戶經(jīng)營，所有權(quán)人一般同時(shí)是市場的開辦者和管理者。該模式的法律關(guān)系最為簡單，所有權(quán)人、市場開辦者與具體的經(jīng)營管理者通常是一個(gè)主體，市場開辦者對(duì)商戶的控制力強(qiáng)，對(duì)整體市場商業(yè)秩序及品牌的維護(hù)和培育一般也較為盡責(zé)。

2.開發(fā)商出售模式

即商業(yè)地塊的開發(fā)商將商鋪出售給業(yè)主后，由業(yè)主自己經(jīng)營或出租給他人經(jīng)營，開發(fā)商不參與商鋪出售之后的任何經(jīng)營事務(wù)，有些由另外的經(jīng)營管理公司負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，有些僅由物業(yè)公司提供物業(yè)服務(wù)。在該模式中，如果開發(fā)商在出售商鋪后不參與經(jīng)營管理，而由其他公司進(jìn)行經(jīng)營管理或提供物業(yè)服務(wù)，那么開發(fā)商與市場開辦者、管理者就發(fā)生了分離，實(shí)際上，由于所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，開發(fā)商本身對(duì)商戶的控制力很弱，培育整體市場的積極性也很低。

3.開發(fā)商返租模式

即商業(yè)地塊的開發(fā)商將商鋪銷售給業(yè)主后，又統(tǒng)一從業(yè)主處返租商鋪，然后再出租給商戶經(jīng)營。在這種模式中，開發(fā)商往往會(huì)委托專業(yè)的經(jīng)營管理公司對(duì)市場進(jìn)行招商和經(jīng)營，本身并非直接的經(jīng)營管理者。該模式是近些年商業(yè)地產(chǎn)發(fā)展過程中新出現(xiàn)的、商業(yè)與房地產(chǎn)相結(jié)合的模式，因?yàn)殚_發(fā)商在依靠銷售產(chǎn)權(quán)短期獲利后，如果完全不顧及后續(xù)的商業(yè)運(yùn)作，就會(huì)導(dǎo)致該商業(yè)地塊蕭條沒落、喪失競爭力，從而影響其自身聲譽(yù)和此后的銷售業(yè)績，因此越來越多的開發(fā)商已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商業(yè)地產(chǎn)在運(yùn)作上的延續(xù)性和復(fù)雜性，并通過專業(yè)的經(jīng)營管理公司來經(jīng)營和培育市場。這類模式中的主體更多樣、法律關(guān)系也更復(fù)雜。

（三）涉市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件概況

2012年1月至2014年12月，浙江法院共受理市場開辦者被訴要求承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的案件181件，其中177件已結(jié)案。此外，還有大量糾紛系權(quán)利人在公證保全侵權(quán)事實(shí)后與市場開辦者或商戶自行協(xié)商解決，或者在行政機(jī)關(guān)或人民調(diào)解組織的協(xié)調(diào)之下達(dá)成和解?！?〕例如，2012年-2014年，浙江省海寧市家紡知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛人民調(diào)解委員會(huì)共調(diào)處發(fā)生于海寧中國家紡城和海寧輕紡城市場內(nèi)的著作權(quán)侵權(quán)案件384件。此類案件呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是區(qū)域分布不平衡，超過一半的訴訟發(fā)生于商品交易市場集中的嘉興、杭州地區(qū)；二是案件類型以商標(biāo)侵權(quán)為主，占案件總量的九成；三是商業(yè)維權(quán)類案件較多；四是案件調(diào)撤率較高，在上述審結(jié)的177件案件中，以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案的共166件，調(diào)撤率達(dá)93.8%；五是大多涉訴侵權(quán)行為手段簡單、侵權(quán)數(shù)量和價(jià)值較小，故判賠額不高，大多在10萬元以下；六是單獨(dú)起訴市場開辦者的案件呈增長態(tài)勢(shì)，市場開辦者的法律地位及其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，成為法院亟待研究解決的問題。

二、法律問題的分析及解決

市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，涉及到市場開辦者的主體界定、侵權(quán)行為類型、侵權(quán)歸責(zé)基礎(chǔ)、注意義務(wù)、侵權(quán)責(zé)任方式等諸多法律適用問題。

（一）市場開辦者主體的界定

由于目前開辦市場無需經(jīng)過行政審批，很多市場亦未進(jìn)行市場名稱及開辦者登記，而實(shí)踐中存在場地所有人、房地產(chǎn)開發(fā)商、受托進(jìn)行經(jīng)營管理或提供物業(yè)服務(wù)的企業(yè)等多個(gè)與市場的經(jīng)營管理存在關(guān)聯(lián)的主體，因此認(rèn)定市場開辦者主體本身就是一個(gè)存在爭議的問題。

1.浙江省規(guī)定市場開辦者可以自愿向工商部門申請(qǐng)市場名稱登記，登記事項(xiàng)包括市場名稱、市場舉辦者、市場地址、營業(yè)面積、商品種類和布局、市場服務(wù)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人?！?〕詳見《浙江省商品交易市場管理?xiàng)l例》《浙江省商品交易市場名稱登記管理辦法》。截至2015年6月底，浙江省共登記實(shí)體市場4334家。對(duì)于浙江省內(nèi)已經(jīng)登記的商品交易市場，可以直接按照登記中所載的“市場舉辦者”來認(rèn)定負(fù)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的主體。實(shí)踐中，登記所載的“市場舉辦者”可能以其已委托他人經(jīng)營管理市場為由提出抗辯，權(quán)利人可以對(duì)登記所載的“市場舉辦者”和實(shí)際的經(jīng)營管理者一并提起訴訟。

2.對(duì)于未實(shí)施市場名稱登記制度地區(qū)的市場以及省內(nèi)未經(jīng)名稱登記的市場，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)將直接進(jìn)行日常經(jīng)營管理的主體作為適格被告。在開發(fā)商出售模式的市場中，如果開發(fā)商出售商鋪后就不再參與市場的后續(xù)商業(yè)運(yùn)作，另有他人對(duì)市場進(jìn)行經(jīng)營管理的，就應(yīng)由后者承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

3.現(xiàn)實(shí)中還存在一些經(jīng)營極不規(guī)范的市場，既未進(jìn)行市場名稱登記，也沒有主體對(duì)市場進(jìn)行實(shí)際的經(jīng)營管理。對(duì)此應(yīng)根據(jù)不同情況認(rèn)定負(fù)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)的主體。在所有權(quán)人出租模式中，應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任；在開發(fā)商返租模式中，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任；在開發(fā)商出售模式中，如果開發(fā)商在出售商鋪后未參與經(jīng)營管理，也無其他主體對(duì)該商業(yè)地產(chǎn)進(jìn)行后續(xù)經(jīng)營管理，則無需承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)。

4.對(duì)于僅為市場提供物業(yè)服務(wù)，沒有證據(jù)表明其有義務(wù)承擔(dān)其他日常經(jīng)營管理職責(zé)的主體，無需就市場內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任?！?〕例如在安徽省合肥市中級(jí)人民法院“路易威登馬利蒂訴董黨偉等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”（案件字號(hào)：（2014）合民三初字第203號(hào)）一案中，被告一系直接銷售者，被告二系經(jīng)營管理者，被告三系為涉案商城提供物業(yè)服務(wù)的公司，法院認(rèn)為，“物業(yè)服務(wù)不屬于管理范疇，其對(duì)涉案商城內(nèi)商戶的侵權(quán)行為，既無權(quán)力也無義務(wù)制止，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”。

（二）市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為類型分析

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，這里的行為包括作為和不作為?！?〕全國人大常委會(huì)法工委民法室主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第20頁。司法實(shí)踐中，市場開辦者作為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為主要有以下幾種情形。

1.作為的侵權(quán)行為

（1）市場開辦者直接實(shí)施銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為。市場開辦者直接實(shí)施銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)的民事責(zé)任，對(duì)此并無爭議，但需注意以下幾種情況。

第一，銷售侵權(quán)商品的發(fā)票系以市場開辦者名義開具的情況。在多數(shù)情況下，開具發(fā)票的主體就是直接銷售者，但也存在例外情形，例如市場開辦者與商戶之間存在代征稅款的關(guān)系。〔7〕如在拉科斯特股份有限公司訴上海龍華服飾禮品市場經(jīng)營管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，原告購買侵權(quán)商品時(shí)，是由被告出具發(fā)票，原告據(jù)此主張被告是銷售者。但法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)被告于徐匯區(qū)稅務(wù)局簽訂的《委托代征稅款協(xié)議》的規(guī)定，被告是根據(jù)稅務(wù)部門的要求，為場內(nèi)承租商鋪的經(jīng)營者統(tǒng)一代為繳稅，代開發(fā)票，而場內(nèi)承租商鋪的經(jīng)營者均為獨(dú)立的經(jīng)營主體，并非被告的銷售部門或者分支機(jī)構(gòu)，故對(duì)原告關(guān)于被告系侵權(quán)商品銷售者的主張不予支持。案例刊載于《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期。

第二，市場開辦者出借營業(yè)執(zhí)照給商戶的情況。市場開辦者出借經(jīng)營執(zhí)照給商戶，意味著商戶系經(jīng)市場開辦者同意后，以后者名義對(duì)外經(jīng)營。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第46條之規(guī)定，商戶的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)視為市場開辦者的侵權(quán)行為，權(quán)利人既可以向商戶主張權(quán)利，也可以向市場開辦者主張權(quán)利。

第三，市場開辦者以市場名義組織的有商戶共同參與的有獎(jiǎng)促銷、折扣促銷等活動(dòng)。由于市場開辦者以市場的名義組織促銷活動(dòng)，其行為已然超出其市場監(jiān)管行為的范疇，理應(yīng)對(duì)促銷指向的商品負(fù)有商品銷售者同等的注意義務(wù)，應(yīng)該視同為具體的銷售行為，權(quán)利人既可以向商戶主張權(quán)利，也可以向市場開辦者主張權(quán)利。

（2）市場開辦者教唆商戶實(shí)施侵權(quán)行為。市場開辦者的教唆行為是指市場開辦者對(duì)商戶通過刺激、利誘、慫恿或進(jìn)行開導(dǎo)、說服等方法使該商戶從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。由于教唆行為只能以積極的作為方式作出，消極的不作為不能成立教唆行為，因此在司法實(shí)踐中鮮有市場開辦者教唆侵權(quán)的個(gè)案情形存在，即使存在，舉證亦極為困難。

（3）市場開辦者以作為的方式幫助商戶實(shí)施侵權(quán)行為。市場開辦者以作為的方式實(shí)施幫助行為是指給予市場商戶以主動(dòng)幫助，例如提供交易場地、交易便利或者指導(dǎo)方法等，以便使市場商戶易于實(shí)施侵權(quán)行為。市場開辦者的幫助侵權(quán)行為可以在市場商戶實(shí)施侵權(quán)行為前，也可以在實(shí)施過程中。市場開辦者的幫助行為主要是對(duì)市場商戶的具體侵權(quán)行為產(chǎn)生促進(jìn)作用。

2.不作為的侵權(quán)行為

市場開辦者明知市場商戶即將實(shí)施或正在實(shí)施侵權(quán)行為卻不履行市場監(jiān)管義務(wù)，使得市場商戶的侵權(quán)行為得以實(shí)施或繼續(xù)實(shí)施。司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為市場開辦者在接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，在明知特定商戶存在侵權(quán)行為的情形下，拒不履行市場監(jiān)管義務(wù)，未采取合理有效的措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生。應(yīng)注意的是，在此類幫助侵權(quán)情形中，往往既包括了為市場商戶實(shí)施侵權(quán)行為繼續(xù)提供交易場地、交易便利等作為的幫助侵權(quán)，也包括了市場開辦者因其具有市場監(jiān)管的作為義務(wù)而故意不作為時(shí)所構(gòu)成幫助侵權(quán)。此外，市場開辦者不作為侵權(quán)行為還表現(xiàn)為市場開辦者雖未收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，但違反了相應(yīng)的注意義務(wù)，導(dǎo)致市場內(nèi)侵權(quán)行為長期大規(guī)模存在。但此類行為緣于立法的空白，司法實(shí)踐中往往難以進(jìn)行有效規(guī)制。

（三）市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)

1.幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件

多數(shù)情況下，市場開辦者本身未直接實(shí)施銷售行為，只是在經(jīng)營管理中存在主觀過錯(cuò)，因此主流觀點(diǎn)認(rèn)為，市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為系一種間接侵權(quán)行為，〔8〕北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》（2001）中使用了“間接侵權(quán)”的概念；2010年在洛陽召開的全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)的文件中，最高人民法院也使用了直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的說法。在我國法律體系下則應(yīng)適用與幫助侵權(quán)相關(guān)的法律條文。所謂幫助行為，是指通過提供工具、指示目標(biāo)或以言語激勵(lì)等方式從物質(zhì)上或精神上幫助實(shí)施加害行為的人?！?〕參見王利明：《民商法研究》，法律出版社1999年版，第168頁。對(duì)于幫助人是否須與加害人存在意思聯(lián)絡(luò)的問題，存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，幫助人與加害人之間在主觀上雖無意思聯(lián)絡(luò)，但只要幫助人對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生存在過錯(cuò)，就具有主觀上的可責(zé)性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助侵權(quán)。例如市場開辦者與商戶之間對(duì)于實(shí)施侵權(quán)行為雖無意思聯(lián)絡(luò)，但市場開辦者明知侵權(quán)行為的存在卻不采取相應(yīng)措施，放縱侵權(quán)行為發(fā)生的，其在主觀上顯然存在間接故意，應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)于幫助人的過錯(cuò)類型僅限于故意，還是包括過失，亦存在一定爭議。尤其是在《商標(biāo)法》第57條第6項(xiàng)明確將幫助行為表述為“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件”的情況下，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在市場開辦者故意實(shí)施幫助行為的情況下，才構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，對(duì)《商標(biāo)法》的理解不應(yīng)脫離民法的基本理論，在民法通說認(rèn)為過錯(cuò)包括故意和過失的情況下，不宜將幫助侵權(quán)的主觀過錯(cuò)限定于故意這一種類型，但在認(rèn)定市場開辦者的過失時(shí)，需要慎重把握，不應(yīng)隨意擴(kuò)大其注意義務(wù)的范圍。

2.市場開辦者的過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)

過錯(cuò)分為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。過失系指未盡能注意之注意義務(wù)，也即“應(yīng)預(yù)見損害之發(fā)生、能避免損害之發(fā)生、未避免損害之發(fā)生”。

（1）市場開辦者構(gòu)成故意的認(rèn)定。如果市場開辦者明知商戶實(shí)施了侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，卻未及時(shí)采取必要措施避免侵權(quán)后果擴(kuò)大的，構(gòu)成故意侵權(quán)。“明知”包括收到權(quán)利人發(fā)出的有效通知、工商行政管理部門的處罰通知、消費(fèi)者的特定投訴等。評(píng)判市場開辦者是否構(gòu)成故意，通常從市場開辦者采取措施的及時(shí)性和必要性兩方面予以考量。

第一，措施的及時(shí)性。市場開辦者在接到相應(yīng)的投訴通知后，應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)采取措施制止侵權(quán)行為。如果其接到投訴通知后未采取或未及時(shí)采取相應(yīng)措施，就應(yīng)認(rèn)定市場開辦者對(duì)擴(kuò)大的損失具有過錯(cuò)?！?0〕例如在溫州市中級(jí)人民法院 “路易威登馬利蒂與溫州南亞箱包服裝商城有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[案件字號(hào)：（2012）浙溫知初字第129號(hào)]中，法院認(rèn)為，作為市場開辦者的南亞公司在收到路易威登公司的警告函，知曉銷售侵權(quán)商品的商戶的具體信息后，未采取相應(yīng)措施制止商戶侵權(quán)行為，導(dǎo)致在發(fā)出警告函后三個(gè)月，該商戶仍在銷售侵權(quán)商品，據(jù)此足以證明南亞公司具有明顯的主觀過錯(cuò)。

第二，措施的必要性。市場開辦者所采取的措施應(yīng)足以制止侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生，例如收取違約金、要求商戶停業(yè)整頓及收回商鋪等，而不能僅采取簡單的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提示等措施。市場開辦者在收到通知后，雖采取了措施，但該措施顯然不足以制止侵權(quán)行為的，可以認(rèn)定市場開辦者具有過錯(cuò)?！?1〕例如在浙江省高級(jí)人民法院“香奈兒股份有限公司訴杭州龍翔服飾城有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”（案件字號(hào)：（2014）浙知終字第35號(hào)）中，作為市場開辦者的杭州龍翔公司在接到商標(biāo)權(quán)人香奈兒公司的投訴函后，在召集出售侵權(quán)商品的商戶進(jìn)行警示性的簡單告知，由商戶出具不再售假的承諾書后，繼續(xù)為相關(guān)商戶提供物業(yè)服務(wù)，導(dǎo)致部分商戶重復(fù)發(fā)生售假行為。二審法院即認(rèn)為，杭州龍翔公司并未依約采取諸如收取違約金、停業(yè)整頓及收回營業(yè)房（攤位）等更為嚴(yán)格有效的措施，致使部分商戶重復(fù)發(fā)生售假行為，應(yīng)認(rèn)定杭州龍翔公司具有過錯(cuò)。

需要說明的是，對(duì)于市場開辦者是否構(gòu)成故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既要具有充分性，以足以保護(hù)權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為原則，又要具有現(xiàn)實(shí)性，將市場開辦者的義務(wù)限定在合理的限度內(nèi)，不能僅依據(jù)商戶發(fā)生重復(fù)侵權(quán)即推定市場開辦者構(gòu)成故意，而應(yīng)結(jié)合市場開辦者與商戶所約定的違約條款及不同侵權(quán)情形綜合評(píng)判具體措施的及時(shí)性與必要性，判斷能否達(dá)到阻止侵權(quán)行為繼續(xù)或者進(jìn)一步擴(kuò)大的效果。

（2）過失評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)主觀向客觀之轉(zhuǎn)化過程。我國侵權(quán)責(zé)任法起草部門在對(duì)侵權(quán)責(zé)任法條文的解釋中，也認(rèn)為過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸客觀化，應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人有無過失?！?2〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第196頁。在評(píng)判市場開辦者是否具有過失時(shí)，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)合理界定市場開辦者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。界定注意義務(wù)的考量因素以及范圍將在下一部分進(jìn)行論述。司法實(shí)踐中，存在著市場開辦者雖未收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，但違反了相應(yīng)的注意義務(wù)，導(dǎo)致市場內(nèi)侵權(quán)行為長期大規(guī)模存在的情形。但由于對(duì)此類侵權(quán)過錯(cuò)的舉證往往比較困難，作出侵權(quán)判定的案例極為少見。

（四）市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的界定

市場開辦者實(shí)質(zhì)就是有義務(wù)經(jīng)營管理市場的主體，因此也被稱為市場經(jīng)營管理者?！?3〕參見袁秀挺、榮學(xué)磊：《市場經(jīng)營管理者未盡管理義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)》，載《人民司法·案例》2010年第14期；胡瑜：《市場經(jīng)營管理方因市場內(nèi)商鋪銷售假冒商品的責(zé)任承擔(dān)》，載《人民司法·案例》2011年第8期。正因?yàn)槭袌鲩_辦者負(fù)有維護(hù)市場安全及經(jīng)營秩序、保障消費(fèi)者權(quán)益等方面的經(jīng)營管理職責(zé)，因此引發(fā)了其對(duì)市場內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)狀況是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)的探討。我們認(rèn)為，市場開辦者既是市場內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的開啟者，也是受益者，并且其具備制止部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的能力，從實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的客觀需要來看，市場開辦者應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的管理職責(zé)和承擔(dān)必要的注意義務(wù)。

1.市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的考量因素

在界定市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)把握促進(jìn)商品市場健康發(fā)展與保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益之間的利益平衡，不能失之過寬，亦不可苛之過嚴(yán)，注意需考慮如下因素：

（1）法律規(guī)范層面對(duì)市場開辦者注意義務(wù)的要求。目前相關(guān)法律對(duì)市場開辦者的注意義務(wù)均未作專門規(guī)定，但《侵權(quán)責(zé)任法》第37條〔14〕《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“ 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睂?duì)包括商場在內(nèi)的公共場所管理人的安全保障義務(wù)作出了規(guī)定，該規(guī)定對(duì)界定市場開辦者的注意義務(wù)具有一定借鑒意義。此外，部分行政條例和文件中對(duì)市場開辦者的注意義務(wù)有所規(guī)定，如《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的意見》明確規(guī)定“市場開辦者、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)經(jīng)營者要承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任，引導(dǎo)和督促商戶規(guī)范經(jīng)營”?！秶夜ど炭偩株P(guān)于加強(qiáng)商品交易市場規(guī)范管理的指導(dǎo)意見》《上海市商品交易市場管理辦法》《浙江省商品交易市場管理?xiàng)l例》也都規(guī)定了市場開辦者的督促和管理職責(zé)，在界定市場開辦者注意義務(wù)時(shí)可予參照。

（2）侵權(quán)行為的明顯程度。商戶侵權(quán)行為的顯著程度越高，市場開辦者的注意義務(wù)也越高。正如美國和歐盟版權(quán)領(lǐng)域的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，〔15〕參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第140頁。若商戶的侵權(quán)行為已像飄揚(yáng)的紅旗一樣明顯時(shí)，市場開辦者仍采取不聞不問的“鴕鳥政策”，則可以認(rèn)定其未盡到合理的注意義務(wù)。評(píng)判商戶侵權(quán)行為的顯著程度，應(yīng)考慮侵權(quán)行為的具體實(shí)施形態(tài)、持續(xù)時(shí)間及規(guī)模、被侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型等因素。就權(quán)利類型而言，商標(biāo)系區(qū)分商品來源的標(biāo)識(shí)，商標(biāo)侵權(quán)的辨識(shí)度較高，特別是在同一種商品上使用與知名注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為，市場開辦者應(yīng)當(dāng)具有一定的辨識(shí)能力。商標(biāo)的知名度越高，也意味著侵權(quán)的顯著程度越高，市場開辦者應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)；反之，對(duì)于知名度較低的商標(biāo)，市場開辦者的注意義務(wù)也較低。此外，如果行政管理機(jī)關(guān)發(fā)出了禁止銷售某些商標(biāo)商品的通知，則市場開辦者對(duì)銷售相關(guān)商品的情形就應(yīng)當(dāng)更加注意。〔16〕參見路易威登馬利蒂與杭州龍翔服飾城有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。一審案號(hào)：浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2012）浙杭知初字第439號(hào)；二審案號(hào)：浙江省高級(jí)人民法院（2013）浙知終字第269號(hào)。而對(duì)于專利權(quán)、著作權(quán)而言，判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)或著作權(quán)侵權(quán)，需要進(jìn)行較為嚴(yán)格的比對(duì)，除非專利或作品的知名度極高，通常不應(yīng)認(rèn)定市場開辦者違反注意義務(wù)?！?7〕相關(guān)案例參見秦智淵訴上海亦隆小商品市場經(jīng)營管理有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2014年第12期；浙江省義烏市人民法院審理的汪恩光訴周小青、浙江中國小商品城集團(tuán)股份有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案（案件字號(hào)：（2015）金義知民初字第169號(hào)）。

（3）市場開辦者預(yù)防控制風(fēng)險(xiǎn)的成本與效益。根據(jù)漢德公式，〔18〕該公式系美國著名法官漢德在United States v. Carroll Towing Co.一案中提出：若發(fā)生損失幾率為P，損失金額為L，并用B標(biāo)識(shí)預(yù)防成本，則在B 〈 P× L（即預(yù)防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生幾率）時(shí)，加害人具有過失。評(píng)判市場開辦者是否承擔(dān)以及承擔(dān)何種程度的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮其預(yù)防與控制風(fēng)險(xiǎn)或損失的成本。如果預(yù)防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生幾率，而市場開辦者未采取相應(yīng)的預(yù)防措施，則可以判定其具有過失，反之，則應(yīng)認(rèn)定市場開辦者盡到了合理的注意義務(wù)。例如市場開辦者接到侵權(quán)通知后，由于侵權(quán)行為明確，故采取必要措施制止侵權(quán)的成本不高，故其未采取必要措施可以認(rèn)定具有過錯(cuò)。而在未收到權(quán)利人侵權(quán)通知的情形下，市場開辦者采取合同約定違約條款、日常巡查等措施預(yù)防侵權(quán)的成本也并非明顯過高，故可以納入市場開辦者應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)范疇。但要求市場開辦者審查市場內(nèi)所有商品是否系侵權(quán)產(chǎn)品，則顯然成本過高，故不應(yīng)僅以市場開辦者未對(duì)商戶的侵權(quán)行為予以審查為由，即推定其具有過錯(cuò)。

（4）市場開辦者對(duì)商戶的管理控制能力和盈利模式。不同類型的市場開辦者對(duì)商戶的管理控制能力和盈利模式不同，相應(yīng)的注意義務(wù)也應(yīng)有所區(qū)別。在所有權(quán)人出租模式中，市場開辦者作為市場內(nèi)商鋪的所有權(quán)人，其對(duì)商戶的控制力較強(qiáng)，對(duì)于商戶銷售侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為，可以通過扣除保證金、收回店鋪等方式進(jìn)行管理和規(guī)制；同時(shí)，其所收取的租金收入，與商戶的銷售收入的相關(guān)性比較強(qiáng)，與其管理控制能力和盈利模式相適應(yīng)，其應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。而開發(fā)商出售模式的市場開辦者，由于并非市場內(nèi)商鋪的所有權(quán)人，在個(gè)別情形下僅提供物業(yè)合同，則該類市場開辦者對(duì)商戶控制力也較弱，其收取的物業(yè)費(fèi)用，與商戶的銷售收入的相關(guān)性也不強(qiáng)，故不應(yīng)要求該類市場開辦者承擔(dān)過高的注意義務(wù)。

2.市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的范圍界定

（1）市場準(zhǔn)入前的審查義務(wù)。市場開辦者在商戶入場時(shí)，進(jìn)行必要的準(zhǔn)入審查，可以將商戶的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制在萌芽狀態(tài)，督促商戶規(guī)范經(jīng)營，同時(shí)該義務(wù)不會(huì)使市場開辦者負(fù)擔(dān)過高的經(jīng)營成本，故應(yīng)當(dāng)作為市場開辦者需承擔(dān)的注意義務(wù)內(nèi)容。具體而言，市場準(zhǔn)入前的審查義務(wù)包括以下內(nèi)容：首先，應(yīng)當(dāng)審查商戶的經(jīng)營主體資格情況，包括營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證等，建立經(jīng)營者檔案并定期核實(shí)更新，以保證其主體身份的真實(shí)性、合法性。其次，應(yīng)當(dāng)與商戶簽訂相應(yīng)的經(jīng)營合同，經(jīng)營合同中應(yīng)當(dāng)載明商戶不得銷售侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品的內(nèi)容，并設(shè)置相應(yīng)的違約條款，如沒收押金、收回商鋪、解除合同等。

（2）日常管理中的巡查義務(wù)。市場開辦者不僅應(yīng)協(xié)助行政機(jī)關(guān)制止侵權(quán)行為，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的機(jī)制對(duì)市場中的侵權(quán)行為進(jìn)行日常巡查。巡查人員通常應(yīng)系專設(shè)人員，并應(yīng)對(duì)市場內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具備基本的辨識(shí)能力。巡查人員在巡查過程中，既要對(duì)商戶可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)給予必要的提示，又要及時(shí)制止明顯的侵權(quán)行為，以提高商戶的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，規(guī)范市場的經(jīng)營秩序。

需要注意的是，以上兩項(xiàng)注意義務(wù)類型只是指引性的考量因素，在認(rèn)定市場開辦者是否應(yīng)知商戶的侵權(quán)行為時(shí)，不應(yīng)機(jī)械地適用，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行綜合認(rèn)定。一般而言，僅僅違反市場準(zhǔn)入前的審查義務(wù)，則認(rèn)定其具有過失的難度比較高，而未盡到日常巡查義務(wù)且導(dǎo)致長期、大規(guī)模侵權(quán)后果的，則通常可以認(rèn)定具有過失。如果市場開辦者能夠證明已進(jìn)行了合理、有效的準(zhǔn)入審查及日常巡查，仍難以發(fā)現(xiàn)商戶侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有過錯(cuò)。

此外，市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的范圍是否還應(yīng)包括對(duì)商品的準(zhǔn)入審查，對(duì)此存在較大爭議。我們認(rèn)為，由于市場交易的要素除去交易主體和交易行為之外，還包括交易客體即商品，市場知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的物質(zhì)載體即為侵權(quán)商品。在界定市場開辦者的注意義務(wù)時(shí)，完全排除對(duì)于商品的審查并不合理。同時(shí)，由于市場交易的商品種類繁多，數(shù)量龐大，要求市場開辦者對(duì)于市場內(nèi)的交易商品加以實(shí)質(zhì)性的逐一審查未免責(zé)之過苛，因此設(shè)立商品準(zhǔn)入登記報(bào)備制度具有積極的意義。例如，市場開辦者建立商戶交易商品的信息備案制度；對(duì)于專業(yè)商品交易市場，市場開辦者在商品準(zhǔn)入信息上應(yīng)該施以高于普通商品交易市場的注意義務(wù)等。建立商品準(zhǔn)入的形式審查機(jī)制，一方面有利于減少侵權(quán)商品的流入；另一方面可以為市場開辦者的日常巡查行為提供巡查依據(jù)。更為重要的是在糾紛發(fā)生后能夠?yàn)檎鐒e各方當(dāng)事人的過錯(cuò)提供事實(shí)依據(jù)。

（五）市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的規(guī)定，市場開辦者構(gòu)成幫助侵權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，司法實(shí)踐案例亦是如此?！?9〕例如最高人民法院在2015年9月9日發(fā)布了14起北上廣知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的典型案例，在其中的香奈兒股份有限公司訴文大香等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，二審法院認(rèn)為，華美達(dá)酒店對(duì)文大香侵犯涉案商標(biāo)的行為視而不見，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)與文大香承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。參見《最高法發(fā)布14起北上廣知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的典型案例》，http://www.legaldaily.com.cn/Court/content/2015-09/09/content_6261808.htm，2017年4月25日訪問。但是，市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有不同于一般侵權(quán)行為的行為特征，即其侵權(quán)行為的不作為性尤為明顯，如前所述的第三種市場開辦者侵權(quán)類型，市場開辦者未履行其注意義務(wù)，導(dǎo)致市場內(nèi)侵權(quán)行為長期大規(guī)模存在的情形。

相比于作為的侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為人所負(fù)有的注意義務(wù)程度較高，其不僅需要實(shí)施某種作為義務(wù)所要求的行為，而且需要適當(dāng)?shù)貙?shí)施該行為。且不作為侵權(quán)行為往往是由于第三人直接實(shí)施導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為，故與損害之間的因果關(guān)系較作為的侵權(quán)行為而言更為復(fù)雜。所以立法上通常會(huì)對(duì)不作為的侵權(quán)行為作出明確規(guī)制。但《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)定的作為義務(wù)包括安全保障義務(wù)、教育義務(wù)、管理義務(wù)、救助義務(wù)、告知義務(wù)（或說明義務(wù)）等類型，并沒有就市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障義務(wù)作出明確規(guī)定，由此造成法律適用上的障礙。

在路易威登馬利蒂訴寧波萊迪丹頓商貿(mào)有限公司（以下簡稱萊迪丹頓公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案〔20〕一審案號(hào)：浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2014）浙甬知初字第135號(hào)；二審案號(hào)：浙江省高級(jí)人民法院 （2015）浙知終字第184號(hào)。中，涉及的侵權(quán)商戶近20家，其中8家商戶未領(lǐng)取經(jīng)營執(zhí)照，10家商戶為初次侵權(quán)商戶，部分商戶重復(fù)侵權(quán)，僅公證證據(jù)反映的侵權(quán)時(shí)間跨度就達(dá)2年，全案并無有效證據(jù)證明被告作為市場開辦者履行了必要的注意義務(wù)和監(jiān)管行為。但因立法的空白，對(duì)于市場內(nèi)合法商戶的初次侵害行為，法院不得不以權(quán)利人未能舉證證明被告對(duì)前述店鋪未在合理的注意范圍內(nèi)加以審查并進(jìn)行日常監(jiān)管為由，駁回其相關(guān)訴請(qǐng)，實(shí)屬無奈之舉。

商品交易市場在我國交易模式中占據(jù)了較大比重，但同時(shí)商品交易市場中存在相當(dāng)數(shù)量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)商品并成為侵權(quán)鏈條中僅次于生產(chǎn)制造商的次源頭之一，對(duì)此應(yīng)客觀正視。市場開辦者不作為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是長期困擾商品交易市場模式下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的瓶頸所在。尤其是在“市場開辦者雖未收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，但違反了相應(yīng)的注意義務(wù)，導(dǎo)致市場內(nèi)侵權(quán)行為長期大規(guī)模存在”的情形下，參照《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，以市場開辦者未盡到合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)，對(duì)所致的損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任實(shí)為必要。

（六）市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式

市場開辦者就其知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任方式包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、消除影響等。目前，審判實(shí)踐中最為核心也是最具爭議的問題就是損害賠償?shù)姆秶坝?jì)算問題。

1.市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)姆秶?/p>

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，與傳統(tǒng)物權(quán)相比，損害范圍具有更強(qiáng)的不確定性。因此，確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償范圍要打破原有民法傳統(tǒng)的單一邏輯推理式的法學(xué)研究方法，在綜合權(quán)利的具體狀態(tài)、權(quán)利人和侵權(quán)人的主體因素、侵權(quán)行為與損害的因果關(guān)系、損害事實(shí)的客觀面貌的基礎(chǔ)上，充分考量利益平衡，合理界定損害賠償?shù)姆秶?/p>

如前所述，市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為類型包括三種：一是市場開辦者以作為之方式直接實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為；二是市場開辦者在明知市場內(nèi)存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的情形下，未及時(shí)采取必要措施以避免侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大的不作為侵權(quán)行為；三是市場開辦者未盡到合理注意義務(wù)的不作為侵權(quán)行為。對(duì)于這三種侵權(quán)情形下的損害賠償范圍問題，本文結(jié)合前述典型案例“路易威登馬利蒂訴萊迪丹頓公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”予以分析。該案中，萊迪丹頓公司所開辦的市場內(nèi)存在三類銷售侵犯路易威登馬利蒂注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的侵權(quán)行為，萊迪丹頓公司就三種侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的賠償范圍也有所差異。

（1）針對(duì)未領(lǐng)取個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照的店鋪的侵權(quán)行為，萊迪丹頓公司作為涉案市場的開辦者，對(duì)市場內(nèi)前述商戶的準(zhǔn)入資格未依法加以準(zhǔn)入審查，前述商戶在涉案市場內(nèi)所實(shí)施的提供商品與服務(wù)的行為，應(yīng)視為其與具有相應(yīng)權(quán)利并提供場所者的萊迪丹頓公司的共同行為。萊迪丹頓公司的上述行為符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，應(yīng)就無證商戶的涉案侵權(quán)行為承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。

（2）針對(duì)路易威登馬利蒂明確函告后市場內(nèi)店鋪的重復(fù)侵權(quán)行為，萊迪丹頓公司應(yīng)當(dāng)知悉該店鋪存在侵權(quán)行為的事實(shí)并能預(yù)見侵權(quán)行為所產(chǎn)生的相應(yīng)后果，理應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管，并及時(shí)采取合理有效的措施制止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。但萊迪丹頓公司并未依照相關(guān)法律、法規(guī)以及其與商戶的合同約定采取相應(yīng)措施，放任該店鋪侵權(quán)行為重復(fù)發(fā)生。該行為構(gòu)成幫助侵權(quán)，萊迪丹頓公司應(yīng)當(dāng)就損失的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）對(duì)于合法持有個(gè)體經(jīng)營戶證照的店鋪的初次侵害的情形。由于萊迪丹頓公司未在合理的注意范圍內(nèi)加以審查并進(jìn)行日常監(jiān)管，而導(dǎo)致市場內(nèi)店鋪的初次侵權(quán)行為，則應(yīng)認(rèn)定其未盡到合理的注意義務(wù)。但其應(yīng)在其過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法未作明確規(guī)定，成為審判實(shí)踐中亟待明確的法律問題。我們認(rèn)為，在該種情形下，市場開辦者應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，理由如下：

第一，市場開辦者承擔(dān)連帶責(zé)任過于嚴(yán)苛。如果不區(qū)分明知和應(yīng)知情形，均要求市場開辦者承擔(dān)連帶責(zé)任，則對(duì)于市場開辦者的注意義務(wù)要求過于嚴(yán)苛，并不利于商品交易市場的良性發(fā)展。

第二，市場開辦者承擔(dān)按份責(zé)任并不合理。如果適用按份責(zé)任，則意味著市場商戶承擔(dān)了全部賠償責(zé)任后，還可以向市場開辦者請(qǐng)求分?jǐn)?。如果要求?quán)利人分別向市場開辦者和市場商戶提起訴訟，并確定各自的責(zé)任份額，加重了權(quán)利人的訴訟負(fù)擔(dān)，不符合民法的利益平衡理念和市場經(jīng)濟(jì)下的權(quán)利義務(wù)界定規(guī)則，亦不可取。

第三，市場開辦者應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，可參照《侵權(quán)責(zé)任法》第37條〔21〕該條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！标P(guān)于公共場所管理人未盡安全保障義務(wù)的責(zé)任規(guī)定。理由在于：

首先，市場開辦者不僅是場內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)危險(xiǎn)源的開啟者，而且從危險(xiǎn)源中獲取了利益，對(duì)于市場商戶的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相適應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

其次，補(bǔ)充責(zé)任形式能夠較好地兼顧市場開辦者和權(quán)利人的利益平衡：一方面，在商戶不具有賠償能力或已經(jīng)難以查找的情形下，市場開辦者通常具有較強(qiáng)的賠償能力，由市場開辦者承擔(dān)第二順位的補(bǔ)充賠償責(zé)任，可以較好地保護(hù)權(quán)利人的利益；另一方面，補(bǔ)充責(zé)任在順序上要求權(quán)利人應(yīng)首先向市場商戶請(qǐng)求賠償，且要求全部損害賠償，市場開辦者系承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，避免市場開辦者承擔(dān)過于嚴(yán)苛的賠償責(zé)任，故可以較好地實(shí)現(xiàn)市場開辦者和權(quán)利人的利益平衡。

最后，市場開辦者構(gòu)成應(yīng)知的情形，類似于安全保障義務(wù)人未盡對(duì)造成第三人損害的安全保障義務(wù)，為加強(qiáng)商品交易市場的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)納入《侵權(quán)責(zé)任法》第37條所規(guī)定的安全保障義務(wù)的范疇內(nèi)，以督促市場開辦者履行相應(yīng)的管理職責(zé)和承擔(dān)必要的注意義務(wù)，預(yù)先防范和及時(shí)制止市場內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。

綜上，鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》雖然規(guī)定了安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，但并不能涵括市場開辦者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情形，故建議在《侵權(quán)責(zé)任法》修訂或制定相關(guān)司法解釋的過程中，能夠?qū)κ袌鲩_辦者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情形作出規(guī)定。

2.市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額的計(jì)算

在市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持填平為主、懲罰為輔的原則，區(qū)分不同的侵權(quán)情形，使損害賠償數(shù)額盡可能符合市場規(guī)律和滿足權(quán)利保護(hù)要求。適用法定賠償必須分析案件具體情況，建議結(jié)合以下考量因素展開論證：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的價(jià)值、權(quán)利類型等因素。不同類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值不同，同一類型中不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值也不同，如馳名商標(biāo)的價(jià)值一般要大于著名商標(biāo)的價(jià)值，發(fā)明專利的價(jià)值一般要大于外觀設(shè)計(jì)專利和實(shí)用新型專利等。

（2）侵權(quán)行為性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、范圍等。關(guān)于侵權(quán)的方式，應(yīng)區(qū)分是作為侵權(quán)還是不作為侵權(quán)，同時(shí)還要結(jié)合市場的經(jīng)營規(guī)模以及當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以確定不同的賠償數(shù)額。

（3）侵權(quán)人的過錯(cuò)。在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時(shí)，可以考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)考慮當(dāng)事人主觀過錯(cuò)程度。

（4）合理開支。在審查合理費(fèi)用時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)性和合理性的審查，但總體而言，對(duì)于合理開支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，應(yīng)從寬把握。此外，將合理開支在賠償數(shù)額之外另行計(jì)算，可以保障合理開支部分既不會(huì)被忽略，也不會(huì)脫離合理的區(qū)間范疇，值得提倡。

在“路易威登馬利蒂訴萊迪丹頓公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，一審法院雖然在確定賠償數(shù)額時(shí)已經(jīng)考量到路易威登馬利蒂涉案權(quán)利商標(biāo)的知名度、涉案侵權(quán)行為的主觀惡意，具體侵權(quán)的形態(tài)、被控侵權(quán)商品的價(jià)格等因素，但由于一審法院未認(rèn)定萊迪丹頓公司應(yīng)就無證經(jīng)營店鋪的涉案侵權(quán)行為對(duì)路易威登馬利蒂承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，加之對(duì)路易威登馬利蒂的涉案維權(quán)費(fèi)用未作全面平衡考量，故一審法院確定的8萬元的賠償額顯然不足以填平路易威登馬利蒂的涉案損失，故二審改判萊迪丹頓公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)18萬元。

三、對(duì)策和建議

市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的界定既是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)社會(huì)問題。為進(jìn)一步凈化商品交易市場環(huán)境、促進(jìn)市場的健康有序發(fā)展，既需要通過司法審判定紛止?fàn)?，也需要立法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法部門乃至市場開辦者多管齊下、對(duì)癥下藥，共同探索和完善商品交易市場法律責(zé)任的規(guī)制途徑。

（一）立法層面

1.在《侵權(quán)責(zé)任法》框架下完善現(xiàn)行法律體系

《侵權(quán)責(zé)任法》的任務(wù)在于提供侵權(quán)行為構(gòu)成的法律依據(jù)。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于教唆、幫助侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件未作明確規(guī)定，實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。在行為人明知侵權(quán)仍實(shí)施幫助的情況下，因其在主觀上存在故意，故對(duì)其行為構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任并無爭議。例如修訂后的《商標(biāo)法》第57條第6項(xiàng)將故意為商標(biāo)侵權(quán)行為提供便利的幫助行為直接確定為侵權(quán)行為并與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，即將故意幫助行為作為擬制的共同侵權(quán)予以規(guī)范。但在涉市場開辦者案件中，開辦者在主觀上往往并不明知侵權(quán)行為的存在，而是因其未盡到合理的注意義務(wù)而未發(fā)現(xiàn)并制止該侵權(quán)行為，此時(shí)對(duì)于其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)行為則存在爭議，有待立法的進(jìn)一步明確。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的補(bǔ)充規(guī)定

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域各部門法可以對(duì)非直接侵權(quán)的侵權(quán)判定和責(zé)任情形作出補(bǔ)充規(guī)定。在各部門法中明確市場開辦者等社會(huì)主體對(duì)于他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的注意義務(wù)，并盡可能對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行類型化，使法官在確定開辦者注意義務(wù)的具體內(nèi)容時(shí)有更明確的法律依據(jù)。建議將上述《商標(biāo)法》第57條第6項(xiàng)中的“故意”修改為“故意或過失”，并按照主觀過錯(cuò)的不同承擔(dān)不同的責(zé)任，故意幫助侵權(quán)的承擔(dān)連帶責(zé)任，過失幫助侵權(quán)的承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

（二）多元化管理層面

1.協(xié)調(diào)行政監(jiān)管體系

就制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而言，最快速直接的方式是由工商行政部門、知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、文廣新局等具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理職權(quán)的部門進(jìn)行查處?，F(xiàn)實(shí)中存在的問題是各部門之間案件受理與侵權(quán)判定職權(quán)的不協(xié)調(diào)，建議確立分別受理、協(xié)調(diào)處理的原則，三者對(duì)于權(quán)利人的投訴或其在日常管理中發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)予以規(guī)制，對(duì)于超出職權(quán)的部分則予以主動(dòng)轉(zhuǎn)交或約定協(xié)同并案處理，聯(lián)名下達(dá)處罰決定，形成整體聯(lián)動(dòng)的監(jiān)督管理體系。

2.市場信用的司法反饋

法院對(duì)案件的處理是個(gè)案審查，除非權(quán)利人提供相關(guān)證據(jù)，否則法院對(duì)于市場整體的運(yùn)作狀況及知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理措施并不知情。顯而易見的是，如果當(dāng)事人可以證明其平時(shí)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有明確的保護(hù)意識(shí)和措施，且有多起成功管理的先例，則對(duì)于其個(gè)案中的過錯(cuò)程度的判斷會(huì)起到相當(dāng)?shù)淖饔?；考慮市場的平時(shí)表現(xiàn)，綜合、縱向?qū)彶槠鋵?duì)注意義務(wù)的貫徹程度，也是司法科學(xué)化的表現(xiàn)。鑒于大量的不當(dāng)行為受到行政規(guī)制，市場開辦者在行政機(jī)關(guān)有年檢的義務(wù)，故建議行政機(jī)關(guān)尤其是工商行政部門記錄并保存對(duì)市場開辦者的行政檔案，在訴訟時(shí)應(yīng)法院要求予以提供，在不增加企業(yè)負(fù)擔(dān)和監(jiān)管成本的基礎(chǔ)上，更加有利于懲惡揚(yáng)善，便于法院精準(zhǔn)化、區(qū)別化裁判，營造良好的市場競爭秩序，有利于形成保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)氛圍。

3.推進(jìn)行業(yè)協(xié)會(huì)自治管理

行業(yè)協(xié)會(huì)作為民間組織，是構(gòu)筑社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的自我調(diào)控機(jī)制，某些情況下在會(huì)員單位中享有不亞于國家機(jī)關(guān)的權(quán)威性。由行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員進(jìn)行自治管理，通過行業(yè)規(guī)則實(shí)行行業(yè)自律，往往能夠達(dá)到公權(quán)力所不具備的效果。

（1）日常經(jīng)營的管理與糾紛解決。行業(yè)協(xié)會(huì)的妥善經(jīng)營可為其會(huì)員回饋商業(yè)信譽(yù)，而單個(gè)市場開辦者對(duì)于自身的管理往往趨于懈怠，通過行業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)一制定經(jīng)營規(guī)范、并由會(huì)員之間相互監(jiān)督的形式，有助于市場開辦者經(jīng)營行為的改善；同時(shí)對(duì)于侵權(quán)糾紛，也可通過向行業(yè)協(xié)會(huì)這一第三方機(jī)構(gòu)直接投訴，在糾紛的第一線化解爭議，節(jié)省司法和行政資源?，F(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會(huì)限于各會(huì)員單位對(duì)于自身的管理，例如義烏小商品市場、杭州建華集團(tuán)等，市場本身的管理均較規(guī)范，如其管理經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛲崎_，無疑有助于提升整個(gè)協(xié)會(huì)的經(jīng)營水平。

（2）與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的牌照管理。在放開市場經(jīng)營牌照申領(lǐng)的同時(shí)，建議由市場協(xié)會(huì)依據(jù)司法機(jī)關(guān)的裁判文書和行政機(jī)關(guān)的處罰記錄，在達(dá)到約定條件的情況下，對(duì)會(huì)員單位的牌照予以吊銷，并予公告。喪失牌照的市場開辦者并未喪失經(jīng)營權(quán)利與自由，但其被剝奪附屬于會(huì)員資格的商譽(yù)，如其未在一定時(shí)間內(nèi)通過整改重新申領(lǐng)牌照，則說明其經(jīng)營管理意識(shí)和水平均未達(dá)到合理程度，在日益重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的今天，必將遭到消費(fèi)者的拋棄。

（三）市場開辦者層面

市場開辦者不僅應(yīng)當(dāng)具有基礎(chǔ)配套設(shè)施，承擔(dān)安全保障義務(wù)和商品質(zhì)量管理義務(wù)，而且還應(yīng)承擔(dān)一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)。從現(xiàn)實(shí)情況來看，有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)并采取了積極的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的市場，發(fā)生侵權(quán)行為的比例就會(huì)大大降低，而具有良好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)氛圍的市場更能夠樹立品牌效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)市場的長遠(yuǎn)健康發(fā)展。

市場開辦者對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理，應(yīng)以“積極行動(dòng)”為準(zhǔn)則，這首先要求市場開辦者在經(jīng)營過程中就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行有效管理；其次，對(duì)于權(quán)利人的侵權(quán)投訴應(yīng)進(jìn)行及時(shí)回應(yīng)并作出實(shí)質(zhì)性的行動(dòng)，確認(rèn)侵權(quán)的按照合同約定進(jìn)行管理，如其無法按照約定履行管理職責(zé)或其有理由相信采取的措施不足以制止侵權(quán)的，應(yīng)向有權(quán)機(jī)關(guān)反映，并將管理措施和效果告知權(quán)利人。在前文注意義務(wù)的界定部分，已經(jīng)列舉了市場開辦者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體義務(wù)類型，此處不再贅述。此外，筆者對(duì)于市場開辦者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，還有以下幾點(diǎn)建議：一是建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)檔案，對(duì)于商戶所涉訴訟、權(quán)利人提交的侵權(quán)通知等進(jìn)行有效管理；二是在日常經(jīng)營中，通過告示、廣播等方式提高商戶的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)或提示知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；三是配合權(quán)利人維權(quán)和法院的審理工作，例如在權(quán)利人提起有效的投訴后向其提供商戶的主體資料等證據(jù)，以及要求商戶簽署有效的送達(dá)地址確認(rèn)書作為法院送達(dá)裁判文書的依據(jù)。

結(jié)語

市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任問題，不僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中亟需研究的重要課題，而且對(duì)市場開辦者的行為導(dǎo)向和商品交易市場產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。特別是如何合理界定市場開辦者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)，依法規(guī)制市場開辦者不作為的侵權(quán)行為等問題，迫切需要立法與司法的回應(yīng)。本文嘗試從司法審判層面對(duì)此進(jìn)行了一定的探索，以期引起法律界同仁進(jìn)一步的關(guān)注和思考。