張瑋心

操縱證券市場的不法所得與損害賠償計算

張瑋心*

我國有實證研究發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)關(guān)于操縱市場的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)化程度低和剩余立法權(quán)分配不明，操縱者往往通過人頭賬戶進行大量股票的買賣交易，而證監(jiān)會對于此種操縱市場的行為很難及時偵查執(zhí)法。又目前在操縱者的違法所得計算與證券民事賠償制度的建設(shè)未臻完備下，建議應(yīng)以投資人的實際損失作為操縱者賠償數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)。惟投資人的損害金額與操縱股價行為之間，仍必須證明具有因果關(guān)系，否則將非可歸責(zé)于債務(wù)人事由之變動狀況全數(shù)計入亦難謂合理。畢竟損害賠償之目的在于填補債權(quán)人所生之損害，其應(yīng)回復(fù)者，并非原來狀態(tài)，而系應(yīng)有狀態(tài)。本文爰此引介臺灣地區(qū)方面對于裁判證券損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，冀供參考?/p>

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一、操縱證券市場的行為

為因應(yīng)社會快速發(fā)展可能衍生的各類金融犯罪，其中藉由操縱證券市場獲取暴利的行為，不惜造成股票價格劇烈波動、偏離其原始真實價格，嚴(yán)重者還可能引發(fā)非理性的市場崩盤。而兩岸在維護證券市場公平機制的目標(biāo)大體上一致，除禁止各種不法“操縱股價”的手段行為外，并明定有民事?lián)p害賠償責(zé)任、以及提高刑事責(zé)任的處罰。惟因行為人的操縱手段變化多端，證監(jiān)會多數(shù)時候不易掌握查辦，加上股票的不法利得相當(dāng)誘人，至今證券市場仍無法杜絕此類型的投機行為。此所指操縱證券市場、企圖影響股票價格的方法，包括：故意違約不交割股票、拉抬某特定股票價格(拉尾盤)、惡意散布不實流言等。尤其《證券法》第77條和臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條所列之操縱證券市場行為，渠等行為的構(gòu)成要件，并不以“獲利”為前提，縱使行為人未獲得預(yù)期的利益、或甚至賠本之情形，只要明確意圖符合各款要件，即屬違反操縱證券市場的行為規(guī)定，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任。

揆諸兩岸相關(guān)法規(guī)，《證券法》第77條明文禁止任何人以下列手段操縱證券市場：(一)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量;(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(四)以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

上述的禁止規(guī)定則詳列于臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項，對于在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：(一)在集中交易市場委托買賣或申報買賣，業(yè)經(jīng)成交而不履行交割，足以影響市場秩序;(二)(刪除);(三)意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格于自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。(四)意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。(五)意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡(luò)之表象，自行或以他人名義，連續(xù)委托買賣或申報買賣而相對成交。(六)意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。(七)直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規(guī)定，于證券商營業(yè)處所買賣有價證券準(zhǔn)用之。違反前二項規(guī)定者，對于善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

盡管規(guī)范明確，兩岸的證券法均未就操縱股價行為之“不法所得”定義，導(dǎo)致犯罪所得之范圍、損害賠償數(shù)額之多寡，究要如何計算，成了當(dāng)今司法實務(wù)不容忽視的問題。換言之，由于相關(guān)法律條文及立法理由均未明文，導(dǎo)致法院在裁判案件時所采標(biāo)準(zhǔn)不一，且案件再經(jīng)上訴、發(fā)回等程序，耗費不少訴訟資源。果爾，對于操縱股價行為暨其不法所得的認(rèn)定，未來應(yīng)有建立一個類型化、明確化制度的必要性，以確保證券市場的自由價格與合法投資人的權(quán)益。

查臺灣地區(qū)各審級法院計算違反證券交易法的犯罪所得方法，可以發(fā)現(xiàn)主要三種計算方法：關(guān)聯(lián)所得法、實際所得法、擬制所得法。采關(guān)聯(lián)所得法的判決，如臺開案〔1〕“臺灣最高法院2007年臺上字第7644號判決書”。、千興案〔2〕“臺灣高等法院2010年金上訴字第56號判決書”。;采實際所得法，如明基公司案〔3〕“臺灣最高法院2012年臺上字第3534號判決書”。、日月光公開收購環(huán)隆電器案〔4〕“臺灣臺北地方法院2012年金訴字第59號判決書”。、勁永公司案〔5〕“臺灣高等法院2010年重金上更一字第2號判決書”。、復(fù)盛公司案〔6〕“臺灣臺北地方法院2011年金訴字第7號判決書”。、綠點公司案〔7〕“臺灣最高法院2013年臺上字第1420號判決書”。;采擬制所得法，如力特光電公司案〔8〕“臺灣最高法院2007年臺上字第7644號判決書”。、 宏巨公司案〔9〕“臺灣高等法院2012年重金上更四字第6號判決書”。、 臺灣日光燈案〔10〕“臺灣高等法院2011年金上訴字第40號判決書”。。

臺灣地區(qū)“證券交易法”第171條第2項曾于2004年4月25日修正，關(guān)于不法所得計算方式雖僅于立法理由說明列舉內(nèi)線交易、不法炒作兩種犯罪類型為計算不法所得之方式，然前揭立法理由說明為文義解釋，系為使法院適用時不致產(chǎn)生疑義，而列舉其中二種犯罪類型計算方式，并未將其他如非常規(guī)交易、特別背信等犯罪類型不法所得之計算方式排除，即并未將“犯罪所得應(yīng)以差額計算方法之概念”排斥其他如非常規(guī)交易、特別背信等犯罪類型不法所得計算之適用。再“損害”與“犯罪所得”為不同之概念，同法第171條第3項規(guī)定就特別背信罪以“公司遭受損害達(dá)新臺幣五百萬元”為不法構(gòu)成要件之一，同法條第二項以行為人犯罪所得達(dá)新臺幣一億元以上金額為刑度加重之要件，一為構(gòu)成要件之一，另一為刑度加重要件。舉例，在元大投信公司案中，檢察總長提起非常上訴，質(zhì)疑法院如何計算出被告杜麗莊、馬志玲等使元大投信公司遭受共新臺幣四億四千四百八十萬三千二百五十二元的損害?亦即，法院如何得出被告受有等額之款項及利益部分，并認(rèn)定被告對該公司造成之“損害”同等其“犯罪所得”。

最高法院審理后說明，上開案件中被告二人乃發(fā)行有價證券公司之董事，因意圖為自己之利益，而為違背其職務(wù)之行為，致公司遭受損害達(dá)五百萬元，又其犯罪所得達(dá)一億元以上罪刑，均系共同違犯證券交易法之背信罪;此與被告另違反證券交易法第155條第1項第5款規(guī)定(意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡(luò)之表象，自行或以他人名義，連續(xù)委托買賣或申報買賣而相對成交)，個案事實并非相同〔11〕“臺灣最高法院2011年臺上字第562號判決書”。。是前揭實務(wù)見解有關(guān)計算犯罪所得的方式，雖未全然一致，仍未違2004年修正“證券交易法”第171條第2項規(guī)定立法理由之原則。

具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考慮行為人之屬性、交易動機、交易前后之狀況、交易型態(tài)、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創(chuàng)造錯誤或使人誤信之交易熱絡(luò)表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構(gòu)成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數(shù)炒作者之主要動機;然基于其他各種特定目的，例如為避免供擔(dān)保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經(jīng)營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券于一定價格之護盤行為，同系以人為操縱方式維持價格于不墜，具有抬高價格之實質(zhì)效果，致集中交易市場行情有發(fā)生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與“拉高倒貨”“殺低進貨”之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有“坑殺”(指損害利益而言)其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬前述規(guī)定所禁止之高買證券違法炒作行為〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第2173號判決書”。。

職是之故，證券流通的價格，系由利伯維爾場內(nèi)的供給與需求而決定，任何人皆不得以不法手段去操縱供給與需求之假象，進而影響供需法則下證券的自然交易價格。否則，明定證券信息的公開揭露便失其意義，同時也會使投資人陷于錯誤判斷。再者，放任操縱市場的行為，無疑讓證券投機份子以為可以掌控證券價格，從而破壞了證券市場的公平交易秩序。又證券法的立法目的，在于確保證券市場之公平、公正，且能設(shè)法為投資人提供一個足以信賴且健全的投資環(huán)境。于茲，以下就證券市場內(nèi)的操縱行為，從實務(wù)應(yīng)用面兼學(xué)理的觀點深入探究。

二、各類操縱手段的分析

歸納兩岸證券市場常見的不法操縱行為有：違約不交割、相對委托、連續(xù)買賣、沖洗買賣、散布流言與不實數(shù)據(jù)、其他概括條款手段。以下援引違反臺灣地區(qū)“證券交易法”禁止操縱行為的實務(wù)案例，并解析其構(gòu)成要件：

(一)違約不交割

臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項第1款規(guī)定：不得在集中交易市場委托買賣或申報買賣，業(yè)經(jīng)成交而不履行交割，足以影響市場秩序。學(xué)理與實務(wù)主流看法認(rèn)為，違約不交割的構(gòu)成要件包括〔2〕賴英照：《證券交易法解析》簡明版，2013年，第273頁。：投資人委托證券商買賣證券，但明知自己資力不足，卻仍故意下單買進;投資人明知持有之證券數(shù)量不足，卻仍故意下單賣出。由于本款條文的立法目的在以防止惡意投資人不履行交割義務(wù)，故構(gòu)成本罪必須投資人主觀上具備了違約不交割之故意。反之，若行為人因突發(fā)事件或其他非出于主觀上惡意的原因者，則不構(gòu)成此罪〔1〕賴英照：《證券交易法解析》簡明版，2013年，第274頁。。

不過，也有少數(shù)說者主張除上開構(gòu)成要件外，應(yīng)據(jù)以考慮投資人違約不交割之?dāng)?shù)額是否已達(dá)“足以影響市場秩序”的情形，才能以刑法相繩;倘若投資人僅有少量交易，縱使故意不履行買賣義務(wù)，而未影響市場交易秩序者，僅須就民事處理即可。其理由認(rèn)為違約不交割本質(zhì)上就是“債務(wù)不履行”，故應(yīng)擇先以民事解決〔2〕林小刊：“論操縱股價犯罪所得之計算”，載“司法新聲”第120期，2016年，第71頁。。惟多數(shù)意見說者普遍不表贊同，其理由指出故意違約不交割的本質(zhì)已具備“扭曲證券市場”的能力，蓋因每一個個人的少量交易在多數(shù)人的情形下就會形成大量，因此支持即便單純的不交割都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任〔3〕賴英照：《證券交易法解析》簡明版，2013年，第276頁。，方能收嚇阻之成效。

(二)相對委托

次論臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項第3款規(guī)定(同法同條第2款已刪除)：禁止意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格于自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。此種行為，又謂“相對委托”，系指行為人必有二人，才有交易價格“通謀”的可能。至于，上開條文中所指“約定價格”或“同時”，并不以完全相同為必要，亦無庸先具備“買賣成立”為前提要件，只要行為人在可能成交之時間或價格區(qū)間內(nèi)下單，即滿足“相對行為”。

簡言之，“相對委托”的構(gòu)成要件中是否應(yīng)包含“鎖定價格”之條件，學(xué)理上與實務(wù)界見解不同。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為只要行為人具備操控證券價格之意圖已足;實務(wù)論者則認(rèn)為，既然法條已明定“意圖‘抬高’或‘壓低’有價證券之交易價格”，則必有促成價格變動之意圖，而非包含“鎖定價格”之意圖〔4〕林小刊：“論操縱股價犯罪所得之計算”，載“司法新聲”第120期，2016年，第72頁。，至于買賣有否成立也非前提要件。

(三)連續(xù)買賣

“連續(xù)買賣”的禁止，參照臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項第4款，“意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞”。指投資人以自己或他人之名義，對特定的股票，有“兩次以上”高價買入或低價賣出之連續(xù)行為。此行為的認(rèn)定不易，畢竟證券市場本得自由買賣，究竟投資還是故意炒作，實務(wù)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，認(rèn)為必須滿足“在一段期間內(nèi)，逐日以高于委托當(dāng)時之揭示價、接近當(dāng)日漲停參考價格或以當(dāng)日漲停參考價之價格委托買進(低價則相反)”才能構(gòu)成連續(xù)以“高價買入”或“低價賣出”的要件〔1〕“臺灣最高法院2005年臺上字第2171號判決書”。。倘若投資人多次的買入行為，未超過成交日當(dāng)天得市場行情，又沒“逐日增加”價格買入者，或投資人幾次當(dāng)中有一次低于或等于委托當(dāng)時之揭示價，便不符合。

學(xué)理上則持不同意見認(rèn)為，所謂“高價買入”或“低價賣出”要求的僅在于行為人主觀上“不惜以高價買入或低價賣出”之買賣行為，而非對于買賣之價格有任何限制，蓋因連續(xù)買賣行為，很可能牽動股價之漲幅劇烈，從而，行為人仍須具備“引誘或誤導(dǎo)他人買賣股票之意圖”，方能論以刑事責(zé)任〔2〕王志誠：“連續(xù)交易之認(rèn)定基準(zhǔn)及實務(wù)爭議”，載《月旦民商法雜志》2005年第19期。。

(四)沖洗買賣

“沖洗買賣”乃學(xué)說上用語，參見臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項第5款規(guī)定：不得“意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡(luò)之表象，自行或以他人名義，連續(xù)委托買賣或申報買賣而相對成交。”指行為人在不同證券商開立賬戶，就同一證券、以相同價格，在同日時段內(nèi)委托證券商賣出，并由另一家證券商買入，造成特定股票交易的活絡(luò)假象，而該股票之所有人為同一人。檢視本款禁止行為的構(gòu)成要件，行為人必須有：1.至少“兩次”以上連續(xù)買賣行為;2.行為人主觀上具備“故意造成市場交易熱絡(luò)”之不法意圖。

有學(xué)者長期觀察指出，其實各種操縱證券市場的行為，基本上都會產(chǎn)生“交易市場某種有價證券交易活絡(luò)之表象”，于是建議此項要件應(yīng)適用所有禁止的操縱行為〔3〕陳俊仁：“論證券交易法操縱行為禁止之理論基礎(chǔ)與規(guī)范缺失—以沖洗買賣觀察”，載《月旦民商法雜志》2005年第19期。。

(五)散布不實訊息

散布不實訊息，明定于臺灣地區(qū)“證券交易法”依本法第155條第1項第6款：行為人如有“意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料”者，指任何人公然散布不正確或未經(jīng)查證、且具有重要性而足以影響一般投資大眾判斷之錯誤訊息，俗稱散布假消息〔1〕參見臺灣大法官釋字第145號、第617號解釋。，去對市場進行操縱影響的行為。本條款的構(gòu)成要件，必須行為人主觀上具有“影響集中交易市場有價證券交易價格”之意圖，反之，若行為人僅僅是因道聽途說、或來自個人的猜測意見、或為其他目的而散布者，均不成立本罪。

比較美國證券交易法之操縱行為實質(zhì)上乃證券詐欺之一種，故針對“散布不實消息”之操縱行為來說，其構(gòu)成要件必須：1.行為人主觀上具備“有引誘他人買賣有價證券”之意圖，以及2.客觀上確實實現(xiàn)了“散布重大不實或誤導(dǎo)之信息”〔2〕SeeU.S.Securities Act，§ 9(a)(4).。而大陸方面亦將此類行為列入詐欺的范疇，另外規(guī)定于大陸《證券法》第79條第1項第6款：利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導(dǎo)投資者的信息。其限縮了行為人的身份，即在禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為。反觀臺灣地區(qū)“證券交易法”在本條款上卻是少了引誘買賣的意圖要件，可謂立法上的缺失。

(六)概括條款

又唯恐操縱行為的列舉規(guī)定不足，臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第1項特別增訂了第7款的概括條款：“直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為”者。值得注意的是，概括條款與其它各款規(guī)定并不相互排斥，而是相輔相成之作用〔3〕莊永丞：“論證券價格操縱行為之規(guī)范理論基礎(chǔ)——從行為人散布流言或不實數(shù)據(jù)之操縱行為開展”，載《東吳法律學(xué)報》2005年第20卷第1期。。惟“直接或間接影響”有價證券交易價格之操縱行為，究指何義?加上欠缺行為人的主觀要件，似有條文定義不明確之虞。因此，有學(xué)者主張本款規(guī)定違反了刑法條文的明確性原則，建議宜應(yīng)刪除〔4〕劉連煜：“沖洗買賣行為之合法性”，載《月旦法學(xué)教室》2002年試刊號。。實務(wù)上意見則認(rèn)為，上開五款之操縱行為縱能對號滿足，仍應(yīng)考慮有否“概括條款”之其他行為，而得再論“概括條款”之罪;反之，若行為人基于概括之犯意，行為單一，則僅成立一罪而從重處罰。至于行為人只存在上開五款任一列舉之操縱行為，自當(dāng)無庸再考慮“概括條款”〔5〕賴英照：《證券交易法解析》簡明版，2013年，第259頁。。

三、民事?lián)p害賠償金額之計算

關(guān)于臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條第3項損害金額之計算，系以賠償權(quán)利人的損害為計算基礎(chǔ);至于其計算方式，雖法無明文，但國內(nèi)實務(wù)對于證券市場操縱行為之損害賠償案例，多采取“凈損差額法〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第1336號判決書”。”或“毛損差額法”兩種。

(一)凈損差額法

“凈損差額法”原則上與美國實務(wù)上針對證券詐欺、信息不實等行為，所采取損害賠償?shù)挠嬎惴椒ɡ淄?，均認(rèn)為行為人僅需賠償因證券詐欺因素所造成之損失，即證券之真實價值與“買價或賣價”之間的差額，至于其余部分系因詐欺以外的因素所造成，行為人不負(fù)賠償責(zé)任。參照升貿(mào)公司案，該公司股價因上訴人不法操縱行為，致于2009年7月6日至同年5月24日之操縱期間內(nèi)，由每股55.5元上漲至73.5元。臺灣地區(qū)證券投資人及期貨交易人保護中心主張：授權(quán)人(多名投資人)本得以較低之真實價格買入升貿(mào)公司股票，卻因上訴人不法操縱股價，致需支出經(jīng)不法操縱后上漲之較高價格始得購入股票時，授權(quán)人之損害即已發(fā)生;且其所受損害，即為授權(quán)人以升貿(mào)公司股票非真實即經(jīng)操縱上漲之股價，與渠等本得以真實股價購入股票間之價差，此即因買進成本被墊高所造成之損失。

簡言之，采取“凈損差額法”計算投資人所受損害，不法行為人所需賠償者，乃證券之“真實價值”與“買價或賣價”之間的差額，業(yè)如前述。而所謂真實價格，系指若無詐欺因素的影響，股票所應(yīng)有的價值;也就是把詐欺因素的影響響，從股價抽離，還原它本來的價值。惟投資人依證券交易法第155條第3項規(guī)定求償，關(guān)于股票之真實價格應(yīng)如何認(rèn)定，法亦無明文。對真實價格究應(yīng)如何認(rèn)定，兩造常各執(zhí)一詞。而法院的論理大致：

1.關(guān)于內(nèi)線交易侵權(quán)行為損害計算方法，臺灣地區(qū)“證券交易法”第157-1條第1項明定：該公司之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及依公司法規(guī)定受指定代表行使職務(wù)之自然人、或持有該公司之股份超過百分之十之股東、或基于職業(yè)或控制關(guān)系獲悉消息之人，于實際知悉發(fā)行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確后，未公開前或公開后十八小時內(nèi)，不得對該公司之上市或在證券商營業(yè)處所買賣之股票或其他具有股權(quán)性質(zhì)之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出。又對于當(dāng)日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開后10個營業(yè)日收盤平均價格之差額，負(fù)損害賠償責(zé)任;然審酌于操縱股價之案例，多數(shù)于操縱期間并不會因檢調(diào)機關(guān)偵查而經(jīng)媒體揭露，被操縱公司更不可能主動揭露此不法情事;是于不法操縱行為結(jié)束后，先前操縱行為對于股價所生影響如未經(jīng)實時揭露，將持續(xù)一段期間;此與內(nèi)線交易重大消息公開后，于短期即約揭露后10個營業(yè)日期間，股價即會于交易市場反映之特性顯然不同，且無“更正不實消息”之問題。從而，考慮于操縱市場類型之合理股價于操縱行為結(jié)束后未能及實時回復(fù)之特性，而操縱行為開始前之股價，則全未受到操縱行為影響之情為可采取。

2.按股票投資人通常以發(fā)行公司經(jīng)營績效、公司資產(chǎn)負(fù)債、財務(wù)業(yè)務(wù)狀況、行業(yè)景氣及其他相關(guān)因素作為投資股票之依歸，人為操縱股價行為乃股票利伯維爾場所不許，股票投資人推定信賴?yán)S爾場之機制而有交易因果關(guān)系，但投資人仍須證明其損害及金額與上揭人為操縱股價行為間，具有損害因果關(guān)系，否則，不啻將此項債務(wù)人賠償責(zé)任，轉(zhuǎn)化為填補債權(quán)人交易損失之投資保險，尚非事理之平。畢竟，損害賠償之目的在于填補債權(quán)人所生之損害，其應(yīng)回復(fù)者，并非原來狀態(tài)，而系應(yīng)有狀態(tài)，自應(yīng)將非可歸責(zé)于債務(wù)人事由之變動狀況考慮在內(nèi)〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第2215號判決書”。。如以本件授權(quán)人于操縱期間買入升貿(mào)公司股票之價格，除包括因上訴人不法操作行為所墊高之金額外，實未能排除于操縱行為期間，升貿(mào)公司股票因其他市場、政治或社會等因素所造成之漲跌結(jié)果;此等非因上訴人操縱行為所造成之股票漲跌之損益，與上訴人既無關(guān)聯(lián)，自不應(yīng)責(zé)由上訴人負(fù)擔(dān)。又影響股價漲跌之各項因素甚多，固難以一一區(qū)辨。惟審酌升貿(mào)公司股票于操縱行為發(fā)生前及操縱行為期間，其公司基本面、資金面及政經(jīng)走勢并無大幅變動，亦無因突發(fā)之金融、社會或政治事件致股市劇烈波動之情形。則關(guān)于升貿(mào)公司就非因上訴人不法操縱行為、而系本于其他基本面、資金面及政經(jīng)、社會面所造成股價漲跌走勢之影響，應(yīng)可以操縱期間內(nèi)與升貿(mào)公司同類股平均漲跌幅據(jù)以認(rèn)定，并作為前揭單純以操縱行為開始前10個交易日平均收盤價計算所得金額調(diào)整之依據(jù)，俾將非因上訴人操縱行為所造成之漲跌損益予以排除，以求取投資人于操縱行為期間購買升貿(mào)公司股票之真實價格。

所以，本件授權(quán)人于操縱期間購入升貿(mào)公司股票之?dāng)M制真實價格，應(yīng)以上訴人不法操縱行為開始前10個交易日之平均收盤價格即每股46.2元，加計操縱期間升貿(mào)公司同類股于操縱期間之平均漲幅7.09%后之每股49.45元，即46.2元×7.09%+46.2元=49.45元，以為認(rèn)定。各授權(quán)人因上訴人不法操縱行為所受損害，即應(yīng)為授權(quán)人于操縱期間購買升貿(mào)公司股票之實際買入價格與該擬制真實價格之差額據(jù)以計算。

次按基于同一原因事實受有損害并受有利益者，其請求之賠償金額，應(yīng)扣除所受之利益，臺灣地區(qū)“民法”第216條之1定有明文。投資人于操縱股價期間內(nèi)如買入后復(fù)賣出股票而獲得利益，所獲利益與其先前因支出較高股價購入股票所受損害，顯然均系基于上訴人不法操縱行為誘使投資人購買股票之同一原因事實;自應(yīng)將渠等于操縱期間內(nèi)賣出股票之獲利(即實際賣出價格與擬制真實價格間之差額)予以扣除。至于投資人于操縱股價期間后始將股票出售，無論渠等賣出股票價格如何，是否高于購入價格，甚或有迄尚未出售者，因操縱行為既已結(jié)束，其股票市值乃由非詐欺原因事實之正常市場因素決定，與上訴人操縱行為無關(guān)，則投資人于形式上縱有獲利，所獲利益與所受損害即非基于同一原因事實，即無損益相抵原則適用。

(二)毛損差額法

毛損益法系將操縱行為結(jié)束后因其他市場因素造成之漲跌，均列入損害金額之計算，對于投資人與不法操縱行為人均屬不公：亦即于操縱行為結(jié)束后，如有金融風(fēng)暴致股價下跌，則計算損害之結(jié)果將對不法行為人不利;反之，如有政經(jīng)市場有利因素介入致股價上揚，則計算損害之結(jié)果將對投資人不利。然損益結(jié)果既均因操縱行為以外之因素所造成，自不宜于本件損害賠償計算時予以采用。況結(jié)算授權(quán)人于操縱行為結(jié)束后實際出售升貿(mào)公司股票之價格，形式上雖有獲利者，然采取凈損差額法計算損害，既著眼于授權(quán)人于操縱期間本得以較低之真實價格購入股票，卻因上訴人不法操縱行為致需以較高買價購得之情，則授權(quán)人此項墊高成本支出之損害，實不因授權(quán)人日后結(jié)算股票買賣盈虧之結(jié)果而不存在。

有論者建議無論系采“毛損益法”或“凈損差額法”，對于投資人于操縱期間內(nèi)買入復(fù)行賣出股票者，因其買入或賣出之價格均系受操縱行為墊高，故所生漲跌差額均系操縱行為以外之市場因素造成，不能認(rèn)為受有損害，而應(yīng)予剔除。然審酌行為人于操縱期間，該公司之股價既因行為人操縱行為而漲跌互見;則行為人以投資人于操縱期間買入及賣出之股價均因操縱行為而墊高，故應(yīng)互為抵銷之前提，已非的論。況且最高法院所以認(rèn)為以被上訴人主張之凈損差額法為可采取，乃在限制投資人所得求償者，僅以因詐欺原因事實所發(fā)生之損害為范圍，故將損害計算限制于投資人實際買入股票價格與真實價格間之差額;至于投資人于操縱期間購入股票后，無論系于操縱行為期間內(nèi)或期間外，其出售結(jié)果是否另有損益，因其股價均無法排除非詐欺原因事實之影響(即使于操縱行為期間內(nèi)，除操縱行為外，亦尚有其他市場因素影響股價之漲跌);故無論投資人出售股票另有損害或獲益之結(jié)果，均不在本件損害賠償計算予以考慮，俾將與操縱行為無因果關(guān)系之損益，排除在投資人可求償之范圍之外。準(zhǔn)此，授權(quán)人之損害既在其于操縱期間以較高價格購入升貿(mào)公司股票時即已發(fā)生，自不因其于操縱期間內(nèi)再予賣出而異其認(rèn)定。至于授權(quán)人于操縱行為期間內(nèi)買入又賣出股票因而獲益之情形，既得以前揭損益相抵之方式予以調(diào)整。

綜上，以升貿(mào)公司案來說，眾多投資人所受損害，宜采“凈損差額法”，即以投資人購買升貿(mào)公司股票之實際買價，與該股票真實價格間之差額據(jù)以計算;至于升貿(mào)公司股票于操縱期間之?dāng)M制真實價格，則應(yīng)以被告不法操縱行為開始前10個營業(yè)日之平均價格即每股46.2元，加計操縱期間與升貿(mào)公司同類股之平均漲幅7.09%為每股49.45元，其中投資人于操縱期間買入復(fù)賣出升貿(mào)公司股票者，并需依民法第216條之1規(guī)定為損益相抵。又投資人于操縱期間買入、賣出升貿(mào)公司股票之時間、股數(shù)及單價，以及依上開計算方式去計算各別投資人因被告不法操縱行為所受損害金額。

四、刑事犯罪所得之計算

由于操縱證券市場行為之犯罪所得多寡攸關(guān)刑度的長短，被告更要仔細(xì)計算。然兩岸證券法針對不法所得的相關(guān)規(guī)定均無明確定義，造成司法實務(wù)上的認(rèn)定困難?；耍韵略_灣就該命題的立法理由、學(xué)理上探討、以及實務(wù)上判決認(rèn)定所采用的若干方法，進行比較分析。

(一)立法者示意的計算方式

臺灣地區(qū)“證券交易法”第171條第2項規(guī)定：“已依本法發(fā)行有價證券公司之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業(yè)常規(guī)，致公司遭受重大損害。”處三年以上十年以下有期徒刑，得并科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。又其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得于所得利益之范圍內(nèi)加重罰金;如損及證券市場穩(wěn)定者，加重其刑至二分之一。又因犯罪所得財物或財產(chǎn)上利益，除應(yīng)發(fā)還被害人、第三人或應(yīng)負(fù)損害賠償金額者外，以屬于犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追征其價額或以其財產(chǎn)抵償之。

立法者對于上開第171條第2項行為的犯罪所得說明：“所稱犯罪所得，其確定金額之認(rèn)定，宜有明確之標(biāo)準(zhǔn)，俾法院適用時不致產(chǎn)生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應(yīng)以犯罪行為既遂或結(jié)果發(fā)生時該股票之市場交易價格，或當(dāng)時該公司資產(chǎn)之市值為準(zhǔn)。至于計算方法，可依據(jù)相關(guān)交易情形或賬戶資金進出情形或其他證據(jù)數(shù)據(jù)加以計算。例如對于內(nèi)線交易可以行為人買賣之股數(shù)與消息公開后價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質(zhì)同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數(shù)，計算其差額”。立法者明示計算操縱證券市場行為的不法所得，采用“類股指數(shù)比較法”，或稱“大盤指數(shù)比較法”，〔1〕賴英照：“內(nèi)線交易的所得計算”，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2013年第31期。亦即，以行為人操縱拉抬股價后，比較該股票之價格與其他同性質(zhì)同類股之價格，再以二者之差距價格作為行為人違法炒作之結(jié)果，另乘上操縱的股數(shù)，所得結(jié)果為不法獲利。惟，此種計算方式欠缺一個清晰標(biāo)準(zhǔn)化的公式，導(dǎo)致法院因在裁斷時運用不便而于日后拒絕使用〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第2215號判決書”。。

(二)學(xué)理上建議的計算方式

有學(xué)者認(rèn)為，計算操縱證券市場行為之不法所得，倘若是與同類股或大盤漲跌幅度比較，其計算結(jié)果僅屬“擬制犯罪所得”而非“實際犯罪所得”〔2〕王志誠：“證券市場操縱行為之規(guī)范構(gòu)造及犯罪所得”，載《臺灣法學(xué)雜志》2010年第165期。，故不應(yīng)以操縱期間內(nèi)所有買賣行為作為不法所得之計算依據(jù)，而是應(yīng)先判斷該行為是否不法炒作的一部環(huán)節(jié)，倘若為真，即操縱行為與股價波動之間具有因果關(guān)系，那么方得據(jù)以計算不法利得〔3〕“臺灣最高法院2014年臺上字第2256號判決書”。。所謂“擬制犯罪所得”之計算，本質(zhì)上應(yīng)以“收盤價格扣除買進價格”之差價，作為操縱股價之不法所得，然考慮到股價之變動有時并非全面受到操縱行為的影響，尚可能受到同類股或大盤漲跌幅度所影響，果爾，宜應(yīng)比較該股之漲跌幅與同類股漲跌幅之差距，并以兩者之差額比例作為“操縱行為所引致的漲跌幅比例”。

易言之，以上開兩者之“差額比例”乘上“收盤價格扣除買進價格”后為擬制所得。最末，再考慮到立法者例示的“差額說”，即扣除行為人支出之交易成本后，以該數(shù)值乘上行為人實際買入之股數(shù)，即可計算出不法所得〔4〕王志誠：“證券市場操縱行為之規(guī)范構(gòu)造及犯罪所得”，載《臺灣法學(xué)雜志》第165期，2010年，第50頁。：［(收盤價格-買進價格) ×與同類股漲跌幅之差額比例-交易成本］×買入股數(shù)=擬制犯罪所得〔5〕王志誠：“證券市場操縱行為之規(guī)范構(gòu)造及犯罪所得”，載《臺灣法學(xué)雜志》第165期，2010年，第76頁。。惟須注意，當(dāng)收盤價格低于買進價格時，盡管相減后所得為負(fù)數(shù)，有學(xué)者認(rèn)為仍應(yīng)將之列為不法所得之利損，而直接將該部分損失一并計入不法所得〔6〕王志誠：“證券市場操縱行為之規(guī)范構(gòu)造及犯罪所得”，載《臺灣法學(xué)雜志》第165期，2010年，第50頁。。

(三)實務(wù)上的計算方式

臺灣地區(qū)各審級的刑事法庭除少數(shù)案件采特殊計算方式外，大多數(shù)案件采用“實際所得法”或“擬制所得法”計算行為人操縱證券市場的不法所得〔7〕賴英照：“內(nèi)線交易的所得計算”，載《司法新聲》第120期，2016年。。此所指“實際所得法”，是曰行為人實際買賣股票再扣除相關(guān)成本，如手續(xù)費、證交稅等后所得之價差，以該金額計算不法所得;至所謂“擬制所得法”，系指行為人僅有買入而尚未有賣出之行為時，便以“操縱市場期間”之尾日收盤價作為賣出價格，然后計算價差后為不法所得〔1〕賴英照：“內(nèi)線交易的所得計算”，載《中原財經(jīng)法學(xué)》第31期，2013年，第49頁。。以下茲就臺灣法院計算不法所得所采用之計算公式：

1.違約不交割

查廣三集團案中，多名被告因違約不交割的金額高達(dá)新臺幣54億2933萬5300元，而導(dǎo)致受委托買賣之證券商蒙受損害，臺灣高等法院臺中分院審理后，重新計算被告等人共同犯罪所得，應(yīng)以違約不交割的總金額再扣除：(1)各證券商再次處分股票之金額(即證券商代墊買入股票后，再行賣出之款項)。(2)沖抵股款之金額(即證券商以應(yīng)支付廣三集團之交割款，沖抵廣三集團應(yīng)支付之交割款)。故扣除上開金額后，被告等人因違約不交割之不法犯罪所得修正為60億5655萬497元〔2〕“臺灣最高法院2004年臺上字第2555號判決書”。。此部分與臺中地方法院所持“無需扣除上開款項，徑以違約不交割之金額”作為犯罪所得之見解不同。惟從本案歷審判決以觀，違約不交割的犯罪所得不得徑以被告違約不交割之總金額直接計算其犯罪所得。

2.相對委托

在全漢公司案中，一審法院采取計算不法所得的方法，分別有“實際所得法”及“擬制所得法”兩種計算方式去得出“已實現(xiàn)之獲利”即實際獲利金額，及“未實現(xiàn)之獲利”即擬制獲利金額，惟未實現(xiàn)之獲利計算方式遭到二審法院推翻，故目前只有已實現(xiàn)獲利的計算方式，一、二審級法院所采公式一致：

(1)已實現(xiàn)之獲利=［(賣出總金額-賣出總手續(xù)費-賣出總證券交易稅) ÷賣出總股數(shù)-(買入總金額-買入總手續(xù)費) ÷買入總股數(shù)］×買入或賣出股數(shù)。

二審法院在計算“未實現(xiàn)之獲利”部分表示，被告既無賣出，則無從認(rèn)定賣出金額，故不應(yīng)將期末收盤價擬制為賣出金額，而應(yīng)直接以“未賣出之股票”本身，加上配發(fā)之股利、股息，再扣除平均買入成本(包含買入金額、手續(xù)費)，作為被告之買超部分之犯罪所得。其理由指出，被告之不法所得固然是“已實現(xiàn)之獲利”加上“未實現(xiàn)之獲利”，就未實現(xiàn)之獲利應(yīng)以“股票本身”為主，而非以期末收盤價擬制為賣出金額，倘欲沒收行為人之犯罪所得，應(yīng)沒收“股票”以及股利、股息、相關(guān)交易成本〔3〕“臺灣臺中高分院2013年重金上更(一)字第23號判決書”。。從而，建議公式如下：

(2)未實現(xiàn)之獲利=買超股票張數(shù)+該買超股數(shù)所配發(fā)之股利+該買超股數(shù)所配發(fā)之股息-{［(買超總金額+買超總手續(xù)費) ÷買超股數(shù)］×買超股數(shù)}。

3.連續(xù)買賣

參照天剛公司案，一審法院認(rèn)為計算連續(xù)買賣之不法所得時，無庸扣除證券交易稅、手續(xù)費，蓋因行為人操縱股價之目的在“為自己創(chuàng)造不受允許的獲利或避損機會”，而非“所取得的股票或價金”。因此，不法所得之認(rèn)定應(yīng)詳細(xì)區(qū)分行為人每次買賣之金額、股數(shù)等，并以會計學(xué)上之“加權(quán)平均法”計算買賣之價差;至行為人如有買超或賣超之情形，則另采擬制的計算公式。其試算公式為〔1〕“臺灣臺北地方法院2011年金訴字第31號判決書”。：(1)如無買超或賣超之情形：將行為人所有之“買入股數(shù)*買入價格”相加后，再除以全部之買入股數(shù)，即得出平均買價。次以平均賣價與平均買價之差額乘上買入或賣出股數(shù)，得出不法所得。(2)如有買超或賣超之情形：買超部分，以分析期間最末日之收盤價與每股平均買價之差額，乘以買超股數(shù)計算之，此部分系以期末收盤價擬制為行為人賣出之金額;賣超部分，以每股平均賣價與分析期間第一日收盤價差額，乘以賣超股數(shù)。(3)嗣將前開“實際獲利金額”加上“擬制性獲利金額”后，以該加總結(jié)果再乘上“該股票漲幅較同類股指數(shù)超漲之比例”。然本案上訴二審法院后，法官卻認(rèn)為應(yīng)再扣除行為人買賣股票時所支出之手續(xù)費及證券交易稅，始符合立法者所采“差額說”之本旨〔2〕“臺灣高等法院2013年金上訴字第13號判決書”。。嗣后，最高法院肯認(rèn)二審之計算方式〔3〕“臺灣最高法院2016年臺上字第1255號判決書”。。

4.沖洗買賣

又在寶島極光案中，法院并未采以往的“實際所得法”或“擬制所得法”計算方式，而系完全以“實際所得法”去計算不法所得。法院認(rèn)為被告在第一次操縱期間，總共買進15721.7張股票、合計買進金額為361,031,459.45元，平均每股買進價格為22.96元;又賣出總數(shù)量為16640.545張、合計賣出總金額為422,322,642.5元;平均每股賣出價格為25.35元。所以總計不法所得為(25.35-22.96) ×16640.545×1000=40,270,544.9元。被告不服上訴，最高法院認(rèn)為應(yīng)得再扣除所支出之手續(xù)費及證券交易稅等才是不法所得，故重新發(fā)回更審〔4〕“臺灣高等法院臺中分院2011年金上更(一)字第46號判決書”。。

5.散布不實信息

針對故意散布不實信息的操縱市場行為，參見慶豐富案，法院主要以“實際所得法”及“擬制所得法”去計算行為人之不法所得。其計算公式〔5〕“臺灣高等法院臺中分院2015年金上更(一)字第14號判決書”。：

(1)買賣股數(shù)相等時，采“實際所得法”：(平均賣價-平均買價)×買入或賣出股數(shù)=［(賣出總金額-賣出手續(xù)費-賣出證券交易稅) ÷賣出總股數(shù)-(買進總金額-可分配現(xiàn)金股息+買進手續(xù)費) ÷(買進總股數(shù)+配發(fā)股票股利股數(shù))］×買入或賣出股數(shù)。

(2)買超時并采“實際所得法”和“擬制所得法”：(平均賣價-平均買價)×賣出股數(shù)+(分析期間之期末收盤價-平均買價) ×買超股數(shù)-擬制性賣出手續(xù)費-擬制性賣出證券交易稅=［(賣出總金額-賣出手續(xù)費-賣出證券交易稅)÷賣出股數(shù)-(買進總金額-可分配現(xiàn)金股息+買進手續(xù)費后) ÷(買進總股數(shù)+配發(fā)股票股利股數(shù))］×賣出股數(shù)+［分析期間之期末收盤價-(買進總金額-可分配現(xiàn)金股息+買進手續(xù)費后) ÷(買進總股數(shù)+配發(fā)股票股利股數(shù))］×買超股數(shù)-擬制性賣出手續(xù)費-擬制性賣出證券交易稅。

(3)賣超時并采“實際所得法”和“擬制所得法”：(平均賣價-平均買價)×買入股數(shù)+(平均賣價-分析期間之期初收盤價) ×賣超股數(shù)-擬制性買入手續(xù)費=［(賣出總金額-賣出手續(xù)費-賣出證券交易稅) ÷賣出股數(shù)-(買進總金額-可分配現(xiàn)金股息+買進手續(xù)費后) ÷(買進總股數(shù)+配發(fā)股票股利股數(shù))］×買入股數(shù)+［(賣出總金額-賣出手續(xù)費-賣出證券交易稅) ÷賣出股數(shù)-分析期間之期初收盤價］×賣超股數(shù)-擬制性買入手續(xù)費。

6.概括條款

除上揭所列行為外的其他操縱證券手段，在兆豐金控案中，法院計算出被告犯罪所得共達(dá)新臺幣一億元以上，系被告等人以分工方式，共同達(dá)成操縱兆豐金控股票之目的，造成兆豐金控股票價格上漲，經(jīng)扣除應(yīng)支付予中信銀行香港分行之款項后，于賬面上獲得美金3047萬4717.12元獲利(折合新臺幣約10億1450萬5050元)。同時，被告間接操縱兆豐金控股票之交易價格之行為，因控制取得兆豐金控股票之成本，而獲得減輕購入成本達(dá)2億6169萬5500元之利益，換言之，被告客觀上行為雖僅有一種操縱股價之行為，卻同時造成“哄抬”以及“壓低”股價之情形，是被告以拉抬股價之手法賺取利潤，又一面壓低股價，始其保持在一定之區(qū)間，以節(jié)省購入成本。最后，法院認(rèn)定被告等人應(yīng)共同對前開結(jié)果負(fù)責(zé)，并裁斷每一被告之不法所得均達(dá)新臺幣一億元以上〔1〕“臺灣高等法院2010年金上重訴字第75號判決書”。。

五、刑事責(zé)任之認(rèn)定

(一)南港公司案——違約不交割

本案中法院認(rèn)定被告林學(xué)圃、林維雄、林勝正三人共同違反對于在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業(yè)經(jīng)有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規(guī)定，判處林學(xué)圃有期徒刑二年;林維雄處有期徒刑十個月，減為有期徒刑五個月;林勝正處有期徒刑八個月，減為有期徒刑四個月確定〔1〕“臺灣高等法院2009年上重更(二)字第30號判決書”。。林學(xué)圃不服向最高法院提起上訴，上訴意旨稱：“他既未于證券商開立賬戶，個人無法買賣股票，自非違約不交割罪之犯罪主體，本件向七家證券商買進股票，乃林維雄個人及借用林勝正名義下單所為，與他無涉，他既無犯意，又無行為，自非共同正犯?！?/p>

最高法院駁回上訴，并于意見書中說明〔2〕“臺灣最高法院2012年臺上字第4269號判決書”。：1.上訴人等明知已無支付買進價款之資力，竟為操控南港公司等三家公司之上市股票，以免因股價下跌，致質(zhì)押于金融機構(gòu)之南港公司等三家公司股票遭斷頭賣出，遂基于共同犯意聯(lián)絡(luò)，委托不知情之駱雅英于2000年5月29日上午九時起，以電話向世界證券股份有限公司(下稱世界證券)等七家證券公司下單，利用不知情之該七家證券公司營業(yè)員，在證券交易市場報價，大量買進南港公司等三家公司股票，其報價要約業(yè)經(jīng)有人承諾接受而成交，買進價款及手續(xù)費合計達(dá)新臺幣三億七千六百三十九萬二千六百九十五元，乃上訴人等竟于辦理交割期限，即同年月三十一日前，確有不支付款項以履行交割，嗣由世界證券等七家證券公司代為辦理交割手續(xù)，致使南港公司等三家公司之上市股票價格自同年九月一日起多日以跌停價格收盤，且成交量明顯萎縮，而影響證券交易市場秩序等情。

2.共同正犯，系共同實行犯罪行為之人，在合同意思范圍內(nèi)，各自分擔(dān)犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達(dá)其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構(gòu)成要件之行為為必要;參與犯罪構(gòu)成要件之行為者，固為共同正犯;以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構(gòu)成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應(yīng)認(rèn)為共同正犯。分析本案事實可以發(fā)現(xiàn)，林學(xué)圃為南港公司等三家公司之負(fù)責(zé)人;而與南港公司有交叉持股關(guān)系之國翔國際開發(fā)股份有限公司以其所持有之南港公司、楊鐵公司股票向泛亞銀行質(zhì)押借款，嗣經(jīng)泛亞銀行通知還款或補足擔(dān)保品。林維雄、林勝正遂以其所有南港公司等三家公司股票質(zhì)押借款，其等所貸得款項，供林學(xué)圃統(tǒng)籌運用;又林維雄無法說明提供資金之人;林勝正則無資力，其等自無從大量買入巨額股票。且林學(xué)圃于八月三十日即與證券公司洽談善后，并提供國強大科技股份有限公司所有土地之所有權(quán)狀為擔(dān)保，林學(xué)圃確為本件股票買賣之主導(dǎo)者。則林學(xué)圃雖未參與在集中交易市場報價之犯罪構(gòu)成要件行為，依上說明，仍為同謀共同正犯。原判決因而認(rèn)林學(xué)圃等就上揭違約不交割犯行，有犯意聯(lián)絡(luò)及行為分擔(dān)，合于共同正犯之要件。

(二)亞化公司案——相對委托

本案中法院依憑被告葉斯應(yīng)、邱奕志二人坦承謀議抬高亞化公司股價于一定價位之自白，佐以證交所2013年10月5日臺證密字第○○○號函所提供相關(guān)投資人成交委托買賣明細(xì)表、特定時段投資人委托成交對應(yīng)表等亞化公司股票之交易信息，認(rèn)定葉斯應(yīng)自2005年1月5日起至2009年6月19日止，擔(dān)任亞化公司董事長，為避免其所有經(jīng)設(shè)質(zhì)或融資買進之亞化公司股票因股價持續(xù)下跌而遭“斷頭”，自行或與邱奕志共同連續(xù)以高價買進、相對委托等操縱股價方式，而人為操縱使亞化公司股價維持不墜，自具有抬高價格之意圖等情。并說明葉斯應(yīng)個人自行使用其所控制之賬戶，于原判決附表四編號1至31所示之交易日，連續(xù)以高于前盤成交價或漲停價委買而成交，并因而使股價上漲或維持與前盤成交價同一水平;其中更有于尾盤以高于前盤成交價或漲停價大量委托買進而成交，致使股價因而上揚或維持在前盤成交價之情形;且拉抬股價同時并有相對委托成交情形，其中等十四個交易日，相對成交量均達(dá)一百張以上〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第2173號判決書”。。

葉斯應(yīng)共同違反不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規(guī)定，處有期徒刑一年六個月。邱奕志共同違反不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規(guī)定，處有期徒刑壹年陸月〔2〕“臺灣高等法院2014年金上訴字第14號判決書”。。

(三)唐鋒公司案——連續(xù)買賣

本案中上訴人兼被告周武賢于2010年7月10日同意炒股協(xié)議、并依炒股協(xié)議出借楊、周、羅等人名下之唐鋒公司股票供王寶葒出售、上訴人與張世杰等人對于本件連續(xù)買賣、連續(xù)沖洗唐鋒公司股票等違反證券交易法之行為，具有行為分擔(dān)與犯意聯(lián)絡(luò)。上訴人并付一千萬元獲利予王寶葒，王寶葒亦自賬戶付一億五千萬元炒股獲利予蘇美蓉，張世杰確自蘇美蓉處取得公司方因炒股所得獲利之部分款。又上訴人與張、蘇、伍、王、曾等人共同以散布不實數(shù)據(jù)之方式意圖影響唐鋒公司股價、制作“唐鋒研究報告”，以應(yīng)付柜買中心查詢等情。上訴人因本案自2010年7月10日至5月30日間之共同犯罪所得為五億五千九百四十九萬六千零三十四元。最高法院維持原審判決周武賢以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入之規(guī)定，其犯罪所得達(dá)新臺幣壹億元以上，處有期徒刑柒年確定〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第1596號判決書”。。

(四)洪氏英案——沖洗買賣

本案中被告洪登順、黃俊諺使用人頭賬戶，于2003年12月4日至2004年11月5日期間買進或賣出洪氏英公司股票，其成交量占各該營業(yè)日成交量達(dá)20%以上。再進一步分析查核期間內(nèi)各階段洪氏英公司股價漲跌情形、交易量占總成交量之比例，與同期間電子類股、OTC大盤指數(shù)比較情形，依序依附表四至九所示客觀事務(wù)數(shù)據(jù)，說明其等如何連續(xù)以高價買進、相對成交等操縱股價方式，以維持其股價于一定價格。黃俊諺對于提供部分人頭賬戶以供洪登順買賣股票使用，并覓得配合券商下單買賣如上開客觀交易情形之事實，亦不否認(rèn)，乃認(rèn)其客觀上除確有于分析期間內(nèi)連續(xù)以高價買入股票外，更以相對成交沖洗買賣之方式，“左手買進、右手賣出”，實際上持有之股票總數(shù)并未變動，反而支出手續(xù)費及證券交易稅等交易成本，以制造交易活絡(luò)之假象，誘使其他投資人參與買賣，以拉抬股價，認(rèn)定黃俊諺主觀上確有操縱股價之意圖。且其為維持洪氏英公司股票于特定價格，持續(xù)以人頭賬戶買進洪氏英公司股票，且委買價格高于前盤成交價，以避免股票價格滑落，誘使他人將來參與洪氏英公司新股發(fā)行之認(rèn)購，其藉“護盤”而人為操縱使洪氏英公司股價維持不墜，仍具有抬高價格之實質(zhì)效果，自屬上開規(guī)定所指之“以高價買入”之行為。嗣后，上開被告等人上訴最高法院〔2〕“臺灣最高法院2014年臺上字第3799號判決書”。遭駁回，蔡秋美處有期徒刑貳年;黃俊諺處有期徒刑年陸月確定。

(五)慶豐富公司案——散布不實資料

本案中被告洪誼靜于偵查時認(rèn)罪坦承提供資金供林茂榮拉抬慶豐富公司之股價。洪誼靜、許培祥于2007年6月間與林茂榮達(dá)成協(xié)議，由許培祥、洪誼靜承諾提供六千張慶豐富公司股票計算之差價，供林茂榮等人炒作慶豐富公司股票所需交割款，嗣又陸續(xù)提供四千二百萬元、八千萬元、四千五百萬元予林茂榮炒作慶豐富公司股票。而慶豐富公司于2005年3月25日始經(jīng)董事會決議成立慶豐富生質(zhì)能源股份有限公司，許培祥、洪誼靜既知悉林茂榮操縱“慶豐富公司”股票股價，會配合鎖碼，提供慶豐富公司將朝生化及生質(zhì)能源產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型之重大不實利多信息、支應(yīng)短缺之交割資金等條件，以拉抬慶豐富公司股票之交易價格，并制造該只股票交易活絡(luò)之假象，誘使投資人購買投資慶豐富公司等情，縱“生質(zhì)替代能源棒”投資評估報告及營運企劃書非許培祥、洪誼靜所親自制作，惟此等數(shù)據(jù)嗣由林茂榮提供予王繼賢，經(jīng)王繼賢主動聯(lián)系媒體記者，由林茂榮以慶豐富公司越南廠董事長名義，于各大報章及網(wǎng)絡(luò)媒體，刊登慶豐富公司將轉(zhuǎn)型為生質(zhì)能源產(chǎn)業(yè)之不實利多消息，自為許培祥、洪誼靜之授權(quán)范圍，且與林茂榮間有犯意聯(lián)絡(luò)及行為分擔(dān)甚明。被告洪誼靜遭判處有期徒刑二年六個月;許培祥判處有期徒刑二年四個月確定〔1〕“臺灣最高法院2016年臺上字第2063號判決書”。。

(六)京城公司案——概括條款

基于“證券交易法”第157條之1的授權(quán)，臺灣金融監(jiān)督管理委員會于2006年5月30日訂定發(fā)布“證券交易法”第157條之1第4項重大消息范圍及其公開方式管理辦法，嗣于2010年12月22日修正并改名為現(xiàn)行《證券交易法》第157條之1第5項及第6項“重大消息范圍及公開方式管理辦法”。又為因應(yīng)特殊具體個案情況，增訂概括條款涵蓋了“其他涉及公司之財務(wù)、業(yè)務(wù)，對公司股票價格有重大影響，或?qū)φ?dāng)投資人之投資決定有重要影響者”，其目的系在使有價證券之價格能在利伯維爾場正常供需競價下產(chǎn)生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。舉例，2004年9月間，臺灣營建業(yè)正值復(fù)蘇期，被告三人為拉抬京城公司之股價，制造該股票交易活絡(luò)之假象，誘使投資人購買投資京城公司股票，基于意圖抬高上市之京城公司股票股價之犯意聯(lián)絡(luò)，利用多名人頭證券賬戶，委托不知情之證券公司營業(yè)員等人，連續(xù)以高價委托買入京城公司股票，用以制造該股成交量而圖逐步抬高京城公司股票之價格，其中連續(xù)以高于委托當(dāng)時成交揭示價23文件之價格或以當(dāng)日收盤漲停參考價之價格，于盤尾大量委托買進京城公司股票，致使京城公司股票各該次成交之檔次上漲3至14檔不等、股價相應(yīng)上漲0.2元至1元不等，確已影響該股之開盤價、盤中成交價及收盤價，被告三人即藉由上開高價委托買進京城公司股票且順利大量成交之手段，達(dá)其逐步抬高京城公司股票于集中交易市場之價格之目的，且成功致使京城公司股價由2004年9月1日收盤價11.50元上漲至2004年11月5日收盤價23.9元，漲幅高達(dá)107.53%。被告等人均遭法院宣告緩刑二年〔2〕“臺灣高等法院高雄分院2005年上訴字第936號判決書”。。

六、結(jié)論

我國臺灣“證券交易法”第171條第2項、第4項至第7項，列有犯罪所得之規(guī)定，并以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發(fā)生一定結(jié)果(犯罪所得達(dá)一億元以上)為加重條件。其立法理由指出：“各種金融犯罪之危害程度有所不同，對于嚴(yán)重危害企業(yè)經(jīng)營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾一億元為標(biāo)準(zhǔn)，因其侵害之法益及對社會經(jīng)濟影響較嚴(yán)重，應(yīng)有提高刑法之必要?！睆亩⒎ㄕ咄贫ㄐ袨槿朔缸锼迷礁?，對影響整體經(jīng)濟秩序越大，故應(yīng)加重刑罰。然“證券交易法”或該法條并無如洗錢防制法第4條明文就“犯罪所得財物及利益”之界定為解釋，因而自文義解釋，容有復(fù)數(shù)解釋之可能，司法實務(wù)乃有參酌該條第2項規(guī)定之立法理由說明“第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認(rèn)定，宜有明確之標(biāo)準(zhǔn)，俾法院適用時不致產(chǎn)生疑義，故對其‘計算犯罪所得時點’，依照刑法理論，應(yīng)以犯罪行為既遂或結(jié)果發(fā)生時該股票之市場交易價格，或當(dāng)時該公司資產(chǎn)之市值為準(zhǔn)。”

至于“計算方法”，可依據(jù)相關(guān)交易情形或賬戶資金進出情形或其他證據(jù)數(shù)據(jù)加以計算。例如對于內(nèi)線交易可以行為人買賣之股數(shù)與消息公開后價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行情期間股價與同性質(zhì)同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數(shù)，計算其差額，而認(rèn)計算犯罪所得應(yīng)采取差額說，即應(yīng)扣除犯罪行為人之成本后，再扣除應(yīng)發(fā)還被害人、第三人或應(yīng)負(fù)損害賠償之金額，而有正數(shù)之差額者，始屬犯罪所得之金額，即應(yīng)以犯罪行為人之財產(chǎn)有因而積極增加者，該增加部分始足認(rèn)屬犯罪所得，若行為人僅消極減少財產(chǎn)之支出，并未有何積極財產(chǎn)之增加者，則應(yīng)認(rèn)非屬犯罪行為人之“犯罪所得”〔1〕“臺灣最高法院2016年臺非字第135號判決書”。。

基于公平意旨，行為人拉抬、操縱股價、違法信貸與違約交割，倘若前后時間密接及前后行為具有關(guān)連性，已無從將拉抬與操縱股價之行為與嗣后之違約交割分別獨立切割時，更無法判定何者方為造成股價損害之唯一原因、以及各個違法行為所造成之損害為何，也不能去否認(rèn)操縱、拉抬股價與股價下跌二者間之因果關(guān)系。又基于證券案件之特殊性及不法行為前后之關(guān)連暨被害人就損害之發(fā)生難以具體判斷系何不法行為所造成，倘若被告無法舉證證明投資人所受股價下跌之損害與其操縱拉抬股價之行為間無因果關(guān)系存在者，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心主張被告拉抬操縱股價系造成其等股價下跌之原因致投資人受有損害，依民法須對投保中心及投資人負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。亦即以投資人買入股票之價格與起訴時之市價、或真實信息揭露后出售價格之差價作為投資人得請求損害賠償之計算基礎(chǔ)(即毛損益法)，較符合實際情況及公平原則〔1〕“臺灣最高法院2013年臺上字第914號判決書”。。

不論如何，對于在證券交易市場所上市之有價證券，不得有“直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為”，立法目的在防止證券價格受操縱，屬強制禁止規(guī)定。該條款禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為之目的，涵攝了意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導(dǎo)他人為交易，使某種證券之市場價格以異于正常供需方式而變動者而言，其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下，充分發(fā)揮供需之價格機能，避免人為操縱之投機行為影響市場價格而誤導(dǎo)投資人，致影響市場交易秩序，亦即使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產(chǎn)生，避免由自由供需關(guān)系決定價格演變?yōu)橛杏媱澲藶閮r格，以保護一般社會投資大眾〔2〕“臺灣最高法院2007年臺上字第260號判決書”。。

*張瑋心，河南科技大學(xué)法學(xué)院特聘教授;臺灣地區(qū)中央警察大學(xué)法學(xué)博士;英、美法律學(xué)雙碩士;臺灣法官學(xué)院、司法官學(xué)院講座教授。