唐仲江

【提 要】 選擇性罪名是我國刑法理論中的一個(gè)重要概念，是具有中國特色的刑事立法模式。本文結(jié)合了大量的典型案例對選擇性罪名司法認(rèn)定中的疑難問題進(jìn)行探討，具體內(nèi)容包括選擇性罪名與數(shù)罪并罰之間的關(guān)系，選擇性罪名與吸收犯、牽連犯、連續(xù)犯之間的關(guān)系，選擇性罪名的未遂形態(tài)問題，選擇性罪名的認(rèn)識錯(cuò)誤問題，選擇性罪名的共同犯罪問題，選擇性罪名的數(shù)額計(jì)算問題。

引言

所謂選擇性罪名，一般是指所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種行為類型，既可概括使用，也可分解拆開使用的罪名。據(jù)筆者初步統(tǒng)計(jì)，我國刑法共有選擇性罪名150多個(gè)，占全部罪名的三分之一左右，可見選擇性罪名在我國刑法中數(shù)量之多。在其他國家及我國臺灣地區(qū)的刑事立法中也存在一些選擇性罪名的立法規(guī)定。例如《日本刑法典》第212條偽造貨幣、行使偽造的貨幣罪〔1〕參見《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，1998年，第161頁。，《德國刑法典》第132條亂用稱號、職務(wù)標(biāo)志和證章罪〔2〕參見《德國刑法典》，馮軍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第95頁。，我國臺灣地區(qū)“刑法典”第258條制造、販賣、運(yùn)輸吸毒器具罪等。但這些國家和地區(qū)的學(xué)者在著作中并沒有類似于選擇性罪名的概念，也沒有對其進(jìn)行專門的論述。其原因在于，以日本刑法為例，“日本刑法中刑法分則分部對條文內(nèi)容的概括，基本上相當(dāng)于我們所說的罪名，但與我們所要求的罪名并不完全相同。因?yàn)槿毡静门兴男淌屡袥Q書的主文不是指明行為所觸犯的罪名，而是指明行為所觸犯的條款，故罪名問題在日本并不重要，教科書上對罪名的概括不一致的現(xiàn)象大量存在，但沒有人提出什么異議?！薄?〕《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，1998年，譯者序。

雖然選擇性罪名在我國刑法中大量存在，其獨(dú)特性也頗引人矚目，但刑法學(xué)界對于它的研究似乎并沒給予充分的關(guān)注。當(dāng)然，目前也有一些學(xué)者對選擇性罪名進(jìn)行了一定程度的研究，如有的學(xué)者探討了選擇性罪名的概念和特征〔2〕參見李永升《我國刑法中的選擇性罪名研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第3期，第31—33頁。，有的學(xué)者根據(jù)犯罪構(gòu)成的單一與復(fù)雜情形，把選擇性罪名的犯罪構(gòu)成歸為復(fù)雜犯罪構(gòu)成一類〔3〕參見黃京平、彭輔順《論選擇性罪名》，《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第2期，第22—27頁。，有的學(xué)者研究了選擇性罪名適用中的疑難問題〔4〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第43—44頁；張亞平、王東風(fēng)《論選擇性罪名的適用》，《天中學(xué)刊》2004年第1期，第27—30頁。，等等。學(xué)者們圍繞選擇性罪名的一些問題研究取得了一定的成果，各種觀點(diǎn)聚訟紛紜，但學(xué)界對于選擇性罪名司法適用中的疑難問題進(jìn)行精細(xì)研究的并不多見。選擇性罪名的理論性較強(qiáng)，僅從理論層面進(jìn)行研究，難免給人空對空的感覺。筆者在分析選擇性罪名司法適用中的疑難時(shí)結(jié)合了大量的典型案例，乃本文的一大特色，也希望能對刑法理論和司法實(shí)踐有所裨益。

一、選擇性罪名與數(shù)罪并罰之間的關(guān)系

通常認(rèn)為，選擇性罪名是指行為人實(shí)施了一個(gè)或數(shù)個(gè)有密切關(guān)聯(lián)的行為或者同一行為侵犯了不同的犯罪對象，在適用中必須針對具有可選擇的犯罪客觀方面的要件來確定使用某個(gè)分解罪名。

選擇性罪名僅僅是罪名在形式上的選擇適用，由于確定罪名的依據(jù)是犯罪構(gòu)成要件，因而選擇性罪名的實(shí)質(zhì)又是犯罪構(gòu)成某些要件（主要指犯罪客觀要件）中的組成要素的選擇運(yùn)用。由于這些選擇性的犯罪構(gòu)成在內(nèi)在性質(zhì)、社會危害等方面存在一致性，一般又帶有發(fā)生的連鎖性，因而在立法技術(shù)上加以合并規(guī)定為一個(gè)構(gòu)成，其要件選擇使用。選擇犯罪構(gòu)成的選擇性整體罪名是一個(gè)完整獨(dú)立的個(gè)罪名，而其選擇枝即亞罪名并非完全獨(dú)立存在，因而選擇性罪名的適用必須與罪數(shù)問題相區(qū)別，從一定意義上說，它是構(gòu)成要件的規(guī)定形態(tài)，而不是罪數(shù)形態(tài)?！?〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。選擇性罪名本來就只是一罪，而非實(shí)質(zhì)的或獨(dú)立的數(shù)罪，因此，從應(yīng)然的角度而言，不應(yīng)將選擇性罪名的適用納入罪數(shù)形態(tài)中進(jìn)行討論。但是，選擇性罪名在實(shí)際運(yùn)用過程中仍然存在著罪數(shù)問題。

選擇性罪名所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，也可分解拆開使用。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，這是一個(gè)典型的選擇性罪名，它的構(gòu)成要件行為包括了生產(chǎn)、銷售兩種行為，于是可以分解為兩個(gè)分解罪名。當(dāng)行為人只生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品時(shí)，定生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪；當(dāng)行為人銷售偽劣產(chǎn)品時(shí)，定銷售偽劣產(chǎn)品罪；當(dāng)行為人既生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，又銷售偽劣產(chǎn)品時(shí)，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。由于選擇性罪名構(gòu)成要件要素的復(fù)雜性，并因而導(dǎo)致其罪名適用的不確定性，往往容易使人將選擇性罪名與罪數(shù)形態(tài)理論混為一談。有學(xué)者認(rèn)為在立法上確立選擇性罪名“有利于解決罪數(shù)與并罰問題”〔2〕張亞平、王東風(fēng)：《論選擇性罪名的適用》，《天中學(xué)刊》2004年第1期，第27頁。，立法上或許是出于此種考慮，表面上看似也能解決數(shù)罪與并罰問題，但事實(shí)上非但沒有解決這些問題，反而導(dǎo)致選擇性罪名與數(shù)罪及并罰的關(guān)系更加糾纏不清。例如，選擇性罪名與罪數(shù)形態(tài)之間到底存在何種關(guān)聯(lián)，有學(xué)者將選擇性罪名的適用納入罪數(shù)形態(tài)是否合適，以及通說一般認(rèn)為選擇性罪名不需要數(shù)罪并罰，但對選擇性罪名不并罰的前提和適用條件是什么，是否意味著行為人只要實(shí)施了選擇性罪名中構(gòu)成要件的各個(gè)行為，都不會產(chǎn)生數(shù)罪并罰的問題等。

選擇性罪名與數(shù)罪并罰之間的關(guān)系中，所要研究的問題是，選擇性罪名是否一律認(rèn)定為一罪，而不實(shí)行數(shù)罪并罰？如果回答是否定的，那么，在何種情況下應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰，在何種情況下應(yīng)按一罪處理？

選擇性罪名實(shí)質(zhì)就是一罪，這是由其本質(zhì)和特征所決定的。行為人實(shí)施選擇性罪名構(gòu)成要件所規(guī)定的全部行為的，直接按該選擇性罪名定罪處罰；如果行為人僅實(shí)施其中的部分行為，則根據(jù)其所實(shí)施的行為來確定相對應(yīng)的分解罪名。例如，刑法第347條的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，如果行為人實(shí)施了全部行為，即既走私、販賣又運(yùn)輸、制造毒品的，就直接按照刑法規(guī)定定為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪；如果僅實(shí)施其中的部分行為，如走私行為，則將該選擇性罪名分解使用，定為走私毒品罪。這種觀點(diǎn)目前是我國學(xué)界的通說。按通說理論，選擇性罪名是不存在數(shù)罪的，無論行為人實(shí)施了多少項(xiàng)行為，都應(yīng)定為一罪。

此外，歷來有關(guān)選擇性罪名的司法解釋都明確提出選擇性罪名不實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，在假幣犯罪罪名的確定中也有類似的規(guī)定，根據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，假幣犯罪案件中犯罪分子實(shí)施數(shù)個(gè)相關(guān)行為的，在確定罪名時(shí)應(yīng)把握以下原則：（1）對同一宗假幣實(shí)施了法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，應(yīng)根據(jù)行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，按刑法規(guī)定相關(guān)罪名的排列順序并列確定罪名，數(shù)額不累計(jì)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。（2）對不同宗假幣實(shí)施法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，并列確定罪名，數(shù)額按全部假幣面額累計(jì)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。（3）對同一宗假幣實(shí)施了刑法沒有規(guī)定為選擇性罪名的數(shù)個(gè)犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。（4）對不同宗假幣實(shí)施了刑法沒有規(guī)定為選擇性罪名的數(shù)個(gè)犯罪行為，分別定罪，數(shù)罪并罰。

對選擇性罪名罪數(shù)問題的處理是解決選擇性罪名能否并罰這一問題的關(guān)鍵前提。在對選擇性罪名能否進(jìn)行數(shù)罪并罰的問題上，我國學(xué)者有不同觀點(diǎn)。大部分學(xué)者認(rèn)為選擇性罪名不能并罰，只需按一罪酌情從重處罰?！?〕參見蘇惠漁《刑法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第383頁。也有學(xué)者認(rèn)為，是否并罰不可一概而論，應(yīng)以能否達(dá)到罪刑相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)決定是否并罰。在選擇性罪名能否并罰的問題上，可援引同種數(shù)罪理論說明。〔2〕參見黃京平、蔣熙輝《關(guān)于選擇性罪名的幾個(gè)問題》，載《人民法院報(bào)》2002年3月1日，第7版。本文認(rèn)為，選擇性罪名是否并罰，關(guān)鍵是看選擇性罪名的選擇構(gòu)成之間是否具有密切關(guān)系。選擇性罪名的選擇構(gòu)成之間的密切關(guān)系，要求數(shù)行為為同一行為人實(shí)施，具有并發(fā)的整體故意，如行為人引誘他人吸食毒品，隔一段時(shí)間又教唆他人注射毒品的，就不應(yīng)按選擇性罪名理論處理，而應(yīng)具體分析，按罪數(shù)形態(tài)理論加以解決?！?〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。如果行為人實(shí)施的選擇性罪名的選擇構(gòu)成之間具有密切關(guān)系，則根據(jù)選擇性罪名認(rèn)定罪名的理論，行為人只構(gòu)成選擇性罪名一罪。這一選擇性罪名有可能是整體的選擇性罪名，也有可能是其分解罪名，由行為人實(shí)施的行為所決定。如果行為人實(shí)施的選擇性罪名的選擇構(gòu)成之間不具有密切關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)將選擇性罪名分解拆開使用，數(shù)行為分別構(gòu)成相應(yīng)的獨(dú)立的分解罪名，并且分解罪名之間應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

由此產(chǎn)生的問題是，認(rèn)定行為人構(gòu)成選擇性罪名，為什么需要其選擇構(gòu)成之間具有密切關(guān)系，以及如何認(rèn)定這種密切關(guān)系的存在？

首先，行為人構(gòu)成選擇性罪名需要其選擇構(gòu)成之間有密切關(guān)系，這是由罪名的基本理論和選擇性罪名的立法宗旨所決定的。按照我國的罪名理論，決定一罪和數(shù)罪的根本標(biāo)志是行為符合犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)。行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的是一罪；行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪。具體就選擇性罪名而言，在其選擇構(gòu)成之間不具有密切聯(lián)系的數(shù)行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成（因?yàn)檫x擇性罪名可分解使用），應(yīng)定為數(shù)罪，且不違背選擇性罪名的立法宗旨。在其選擇構(gòu)成之間具有密切聯(lián)系的數(shù)行為雖然表面上也符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但若將其按數(shù)罪處理，則顯然違背選擇性罪名的立法精神和宗旨。

其次，選擇性罪名的選擇構(gòu)成之間的密切關(guān)系通常表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.數(shù)行為在一個(gè)整體的故意支配下實(shí)施。例如行為人為了幫助其他犯罪嫌疑人躲避偵查，明知對方委托的是毒贓而窩藏，并于一段時(shí)間之后將毒贓轉(zhuǎn)移。又如案例1“鄧同學(xué)販賣、制造毒品案”〔1〕案例1：被告人鄧同學(xué)于1997年秋季的一天以4800元購得大煙膏一塊，并將買的大煙膏熬成16克熟鴉片，1997年11月17日購得海洛因2克，后又將毒品通過他人販賣，其獲利200元，1999年11月的一天在自己家中把大煙膏熬成毒品海洛因83克。法院在判決書中認(rèn)定，被告人鄧同學(xué)販賣、制造毒品海洛因85克、鴉片16克，其行為已構(gòu)成販賣、制造毒品罪。參見河南省周口地區(qū)中級人民法院刑事判決書，（2000）周刑初字第49號。，在這兩則案例中，盡管行為人實(shí)施的數(shù)行為具有時(shí)間上的間隔，甚至在案例1中間隔時(shí)間長達(dá)兩年之久，但行為人所實(shí)施的數(shù)行為之間是在一個(gè)整體的故意支配之下實(shí)施的，因此可以認(rèn)定數(shù)行為之間有密切關(guān)系。相反，如果數(shù)行為不在一個(gè)整體的故意支配之下實(shí)施，即便數(shù)行為之間間隔時(shí)間很短，也難以認(rèn)定為數(shù)行為之間具有密切關(guān)系。例如在案例2“熊成頂販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品上訴案”中〔1〕案例2：被告人熊成頂于1997年10月購得海洛因2100克，并于同年11月25日將其中部分海洛因交給另一被告人吳泉販賣；1997年11月，被告人金志賢在云南省芒市購得海洛因8997克，交被告人熊成頂運(yùn)回安順；1997年10月熊成頂窩藏海洛因2228克。一審法院認(rèn)定，被告人熊成頂販賣海洛因2100克、運(yùn)輸海洛因8997克、窩藏海洛因2228克，對熊成頂以販賣毒品罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣1萬元，以運(yùn)輸毒品罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣1萬元，以窩藏毒品罪判處有期徒刑3年，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣2萬元。后二審法院駁回上訴，維持原判。參見貴州省高級人民法院刑事裁定書，（2000）黔刑經(jīng)終字第79號。，盡管被告人的行為看似符合選擇性罪名的要求，即販賣和運(yùn)輸?shù)臅r(shí)間相隔很近，即行為在一段時(shí)間內(nèi)先后連續(xù)發(fā)生。但法院最后卻沒有以販賣、運(yùn)輸毒品罪裁判，這其中的根本原因就在于被告人對于販賣和運(yùn)輸?shù)男袨闆]有一個(gè)整體的故意，因此數(shù)行為之間沒有密切關(guān)系，從而不按選擇性罪名販賣、運(yùn)輸毒品罪對其定罪處罰，最終法院對被告人的行為分別認(rèn)定為販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、窩藏毒品罪，并對三個(gè)罪名實(shí)行數(shù)罪并罰。

2.數(shù)行為針對同一犯罪對象。例如在案例3“高桂花非法買賣、儲存爆炸物案”中〔2〕案例3：2000年8月被告人高桂花將黑建滕運(yùn)來的450盒（45000枚）工業(yè)8號紙殼火雷管儲存在本市西山農(nóng)場煤礦家屬院自己家中，后又將其中30000枚雷管轉(zhuǎn)移到西山農(nóng)場機(jī)建連謝新華家儲存。2000年8月，被告人高桂花以每盒100元的價(jià)格向西山片石場朱軍成銷售11盒（1100枚）雷管，后朱軍成退回兩盒。2001年3月，被告人高桂花以每盒100元的價(jià)格向西山片石場高有歧銷售5盒（500枚）雷管，后高有歧退回一盒。2001年6月1日，被告人高桂花將7600枚雷管隱匿于鄰居楊俊林家。一審法院認(rèn)定，被告人高桂花明知是國家管制的爆炸物雷管仍然進(jìn)行儲存并向他人銷售，總數(shù)達(dá)45000枚，其行為構(gòu)成非法買賣、儲存爆炸物罪。依照刑法有關(guān)規(guī)定判決被告人高桂花犯非法買賣、儲存爆炸物罪，判處有期徒刑十五年。參見烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院刑事判決書，（2001）沙刑初字第635號。，被告人買賣、儲存的對象都是同一批爆炸物，因此，買賣和儲存行為之間具有密切關(guān)系，法院在判決書中也據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成非法買賣、儲存爆炸物罪。

3.數(shù)行為往往同時(shí)發(fā)生，或雖不同時(shí)發(fā)生，但卻在某一段時(shí)間內(nèi)先后連續(xù)發(fā)生。例如在案例4“駱心靈非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物案”中〔3〕案例4：被告人駱心靈為進(jìn)行非法爆破采石以牟利，自2000年6月開始至2001年4月在塘窩石場內(nèi)利用硝酸銨及柴油進(jìn)行攪拌自制了銨油炸藥30公斤。2000年9月至2001年1月間，被告人駱心靈竄到廣東省博羅縣福田鎮(zhèn)非法購得硝銨炸藥等爆炸物，并用0.6噸貨車運(yùn)回塘窩石場。法院認(rèn)定被告人駱心靈構(gòu)成非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。參見廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書，（2001）穗中法刑初字第210號。，被告人在2000年6月至2001年4月這一段時(shí)間內(nèi)先后連續(xù)非法制造爆炸物，并且在整體故意的支配下，又于2000年9月至2001年1月間非法買賣和運(yùn)輸爆炸物。因此可以認(rèn)定非法制造、買賣、運(yùn)輸這三個(gè)行為之間具有密切關(guān)系，法院也據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪。如果數(shù)行為不在同一時(shí)間內(nèi)實(shí)施，也不是先后連續(xù)發(fā)生的數(shù)行為，例如，行為人先是倒賣偽造的有價(jià)票證，后來干脆自己偽造，并不再實(shí)施倒賣行為，這種情況下就不能認(rèn)為行為人的倒賣和偽造行為具有密切關(guān)系，而應(yīng)分別認(rèn)定為倒賣偽造的有價(jià)票證罪和偽造有價(jià)票證罪，并實(shí)行數(shù)罪并罰。

二、選擇性罪名與吸收犯、牽連犯、連續(xù)犯之間的關(guān)系

在罪數(shù)形態(tài)理論中，數(shù)罪并罰的前提是實(shí)質(zhì)的或獨(dú)立的數(shù)罪，而連續(xù)犯、牽連犯與吸收犯作為處斷上的一罪，也以本來的數(shù)罪為前提，無論是實(shí)質(zhì)的或獨(dú)立的數(shù)罪，在性質(zhì)上都與選擇性罪名在罪數(shù)上的單一獨(dú)立性及亞罪名的非完全獨(dú)立性相矛盾。〔1〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪為例，按照牽連犯和吸收犯的處罰原則，只能在兩個(gè)分解罪名中作出選擇，要么定生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，要么定銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。這樣確定罪名不僅無法反映犯罪的本質(zhì)特征，而且與我國司法實(shí)踐中的做法并不相符，如案例5“湯偉祥生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品案”〔2〕案例5：被告人湯偉祥將病死豬剝掉豬皮，并去掉因農(nóng)藥注射而特別臭的肉后進(jìn)行肉松加工，其中做肉松的肉為440斤，隨后進(jìn)行銷售并獲利人民幣200元。法院認(rèn)定被告人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。參見浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院刑事判決書，（2003）蓮刑初字第181號。。連續(xù)犯說可以勉強(qiáng)解釋行為選擇性罪名，但無法從本質(zhì)上解釋對象選擇與行為、對象復(fù)合選擇性罪名的選擇適用。連續(xù)犯說的一個(gè)重要依據(jù)是數(shù)行為觸犯同一罪名，但以走私武器、彈藥或偽幣罪為例，行為人先走私武器，后又走私彈藥，所觸犯的同一罪名應(yīng)當(dāng)是指基本罪名即走私武器、彈藥或偽幣罪，如果以此定罪，就同選擇性罪名的適用相違背，并且在有些情況下，行為人主觀上并無同一連續(xù)故意。〔3〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。

對于選擇性罪名的確定，一般認(rèn)為，行為人的犯罪事實(shí)符合了哪一選擇事項(xiàng)，就按選擇的符合犯罪構(gòu)成體現(xiàn)的選擇性罪名來確定罪名。有爭議的是，行為人實(shí)施了具有牽連、吸收關(guān)系的數(shù)行為，是以一行為還是以數(shù)行為確定罪名？例如刑法第206條規(guī)定的偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，行為人偽造增值稅專用發(fā)票后又出售該發(fā)票的，罪名應(yīng)確定為偽造增值稅專用發(fā)票罪還是偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪？對此有三種觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以實(shí)施的數(shù)行為確定罪名，即罪名為偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪?！?〕參見黃京平、彭輔順《論選擇性罪名》，《山東公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第2期，第27頁。有的學(xué)者認(rèn)為以最后實(shí)施的行為定罪為宜?！?〕參見張陽《對窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的再認(rèn)識》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第4期，第16頁。還有的學(xué)者認(rèn)為既可以將全部行為羅列出來，也可以概括為一個(gè)犯罪行為。如制造槍支后又運(yùn)輸?shù)?，就可以概括為制造槍支罪，也可以概括為制造、運(yùn)輸槍支罪?！?〕參見蔣蘭香《論選擇性罪名》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期，第81頁。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即對于數(shù)行為具有牽連或吸收關(guān)系的選擇性犯罪，其罪名應(yīng)涵蓋數(shù)種行為。因?yàn)檫@里的數(shù)行為之間雖然具有牽連或吸收關(guān)系，畢竟不是真正意義上的牽連犯或吸收犯。牽連犯和吸收犯的處罰原則是以一重刑處罰，而選擇性罪名的數(shù)行為既是獨(dú)立定罪，其法定刑也相同，并無重罪輕罪之分。

三、選擇性罪名的未遂形態(tài)問題

犯罪停止形態(tài)即犯罪的預(yù)備、中止、未遂和既遂，在刑法理論及司法實(shí)踐中對于一些重要的問題還存在著較大的爭議，例如區(qū)分犯罪預(yù)備與未遂的“著手”的認(rèn)定，以及既遂的標(biāo)準(zhǔn)等。當(dāng)選擇性罪名和犯罪停止形態(tài)結(jié)合時(shí)，無疑更加大了對選擇性罪名停止形態(tài)的認(rèn)定難度。例如，選擇性罪名中行為人的一個(gè)犯罪行為已經(jīng)既遂，而其他行為已經(jīng)著手，但出于行為人意志以外的原因未能既遂；或者是行為人的一個(gè)行為尚處于未遂狀態(tài)，而其他犯罪行為已經(jīng)既遂，此時(shí)，選擇性罪名的整體犯罪形態(tài)是什么，是既遂還是未遂？對于選擇性罪名未遂形態(tài)的認(rèn)定關(guān)系到對行為人的定罪量刑，因而對它進(jìn)行研究不僅具有理論意義，而且對司法實(shí)踐也具有指導(dǎo)意義。此外，選擇性罪名的其他停止形態(tài)，如預(yù)備、中止，與未遂形態(tài)認(rèn)定所存在的問題大體相同，本文不再對其進(jìn)行展開論述，只探討未遂形態(tài)所存在的疑難問題。

1.當(dāng)行為人實(shí)施的犯罪行為，有的行為既遂，而有的行為未遂時(shí)，應(yīng)如何評價(jià)？

有學(xué)者認(rèn)為，在前后相繼型的選擇性罪名中，這一類選擇性罪名數(shù)行為前后相連而緊密結(jié)合成為一個(gè)整體，數(shù)行為往往為最終目的服務(wù)。如果行為人僅實(shí)施前部分行為，后部分行為還沒有實(shí)施的，其最終目的難于實(shí)現(xiàn)，因而從總體上看，其犯罪應(yīng)是未遂。例如，行為人為販賣毒品而運(yùn)輸，即使運(yùn)輸毒品完成，而販賣未遂的，也應(yīng)視整個(gè)運(yùn)輸、販賣毒品罪未遂。〔1〕參見張亞平、王東風(fēng)《論選擇性罪名的適用》，《天中學(xué)刊》2004年第1期，第29頁。本文不同意這一觀點(diǎn)，首先，該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)選擇性罪名屬于前后相繼型時(shí)，后部分目的行為未完成，即便前部分的行為已經(jīng)完成，也屬于未遂。這種觀點(diǎn)是違背刑法基本理論的。其次，如果行為人走私、販賣毒品行為都已經(jīng)完成，應(yīng)認(rèn)定為走私、販賣毒品罪既遂，這種情形下，行為人的走私行為和販賣毒品的行為都被進(jìn)行了否定性的評價(jià)，罪刑是相適應(yīng)的。但是，根據(jù)上述觀點(diǎn)，如果行為人最終目的是販賣毒品，其走私毒品已經(jīng)既遂，而販賣毒品未遂，則全案只能認(rèn)定為走私、販賣毒品未遂，這是不合邏輯的。因?yàn)樾袨槿说牟糠中袨橐呀?jīng)達(dá)到了既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而只對其進(jìn)行未遂的評價(jià)，這必定導(dǎo)致罪刑不均衡，也與單一性罪名的定罪量刑產(chǎn)生沖突，從而導(dǎo)致整個(gè)刑法體系的不協(xié)調(diào)。最后，上述觀點(diǎn)認(rèn)為“如果行為人僅實(shí)施前部分行為，后部分行為還沒有實(shí)施的，其最終目的難于實(shí)現(xiàn)，因而從總體上看，其犯罪應(yīng)是未遂”，這種觀點(diǎn)是以行為人的目的是否得到實(shí)現(xiàn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。但是犯罪既遂并不是完全以行為人的主觀內(nèi)容是否實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)在法益侵害的范圍內(nèi)考慮其主觀內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。如果完全按照行為人的主觀內(nèi)容是否實(shí)現(xiàn)來判斷既遂與未遂，那么，犯罪人主觀內(nèi)容越復(fù)雜、所意欲實(shí)現(xiàn)的事實(shí)越多，便越難以既遂。這有悖法益侵害本質(zhì)與刑法的法益保護(hù)目的?！?〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第307—308頁。例如，甲原本只想生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，而且實(shí)際上也生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，這理所應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的既遂；乙不僅生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，并且打算銷售偽劣產(chǎn)品，但在銷售時(shí)被抓獲，整個(gè)行為卻只認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。這一結(jié)論，恐怕是不能令人接受的。由于生產(chǎn)、銷售行為只是一個(gè)犯罪的行為選擇要素，而不是必須同時(shí)具備的要素，所以，只要行為人完成了其中行為之一，便應(yīng)成立所實(shí)施行為的犯罪既遂。因此，如果行為人生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，便成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的既遂。否則，便造成極為不公平的現(xiàn)象。

2.在選擇性罪名中，行為人實(shí)施的部分既遂行為按照既遂來認(rèn)定，那么對于未遂的那部分行為，在刑法上應(yīng)如何評價(jià)？其余的未遂行為在定罪上是否應(yīng)有所體現(xiàn)？未遂行為對量刑又具有什么樣意義？

關(guān)于這個(gè)問題，理論上有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，選擇犯的既遂標(biāo)志取決于該罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)擇一性犯罪構(gòu)成要求行為人的行為只要具備選擇事項(xiàng)之一，并符合該罪其他構(gòu)成要件的，就是犯罪既遂。行為人在實(shí)施某一犯罪的過程中，若兼有各種選擇事項(xiàng)，只要其中的一個(gè)事項(xiàng)完成時(shí)，整個(gè)選擇犯便已既遂，盡管某一選擇事項(xiàng)未完成，也不構(gòu)成未完成的犯罪形態(tài)。〔1〕參見姜偉《犯罪形態(tài)通論》，北京：法律出版社，1994年，第316頁。按照這種觀點(diǎn)，一行為既遂，全罪既遂，其中行為人實(shí)施的未完成形態(tài)的行為也評價(jià)為既遂。例如，行為人從A地運(yùn)輸毒品到B地販賣，但在交易過程中被警察抓獲。行為人運(yùn)輸毒品的行為已經(jīng)既遂，根據(jù)這種觀點(diǎn)，雖然販賣行為屬于未遂，但全罪仍然成立既遂，即按運(yùn)輸、販賣毒品罪的既遂來處理。與此相類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，在性質(zhì)相似型選擇性罪名中，數(shù)行為在縱向上并沒有必然聯(lián)系，只是由于性質(zhì)相似而被刑法以選擇性罪名的方式予以規(guī)定。這種情況下選擇性罪名的既遂與未遂的決定，僅需看行為人實(shí)施的那部分行為是既遂還是未遂。如果實(shí)施的行為構(gòu)成既遂，則整個(gè)選擇性罪名也是既遂；只有每一部分均未遂的，選擇性罪名才是未遂。例如，行為人實(shí)施拐賣婦女、兒童的行為，如果拐賣婦女既遂，而拐賣兒童罪未遂，則整個(gè)拐賣婦女、兒童罪也是既遂；只有拐賣婦女和拐賣兒童均未遂，拐賣婦女、兒童才是未遂?！?〕參見張亞平、王東風(fēng)《論選擇性罪名的適用》，《天中學(xué)刊》2004年第1期，第29頁。也有學(xué)者認(rèn)為，若行為人實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為其中2種或者2種以上的，則應(yīng)按照“就高不就低”的原則，其中的行為只要有一種達(dá)到了既遂標(biāo)準(zhǔn)，則全案都可以按照犯罪既遂來進(jìn)行處理。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)核心行為通常與另一附隨行為密不可分之時(shí)，只要附隨行為達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)，全案也可按犯罪既遂來進(jìn)行處理。在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中，運(yùn)輸毒品行為往往是走私、販賣毒品行為的伴隨行為。也就是說，行為人通常在實(shí)施走私、販賣毒品行為之時(shí)，伴隨有運(yùn)輸毒品行為。運(yùn)輸毒品行為通常是走私、販賣毒品行為的一個(gè)組成部分。在這種情況下，即使走私、販賣毒品罪未達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)，但只要運(yùn)輸毒品已經(jīng)達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)，則全案可按既遂來進(jìn)行論處。這種情況可以概括為走私、販賣行為的一個(gè)組成部分，不再考慮其行為的獨(dú)立性，在適用罪名時(shí)也不需要考慮；當(dāng)走私、販賣行為達(dá)不到既遂標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)將運(yùn)輸毒品的行為作為獨(dú)立的犯罪行為來進(jìn)行看待，全案可以按既遂處理?！?〕參見酈毓貝主編《毒品犯罪司法適用》，北京：法律出版社，2005年，第29頁。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，選擇性罪名的特殊性決定，行為人的行為只要具備某些選擇構(gòu)成，就構(gòu)成某分解罪名，如果兼而實(shí)施另外一事項(xiàng)，但未能完成，如生產(chǎn)假藥后又去銷售，未及售出即被查獲，但其制作行為已既遂，因而不應(yīng)按生產(chǎn)、銷售假藥罪的未遂處理，而應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)假藥罪既遂定罪量刑，未遂的銷售行為可以作為一種情節(jié)考慮。〔2〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。按照這種觀點(diǎn)，未遂行為就不在行為人被認(rèn)定的罪名上體現(xiàn)出來，法律也不通過定罪的方式對未完成行為予以否定性評價(jià)，而是通過量刑的方式予以考慮。

我們知道，犯罪的停止形態(tài)是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時(shí)性的停頓，而是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。就同一犯罪而言，出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。〔3〕參見張明楷《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2007年，第277頁。在選擇性罪名中，雖然有數(shù)個(gè)構(gòu)成要件行為，可能有些行為已經(jīng)既遂，而有些行為未遂，例如走私、運(yùn)輸、販賣、制造毒品罪，行為人走私和運(yùn)輸行為已經(jīng)既遂，而販賣行為未遂，但是根據(jù)選擇性罪名對罪名的認(rèn)定，不管行為人實(shí)施了多少個(gè)行為或者是涉及多少個(gè)對象，最終都只認(rèn)定為一個(gè)分解罪名或者整體罪名，實(shí)質(zhì)上仍然是一罪。既然是一罪，那最終就只能有一種停止形態(tài)，要么未遂，要么既遂，這是導(dǎo)致出現(xiàn)上述理論爭議的根本原因。

第一種觀點(diǎn)注重了對行為定罪的準(zhǔn)確性，為了能夠在罪名上體現(xiàn)刑法對行為人所實(shí)施的全部犯罪行為的否定性評價(jià)，不得不將未遂行為升格為既遂行為，這種做法的實(shí)質(zhì)就是對未遂行為和既遂行為在定罪上予以相同的評價(jià)，因而，在對行為人所認(rèn)定的罪名上未遂行為和既遂行為一樣都有所體現(xiàn)。如果按照這種觀點(diǎn)，未遂行為在選擇性罪名中由于整體上被認(rèn)定為既遂，使得其也被等同于既遂，這并不符合對犯罪行為既、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，在單一性罪名的場合，行為人著手之后，由于意志以外的原因未能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果，是犯罪未遂。我們不能因?yàn)樵谶x擇性罪名中，只是出于行為人所實(shí)施行為在罪名上體現(xiàn)的完整性，就將某一犯罪行為的未遂狀態(tài)人為的上升為既遂狀態(tài)。這種做法本質(zhì)上是一種認(rèn)定中的司法擬制，沒有任何依據(jù)，也與刑法基本理論相違背。

此外，將未遂行為上升為既遂行為，必將導(dǎo)致在立法上無法區(qū)別選擇性罪名中的“未遂＋既遂”與“既遂＋既遂”這兩種犯罪模式。例如行為人走私和運(yùn)輸毒品既遂，與行為人走私毒品未遂，運(yùn)輸毒品既遂在罪名認(rèn)定上完全一樣，沒有任何區(qū)別?；蛟S有人會認(rèn)為，可以將這種情況整體上認(rèn)定為既遂，在量刑時(shí)才考慮既遂與未遂的區(qū)別。這種看法在結(jié)果上似乎是公平的，也具備了實(shí)質(zhì)的合理性。但是，這種觀點(diǎn)在定罪時(shí)，先將一個(gè)未遂行為上升為既遂，而后在量刑時(shí)又根據(jù)其本來的未遂行為來處罰，這必然導(dǎo)致行為人實(shí)施的未遂行為在定罪和量刑兩個(gè)階段所評價(jià)的對象不一致，即定罪時(shí)評價(jià)的是由未遂上升為既遂的行為，而量刑時(shí)評價(jià)的卻是原來實(shí)施的未遂行為。這種做法無疑在罪名的認(rèn)定上，加重了行為人的刑事責(zé)任。盡管這只是罪名上的加重，也是不允許的。另外，在定罪時(shí)將行為人的未遂行為評價(jià)為既遂，在量刑時(shí)再減輕刑罰，這在邏輯上也是說不通的。

第二種觀點(diǎn)注重了對整個(gè)犯罪量刑的準(zhǔn)確性，顯然已經(jīng)考慮到了第一種做法的不妥當(dāng)之處，即行為人所實(shí)施的未遂行為不能人為地升格為既遂行為進(jìn)行評價(jià)，因而在罪名的認(rèn)定上放棄對未遂行為的評價(jià)。但這種做法并不是對行為人所實(shí)施的選擇性罪名中的未遂行為放任不管，不對其進(jìn)行任何評價(jià)。未遂行為是沒有充足犯罪構(gòu)成要件的行為，但其也具有一定的法益侵害性，只不過相對既遂行為而言較輕一些，不對其進(jìn)行刑法上的任何評價(jià)顯然是不合理的，因而將這種未遂行為放在量刑階段予以考慮。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即對行為人實(shí)施數(shù)行為中的未遂行為不作定罪上的否定性評價(jià)，而將未遂行為在量刑時(shí)予以考慮。這種做法雖然不能在罪名上體現(xiàn)出對未遂行為的否定性評價(jià)，但是卻可以通過量刑情節(jié)來體現(xiàn)對該未遂行為的處罰，因?yàn)楫吘苟ㄗ锏臏?zhǔn)確性最終也是為了量刑的準(zhǔn)確性。在司法實(shí)踐中，雖然對于選擇性罪名停止形態(tài)的認(rèn)定還沒有做過統(tǒng)一的立法或司法解釋，但是2001年4月10日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件的具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第2條第2款規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。有學(xué)者指出，從《解釋》中可以看出司法解釋處理選擇性罪名未遂形態(tài)的思路和價(jià)值取向，即該《解釋》之所以將考慮未遂行為的標(biāo)準(zhǔn)提高了3倍，就是因?yàn)槲此煨袨榈纳鐣：π暂^低，在生產(chǎn)數(shù)額與銷售數(shù)額相同的情況下，生產(chǎn)行為構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，而銷售行為則不構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，它也僅僅是作為在對生產(chǎn)行為認(rèn)定為犯罪的前提下的一個(gè)量刑情節(jié)。根據(jù)該《解釋》，在行為人已經(jīng)生產(chǎn)了銷售金額達(dá)到5萬元以上15萬元以下的偽劣產(chǎn)品，并將同數(shù)額的偽劣產(chǎn)品運(yùn)往某地進(jìn)行銷售的過程中被抓獲，由于欲銷售的偽劣產(chǎn)品數(shù)額沒有達(dá)到3倍，即15萬元以上，銷售行為就不被認(rèn)定為犯罪，從而不將生產(chǎn)行為和銷售行為合并認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），而是僅認(rèn)定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪（既遂）。這是司法解釋所體現(xiàn)出來的立場，這一司法解釋不僅對所有生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定具有規(guī)范意義，而且對所有的選擇性罪名停止形態(tài)的認(rèn)定都具有普遍意義?！?〕參見吳情樹《論我國刑法中的選擇性罪名》，北京：中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年，第62頁。

由此我們可以得出以下結(jié)論，在選擇性罪名中，行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為，如果其中某一犯罪行為已經(jīng)既遂，而其他行為處于未遂形態(tài)，那么，就可以只對既遂行為進(jìn)行定罪，即在罪名的認(rèn)定上以此既遂行為作為評價(jià)的對象，而其他未遂行為作為一個(gè)量刑情節(jié)予以考慮。以此類推，如果其中的所有行為均處于未完成形態(tài)，例如行為人所實(shí)施的數(shù)行為中，有的行為未遂，有的行為預(yù)備，有的行為中止，就將其中最為嚴(yán)重的形態(tài)作為定罪的對象，并在罪名上體現(xiàn)相應(yīng)的犯罪形態(tài)，而將其他未完成形態(tài)僅作為一個(gè)量刑情節(jié)考慮。例如，刑法第438條規(guī)定的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪中，如果盜竊武器裝備的行為處于未遂狀態(tài)，而搶奪軍用物資的行為處于預(yù)備狀態(tài)，那么，根據(jù)以上結(jié)論，則在定罪上可以認(rèn)定為盜竊武器裝備罪（未遂），而搶奪軍用物資的預(yù)備行為可以作為盜竊武器裝備罪（未遂）的量刑情節(jié)予以考慮。如果按照這種解決方案，是否會出現(xiàn)盜竊未遂的量刑比搶奪預(yù)備法定刑要低的情形？本文認(rèn)為不會造成這種情況，因?yàn)檫x擇性罪名中各項(xiàng)犯罪的行為方式存在著相當(dāng)?shù)南嗨菩?，其所造成的法益侵害性也大體上相當(dāng)。雖然這些行為在具體手法上有所區(qū)別，但是在刑法的規(guī)范評價(jià)上卻是一致的。經(jīng)過對比單一性罪名中的盜竊罪與搶奪罪的處罰，我們可以得知，這兩個(gè)罪名的量刑幅度大體相當(dāng)。又如，刑法第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的走私、販賣、運(yùn)輸、制造四種行為在刑法的規(guī)范評價(jià)上是一致的。因此，不會出現(xiàn)在選擇性罪名中盜竊未遂的量刑比搶奪預(yù)備法定刑要低的情形。

再如，在案例6“史學(xué)滿持有偽造的貨幣案”中，對被告人史學(xué)滿的行為應(yīng)如何定罪有兩種意見：一種意見認(rèn)為，被告人既有隨身攜帶偽造的人民幣的行為，又有使用偽造的人民幣購物的行為，其行為應(yīng)定為持有、使用偽造的貨幣罪。另一種意見認(rèn)為，被告人雖然既有攜帶偽造的人民幣的行為，也有使用偽造的人民幣的行為，但根據(jù)全國人大常委會1995年6月30日公布施行的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第4條的規(guī)定，持有、使用偽造的貨幣只有達(dá)到“數(shù)額較大”的才能構(gòu)成犯罪。被告人持有偽造的人民幣1900元，可以認(rèn)為“數(shù)額較大”，但使用偽造的人民幣只有100元，尚不屬于“數(shù)額較大”，故只能對其持有偽造貨幣的行為定罪，不能對其使用偽造貨幣的行為定罪?！?〕案例6：1996年3月7日20時(shí)許，被告人史學(xué)滿在北京市海淀區(qū)魏公村一個(gè)體商亭購買香煙，當(dāng)他拿出一張面值100元的偽造的人民幣付款時(shí)，被巡警當(dāng)場抓獲。另外從他身上查獲偽造的人民幣19張，每張面值100元。連同正在使用的假人民幣100元，共計(jì)2000元。史學(xué)滿供稱，偽造的人民幣是他在北京市知春里集郵市場購買的，但無證據(jù)佐證。北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人史學(xué)滿犯持有偽造的貨幣罪，向北京市海淀區(qū)人民法院提起公訴。被告人史學(xué)滿對起訴書指控的事實(shí)不持異議。北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)公開審理后認(rèn)為，被告人史學(xué)滿非法持有偽造的人民幣，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成持有偽造的貨幣罪，應(yīng)予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院起訴書指控被告人史學(xué)滿犯持有偽造的貨幣罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。該院依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第四條、第二十二條第一款和二款的規(guī)定，于1996年6月10日作出刑事判決如下：一、被告人史學(xué)滿犯持有偽造的貨幣罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元。二、扣押的偽造的人民幣二千元予以沒收。參見祝銘山主編《破壞金融管理秩序罪》，北京：中國法制出版社，2004年，第35頁。筆者贊同第二種評析意見，本文的結(jié)論也與法院的判決保持了一致性。被告人雖然既持有偽造的貨幣又使用偽造的貨幣，但是持有、使用偽造貨幣的行為是否構(gòu)成犯罪，還要看他持有和使用偽造的貨幣數(shù)額是否達(dá)到，全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》所規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。本案中被告人持有的偽造貨幣1900元，可以構(gòu)成數(shù)額較大，而使用偽造貨幣的數(shù)額僅100元，顯然不夠定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。因此，對被告人的行為不能定持有、使用偽造的貨幣罪，只能定持有偽造的貨幣罪，其所實(shí)施偽造貨幣的行為在判決書的罪名認(rèn)定上并沒有作出評價(jià)，而只是作為一種量刑情節(jié)加以考慮。

3.選擇性罪名的共同犯罪的停止形態(tài)，應(yīng)如何認(rèn)定？

例如，甲生產(chǎn)假藥由乙進(jìn)行銷售，則不應(yīng)認(rèn)為甲構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪，乙構(gòu)成銷售假藥罪，而應(yīng)認(rèn)為甲、乙構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的共同犯罪，是由生產(chǎn)銷售行為在此應(yīng)被評價(jià)為一個(gè)完整、連續(xù)的犯罪過程的特點(diǎn)所決定的?！?〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。選擇性罪名的共同犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定，同樣適用上述結(jié)論，即對未遂行為按照量刑情節(jié)予以處理。例如，甲乙共謀盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資，由甲盜竊武器裝備，乙搶奪軍用物資，結(jié)果甲既遂，而乙未遂，根據(jù)“一人既遂，全體既遂”的原則，應(yīng)認(rèn)定甲和乙都構(gòu)成盜竊武器裝備罪的既遂。乙搶奪軍用物資未遂的行為，按照共同犯罪理論，實(shí)質(zhì)上甲和乙都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)搶奪軍用物資未遂的刑事責(zé)任，只是作為一種量刑情節(jié)予以考慮。

四、選擇性罪名的認(rèn)識錯(cuò)誤問題

在單一性罪名中，行為人的犯罪行為所針對的是同一性質(zhì)的對象。例如，在盜竊罪中，犯罪對象是財(cái)物，當(dāng)然財(cái)物的種類是多種多樣的，但要構(gòu)成本罪，行為對象必須具有財(cái)物的屬性，這樣才能夠?yàn)橥粯?gòu)成要件所涵蓋。而在選擇性罪名中，有多個(gè)行為對象，而且這些行為對象的屬性并不相同，不屬于同一性質(zhì)的對象。例如，在選擇性罪名中，行為人就同一罪名所列舉的可供選擇的行為對象發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)，是否影響定罪？例如，刑法第280條規(guī)定的盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章罪，本條所規(guī)定的國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章三種對象屬于選擇要素，即只要盜竊、搶奪或者毀滅其中之一便成立相應(yīng)的分解罪名，同時(shí)盜竊、搶奪和毀滅三種對象物的，也只成立一個(gè)整體罪名。但是，行為人本打算搶奪國家機(jī)關(guān)的公文，但實(shí)際上搶奪的是國家機(jī)關(guān)的印章，是否影響犯罪成立？

本文認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上，在選擇性罪名中所針對的數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪對象，也是屬于同一犯罪構(gòu)成的范圍，因而屬于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，即指行為人認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤，也稱之為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。對于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，主要存在具體的符合說和法定的符合說的爭論。前者認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地相一致時(shí)，才成立故意的既遂犯；后者認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。〔1〕參見張明楷《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2007年，第224頁。針對上述問題，具體符合認(rèn)為，這種認(rèn)識錯(cuò)誤是不同性質(zhì)對象之間的認(rèn)識錯(cuò)誤，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)并不一致，因而成立搶奪國家機(jī)關(guān)公文罪的未遂。而本文根據(jù)法定符合說則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)成立搶奪國家機(jī)關(guān)印章罪的既遂。理由如下：首先，國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章是刑法第280條并列規(guī)定的三種可以選擇的對象，而不是根據(jù)不同對象規(guī)定為不同的單一性犯罪，說明針對不同對象所實(shí)施的行為都是同一犯罪行為；既然是同一犯罪行為，沒有超出同一構(gòu)成要件的范圍，根據(jù)法定符合說，這種錯(cuò)誤便不影響犯罪的成立。其次，行為人以搶奪國家機(jī)關(guān)公文時(shí)的故意實(shí)施搶奪國家機(jī)關(guān)公文時(shí)，其行為性質(zhì)具有法益侵害性；而當(dāng)行為人以搶奪國家機(jī)關(guān)公文的故意，實(shí)際上搶奪的卻是國家機(jī)關(guān)的印章，這種行為的法益侵害性與前者并沒有任何的不同。有學(xué)者指出，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物屬于抽象的危險(xiǎn)犯（但同條規(guī)定的盜竊、搶奪危險(xiǎn)物質(zhì)罪屬于具體的危險(xiǎn)犯），當(dāng)行為人以盜竊彈藥的故意實(shí)施了盜竊彈藥的行為時(shí)，當(dāng)然具有抽象的公共危險(xiǎn)；但當(dāng)行為人以盜竊槍支的具體故意，實(shí)施了盜竊彈藥的行為時(shí)，其行為所具有的抽象的公共危險(xiǎn)性質(zhì)沒有任何變化。因?yàn)樾袨槭欠窬哂泄参ｋU(xiǎn)并不取決于行為人的主觀認(rèn)識，而是取決于客觀事實(shí)。既然如此，行為人的上述錯(cuò)誤便并不影響其行為的性質(zhì)。〔2〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第307頁。最后，如果認(rèn)為上述認(rèn)識錯(cuò)誤僅成立犯罪的未遂，便會造成刑法的漏洞，使行為人得以開脫罪責(zé)。例如搶奪了國家機(jī)關(guān)印章的行為人，都可以辯解自己實(shí)際上是要搶奪國家機(jī)關(guān)的公文或證件，從而導(dǎo)致其行為只成立犯罪未遂，而司法機(jī)關(guān)根本無法查明行為人主觀上究竟為了盜竊哪一種對象，這種做法并不可取。

五、選擇性罪名的共同犯罪問題

選擇性罪名中的共同犯罪是指兩個(gè)以上的行為人在共同犯罪故意的支配下，共同實(shí)施選擇性罪名中的全部或部分行為。選擇性罪名可以作為一個(gè)整體罪名，也可以分開為若干分解罪名，因而選擇性罪名的共同犯罪既可以構(gòu)成整體罪名的共同犯罪，也可以構(gòu)成分解罪名的共同犯罪。例如，甲、乙共謀走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，由甲走私、販賣毒品，乙運(yùn)輸、制造毒品，則甲乙構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的共同犯罪，屬于選擇性罪名中整體罪名的共同犯罪；另外，甲和乙共謀販賣毒品，甲負(fù)責(zé)聯(lián)系買家，乙負(fù)責(zé)直接與買家進(jìn)行交易，則甲乙構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪，屬于選擇性罪名中的分解罪名的共同犯罪?？梢哉f，刑法中選擇性罪名中的共犯均屬于共同犯罪理論中的任意共犯，即一人可以實(shí)行的犯罪，由二人以上共同實(shí)行的情況。由于這些行為一方面可以單獨(dú)構(gòu)成相應(yīng)的分解罪名，另一方面這些行為結(jié)合起來又可以構(gòu)成整體的選擇性罪名。因此，選擇性罪名中的共同犯罪與單一性罪名的共同犯罪既有相同之處，但同時(shí)又具有一定的特殊性。

選擇性罪名中的共同犯罪其特征為：第一，在主觀方面，各行為人具有共同的犯罪故意，但該共同犯罪故意不必要求在實(shí)施犯罪以前就已存在，在實(shí)施犯罪過程中形成，同樣可以成立。例如，甲實(shí)施了違規(guī)制造槍支的行為后，乙在并未就違規(guī)制造槍支與甲通謀的情況下，與甲共同實(shí)施非法銷售行為的，乙僅在違規(guī)銷售槍支的范圍內(nèi)與甲成立共同犯罪。甲成立違規(guī)制造、銷售槍支罪，乙成立違規(guī)銷售槍支罪。因此，乙對其參與之前的由甲所實(shí)施的行為及其結(jié)果不承擔(dān)共犯責(zé)任。但是，如果乙與甲就違規(guī)制造槍支存在通謀，則成立違規(guī)制造、銷售槍支罪的共犯?！?〕參見張明楷《論短縮的二行為犯》，《中國法學(xué)》2004年第3期，第155頁。第二，在客觀方面，各行為人具有共同的實(shí)施行為。因此，判斷數(shù)個(gè)行為人實(shí)施了不同的行為是否構(gòu)成選擇性罪名的共同犯罪的關(guān)鍵在于：在主觀上，各個(gè)行為人之間是否形成共同犯罪的故意，行為人相互之間是否具有主觀罪過的聯(lián)絡(luò)；在客觀上，各行為人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合，相互聯(lián)系，形成一個(gè)有機(jī)的整體。

選擇性罪名中有關(guān)共同犯罪的問題，可以分為以下幾種情況進(jìn)行討論：

1.在共同犯罪故意的支配下，各行為人之間沒有具體的分工，而是共同實(shí)施選擇性罪名中的全部或部分行為，是否成立共同犯罪？

如以出售、購買、運(yùn)輸假幣罪為例，數(shù)個(gè)行為人具有共同實(shí)施出售、購買、運(yùn)輸假幣的故意，且各行為人之間沒有具體的分工共同出售假幣的，構(gòu)成出售假幣罪的共同犯罪，共同購買假幣的構(gòu)成購買假幣罪的共同犯罪，共同實(shí)施出售、購買、運(yùn)輸假幣行為的，構(gòu)成出售、購買、運(yùn)輸假幣罪的共同犯罪。這種情況下，數(shù)個(gè)行為人成立共同犯罪較為明顯。

2.兩個(gè)以上的行為人具有意思聯(lián)系，各行為人在相互分工的基礎(chǔ)上各自針對不同的對象實(shí)施其行為的，是否成立共同犯罪？

例如，甲與乙之間具有意思聯(lián)絡(luò)，由甲走私毒品，乙販賣毒品，在這種情況下，甲與乙成立走私、販賣毒品罪的共同犯罪。盡管每個(gè)行為人只實(shí)施了部分行為，但是由于各行為人主觀上具有共同的犯罪故意，以此共同犯罪故意為紐帶，支配著客觀上所分擔(dān)的不同實(shí)行行為，相互協(xié)力，相互補(bǔ)充，共同實(shí)施一個(gè)完整統(tǒng)一的犯罪行為。在此情況下，每個(gè)行為人都應(yīng)對共同行為所引起的全部危害社會結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。共同犯罪的成立要求具有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為?！肮餐姆缸锕室狻卑▋蓚€(gè)內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人具有意思聯(lián)絡(luò)。所謂相同的犯罪故意，是指各共犯人均對同一罪或同幾個(gè)罪（共同犯數(shù)罪時(shí)）持有故意，而且這種故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同?！肮餐袨椤辈粌H指各共犯人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為（包括犯罪中具有重合性質(zhì)的行為），而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成一個(gè)整體，但不要求各行為人的行為的表現(xiàn)形式完全相同?！?〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第309頁。從主觀方面說，甲乙兩人通過意思的聯(lián)絡(luò)，從而知道自己是和在他人配合共同實(shí)施犯罪，明知他們共同實(shí)施的走私、販賣毒品的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。從客觀上看來，甲雖然只實(shí)施了走私行為，乙只實(shí)施了販賣行為，兩個(gè)人的行為似乎是孤立的，但是這兩個(gè)行為指向的是同一犯罪事實(shí)，彼此間相互聯(lián)系，互相配合，形成一個(gè)有機(jī)的犯罪活動整體。走私、販賣毒品屬于同一個(gè)犯罪，既然如此，甲與乙在具有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，分別實(shí)施走私與販賣毒品的行為時(shí)，就在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)具有相同的犯罪故意與犯罪行為，完全符合共同犯罪的成立條件。不僅如此，甲與乙不僅要對自己的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)，而且根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，各自都必須就對方的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。我們認(rèn)為，對于共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則。因?yàn)槿绻皇枪餐缸?，行為人就不能對他人的行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；如果成立共同犯罪，則由于各共犯人相互利用、補(bǔ)充對方的行為，而使數(shù)人的行為形成一個(gè)整體，每個(gè)共犯人的行為都是其他共犯人行為的一部分，其他共犯人的行為也是自己的一部分，故共犯人不僅要對自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，而且要對所參與的整個(gè)共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，即對其他共犯人的行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任?！?〕參見張明楷、黎宏、周光權(quán)《刑法新問題探究》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年，第372頁。因此，甲與乙均對走私、販賣毒品承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.行為人甲教唆乙實(shí)施選擇性罪名中的數(shù)個(gè)行為，乙實(shí)施了甲教唆的數(shù)個(gè)行為，對甲的教唆行為應(yīng)如何評價(jià)？行為人甲教唆乙實(shí)施選擇性罪名中的數(shù)個(gè)行為，而乙實(shí)施了甲教唆的數(shù)個(gè)行為中的部分行為，對甲的教唆行為應(yīng)如何評價(jià)？行為人甲教唆乙實(shí)施選擇性罪名中的某一特定行為，而乙實(shí)施了選擇性罪名中的另一行為，對甲的教唆行為又應(yīng)如何評價(jià)？

對于第一種情形，例如，甲教唆乙出售、購買、運(yùn)輸假幣，乙聽從甲的教唆實(shí)施了出售、購買、運(yùn)輸假幣這三種行為，則甲和乙構(gòu)成出售、購買、運(yùn)輸假幣的共同犯罪。對于第二種情形，例如，甲教唆乙出售、購買、運(yùn)輸假幣，而乙只實(shí)施了運(yùn)輸假幣的行為，則甲和乙在犯罪構(gòu)成要件重合的部分構(gòu)成共同犯罪，即成立運(yùn)輸假幣罪的共同犯罪。對于第三種情形，甲教唆乙購買假幣，而乙卻實(shí)施了運(yùn)輸假幣的行為，這類教唆者，盡管主觀上有教唆他人實(shí)施犯罪的故意，客觀上實(shí)施了教唆他人的教唆行為，但教唆者的犯罪意圖未能通過被教唆者的犯罪行為得以實(shí)施。換句話說，教唆者與被教唆者之間沒有形成共同犯罪的關(guān)系，因此甲和乙并不成立共同犯罪，而應(yīng)分別單獨(dú)定罪。在這種情況下，能否認(rèn)為購買行為和運(yùn)輸行為同屬于一個(gè)犯罪構(gòu)成要件，因此認(rèn)定教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪？本文不贊同這一觀點(diǎn)。盡管在選擇性罪名中，教唆者所教唆的行為與被教唆者實(shí)施的另一行為同屬于一個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但選擇性罪名仍有其特殊性，即教唆者教唆的某一構(gòu)成要件行為構(gòu)成相應(yīng)的分解罪名，而被教唆者實(shí)施的另一構(gòu)成要件行為又構(gòu)成另一分解罪名，況且二者主觀上也沒有共同的犯罪意圖，因此，在這種情形下，不能認(rèn)定教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪。

六、選擇性罪名的數(shù)額計(jì)算問題

犯罪數(shù)額是與犯罪行為相關(guān)聯(lián)，并以貨幣形式表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益的數(shù)量。它對刑法中許多罪名的定罪量刑具有重要意義。目前，我國刑法分則條文以及相關(guān)的司法解釋中有許多關(guān)于數(shù)額的規(guī)定，這些數(shù)額有些屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，決定著犯罪的成立與否；有些則屬于量刑情節(jié)的范圍，決定著刑罰的輕重。所謂的數(shù)額，就是指表現(xiàn)為貨幣或財(cái)物的犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的貨幣金額。刑法上的數(shù)額或者直接表現(xiàn)為貨幣金額，或者可以換算為貨幣金額。在涉及貨幣財(cái)產(chǎn)的犯罪中，刑法使用的概念是數(shù)額，它強(qiáng)調(diào)的是犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的大小?！?〕參見劉華《論我國刑法上的數(shù)額及數(shù)量》，載陳興良主編《刑事法評論》（第2卷），北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第574頁。對于數(shù)額犯而言，犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的大小直接反映了犯罪行為客觀損害的大小，因此，被侵犯財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的大小往往是判斷涉及貨幣、財(cái)產(chǎn)的犯罪的社會危害性大小的主要標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見劉樹德《罪狀構(gòu)建論》，北京：中國方正出版社，2002年，第297—298頁。選擇性罪名中涉及的數(shù)額問題比較復(fù)雜，這些犯罪數(shù)額的計(jì)算直接關(guān)系到能否對行為人進(jìn)行定罪量刑以及處以何種刑罰。理論界由于對選擇性罪名性質(zhì)的認(rèn)識不同，對實(shí)踐中關(guān)于數(shù)額的處理有不同的主張，這其中主要涉及罪名的成立和處罰問題。因此，研究選擇性罪名中的數(shù)額問題具有十分重要的意義。

1.行為人針對同一對象先后實(shí)施了數(shù)個(gè)不同行為時(shí)，所涉及的犯罪數(shù)額能否累計(jì)計(jì)算？

例如，刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中，如果行為人生產(chǎn)和銷售的是同一宗偽劣產(chǎn)品，在偽劣產(chǎn)品的數(shù)額上能否累計(jì)計(jì)算？針對此種情況，本文認(rèn)為其兩次犯罪所涉及的數(shù)額不應(yīng)累計(jì)計(jì)算。首先，這是由選擇性罪名中的數(shù)個(gè)犯罪行為的內(nèi)在聯(lián)系性決定的，犯罪對象是同一或同宗的，實(shí)施了數(shù)個(gè)選擇性的行為，正是刑法規(guī)定的選擇性罪名的適用情形，其涉及數(shù)額不應(yīng)累計(jì)。其次，同一行為人實(shí)施的行為所涉及的數(shù)額為同一宗貨物，如累計(jì)計(jì)算，就意味著對同一犯罪數(shù)額進(jìn)行了重復(fù)評價(jià)，違背了刑法中禁止重復(fù)評價(jià)的原則。但是行為人既實(shí)施了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，又實(shí)施了銷售偽劣產(chǎn)品的行為，相對于其實(shí)施單一行為而言，在主觀惡性及社會危害性方面更大，因此，在量刑上應(yīng)該在法定刑幅度范圍內(nèi)從重處罰，這樣即可實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。最后，相關(guān)的司法解釋對同一對象的數(shù)額不進(jìn)行累計(jì)計(jì)算有明確規(guī)定。最高人民法院于1994年12月20日作出的《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第2條曾作過專門的規(guī)定：本罪（走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪）是選擇性罪名。凡實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為之一的，即以該行為確定罪名。凡實(shí)施了其中兩種以上行為的，如運(yùn)輸、販賣海洛因，則定為運(yùn)輸、販賣毒品罪，不實(shí)行并罰。運(yùn)輸、販賣同一宗毒品的，毒品數(shù)量不重復(fù)計(jì)算；不是同一宗毒品的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。最高人民法院頒發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)一步明確規(guī)定：對行為人同一宗毒品實(shí)施了兩種以上犯罪行為并有確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的行為性質(zhì)并列確定罪名。罪名不以行為實(shí)施的先后、危害結(jié)果的大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述，如對同一宗毒品，既制造又走私的則以“走私、制造毒品罪”定罪，但不實(shí)行并罰。對不同宗毒品分別實(shí)施了不同種犯罪行為的，應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計(jì)計(jì)算毒品數(shù)量，也不實(shí)行并罰。

2.行為人以相同的行為針對不同的對象實(shí)施犯罪或者是以不同的行為針對不同的對象實(shí)施犯罪，此種情況下，不同對象所涉及的犯罪數(shù)額能否累計(jì)相加？

例如，行為人對明知是他人盜竊犯罪所得的贓物，先后窩藏了其中價(jià)值3000元的電視機(jī)和銷售了其中價(jià)值2000元的手機(jī)（此案發(fā)生在浙江省）。該案從主體、主觀方面、客體以及客觀方面的行為方式上都符合了刑法第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的要件，但是由于財(cái)產(chǎn)型犯罪一般都由各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院根據(jù)本地的經(jīng)濟(jì)狀況規(guī)定起刑點(diǎn)數(shù)額，其中浙江省規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的數(shù)額要在4000元以上才追究刑事責(zé)任〔1〕浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于修改搶奪犯罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物犯罪和確定敲詐勒索犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》（浙高法［1999］32號）規(guī)定，浙江省窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)起點(diǎn)為價(jià)值人民幣4000元。，那么對于上述案件，能否追究行為人的刑事責(zé)任？

有學(xué)者認(rèn)為，刑法中規(guī)定了構(gòu)成要件性數(shù)額，是犯罪成立的條件，不是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，因此，不夠這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，只能認(rèn)為其社會危害性達(dá)不到被刑法評價(jià)的程度，不能作為犯罪處理。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的數(shù)額分別達(dá)到五萬元以上的，按照司法機(jī)關(guān)關(guān)于罪名的司法解釋，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；如果生產(chǎn)、銷售的數(shù)額都不夠五萬元的，則都不作為犯罪處理；如果生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的數(shù)額達(dá)到5萬元以上，而銷售數(shù)額未達(dá)到5萬元的，則只能認(rèn)定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，而不能將數(shù)額累計(jì)，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者認(rèn)定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）?！?〕參見曹樹彬《選擇性罪名中的數(shù)額問題研究》，登載于“法律教育網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：//www.chinalawedu.com/news/2004＿8/5/1657008101.htm，訪問時(shí)間：2009年4月9日。

本文不贊同這種觀點(diǎn)。解決這一問題，我們首先要思考的是，對于選擇性罪名起刑點(diǎn)數(shù)額的規(guī)定是針對選擇性罪名整體，還是只針對其中的各個(gè)分解罪名？如果針對的是各個(gè)分解罪名，則導(dǎo)致的后果是每一個(gè)分解罪名所涉及的犯罪數(shù)額都未達(dá)到起刑點(diǎn)的要求，因而都不構(gòu)成犯罪。例如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的數(shù)額都不夠5萬元的，則都不作為犯罪處理，而在窩藏贓物一案中同樣如此，窩藏價(jià)值3000元的電視機(jī)和銷售了2000元的手機(jī)都達(dá)不到起刑點(diǎn)4000元的標(biāo)準(zhǔn)，因而不構(gòu)成犯罪。這種觀點(diǎn)將會導(dǎo)致司法實(shí)踐中犯罪分子利用這一規(guī)定輕易地逃避法律的制裁，因此并不妥當(dāng)。

首先，在選擇性罪名中關(guān)于起刑點(diǎn)數(shù)額的規(guī)定是就選擇性罪名整體罪名而言的，換言之，在選擇性罪名中關(guān)于起刑點(diǎn)數(shù)額的規(guī)定是行為人構(gòu)成整體選擇性罪名的最低要求。只要其行為所涉及不同對象的數(shù)額累計(jì)計(jì)算達(dá)到這一規(guī)定的數(shù)額即可，而不是每一對象所涉及的數(shù)額都要達(dá)到這一規(guī)定。雖然選擇性罪名實(shí)質(zhì)上只有一個(gè)犯罪構(gòu)成，但它卻有數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為或者每一個(gè)行為指向不同的對象，并且都對法益造成了侵害，因此將同一構(gòu)成要件之內(nèi)的不同構(gòu)成要件行為所指向的數(shù)額進(jìn)行累計(jì)，并不會違背禁止重復(fù)評價(jià)的原則。因此，本案中，行為人所涉及的犯罪數(shù)額累計(jì)為5000元，已經(jīng)達(dá)到了起刑點(diǎn)為4000元的最低要求，當(dāng)然可以追究其刑事責(zé)任。其次，從選擇性罪名中反映的數(shù)種行為來看，其行為的同質(zhì)性是確立選擇性罪名的決定性因素，因而可以將各行為所涉及的數(shù)額相加。而且從選擇性罪名不采取數(shù)罪并罰的一般原則也可以看出，其指導(dǎo)思想也是要避免將數(shù)種行為孤立地對待?！?〕參見胡耿《選擇性罪名適用探析》，載《檢察日報(bào)》2002年5月16日，第3版。再次，分則條文只是并列規(guī)定了一個(gè)犯罪的幾種選擇性的行為對象，而不是根據(jù)不同對象規(guī)定為不同犯罪時(shí)，說明針對不同對象所實(shí)施的行為都是同一犯罪行為；既然是同一犯罪行為，就必須累計(jì)該行為的數(shù)量。最后，如果只能分別計(jì)算不能累計(jì)，就會造成大量遺漏：只要行為人對每種對象數(shù)量沒有達(dá)到法定或司法解釋規(guī)定的要求，不管累計(jì)多少，都不成立犯罪。這便給犯罪人造成可乘之機(jī)，甚至給犯罪人指明了“方向”?！?〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第306頁。

另外，在選擇性罪名中有起刑點(diǎn)數(shù)額規(guī)定的情況下，如果行為人生產(chǎn)和銷售偽劣產(chǎn)品所涉及的是同一對象，數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？在這種情況下，結(jié)論仍與上文相同，即在選擇性罪名中數(shù)個(gè)行為所涉及的是同一對象的情況下，數(shù)額不應(yīng)累計(jì)計(jì)算。例如，行為人生產(chǎn)3萬元的偽劣產(chǎn)品，又將這一偽劣產(chǎn)品進(jìn)行銷售，不能將生產(chǎn)和銷售對象相同的偽劣產(chǎn)品數(shù)額相加而累計(jì)計(jì)算數(shù)額為6萬元，進(jìn)而追究行為人的刑事責(zé)任。因此，在此種情形下，行為人不構(gòu)成犯罪。

3.當(dāng)選擇性罪名條文中有數(shù)檔法定刑，能否將數(shù)量累計(jì)計(jì)算，導(dǎo)致法定刑升格？

例如，刑法第347條第2款第（一）項(xiàng)規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；第3款規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金；第4款規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。舉例說明，如果行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣不同宗的鴉片100克，根據(jù)前文的分析，此時(shí)數(shù)量可以累計(jì)計(jì)算，毒品總量為鴉片1000克，認(rèn)定的罪名為走私、販賣毒品罪，其適用的條款是第2款第（一）項(xiàng)，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

上面討論的都是屬性相同，能夠直接累計(jì)計(jì)算的物品的數(shù)額或者數(shù)量。但是當(dāng)刑法條文中的某一物品是一個(gè)上位概念，其包含了多個(gè)子概念，而且這些子概念之間屬性并不相同，不能夠簡單的直接累計(jì)計(jì)算數(shù)量時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？仍以刑法第347條為例，假如行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣海洛因10克，也許我們能夠得出這樣的結(jié)論，即行為人販賣毒品的數(shù)量在第347條第3款規(guī)定的范圍之內(nèi)，直接認(rèn)定為走私、販賣毒品罪，適用刑法第347條第3款，并且從重處罰即可。但是當(dāng)行為人販賣毒品的數(shù)量跨越了同一條文的不同款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？例如，行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣海洛因5克，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用刑罰？如果行為人僅走私鴉片900克，直接適用第3款；行為人只是販賣海洛因5克，則應(yīng)當(dāng)適用第4款。行為人所涉及的毒品對象，跨越了同一條文的不同款項(xiàng)，而且屬性并不相同，難以累計(jì)計(jì)算。

由此產(chǎn)生的另外一個(gè)問題是，如前所述，行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣不同宗的鴉片200克，此時(shí)數(shù)量可以累計(jì)計(jì)算，毒品總量為鴉片1100克，認(rèn)定的罪名為走私、販賣毒品罪，其適用的條款是第2款第（一）項(xiàng)，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是，當(dāng)行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣海洛因10克，卻是認(rèn)定為走私、販賣毒品罪，適用第347條第3款，處七年以上有期徒刑。從刑法條文對不同毒品數(shù)量的規(guī)定可知，行為人販賣鴉片200克與販賣海洛因10克處于同一量刑幅度，換句話說，立法者對200克鴉片和10克海洛因的刑法評價(jià)是相同的，其危害性程度也大體相當(dāng)。但是，前一行為人走私鴉片900克，又販賣了相同對象的鴉片200克，數(shù)量可以累計(jì)計(jì)算導(dǎo)致其可能適用十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；而后一行為人同樣走私鴉片900克，又販賣了屬性不同但刑法評價(jià)卻相當(dāng)?shù)?0克海洛因，卻只能在七年以上量刑。由此可見，如果司法實(shí)踐中遵循這一處罰原則，將會導(dǎo)致罪刑嚴(yán)重失衡。在選擇性罪名的數(shù)額認(rèn)定上，只要同一法條內(nèi)有幾檔不同的法定刑，而且針對不同的對象規(guī)定了不同的數(shù)額的情形，都會產(chǎn)生同樣的問題，例如刑法第125條第1款規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪等。

本文認(rèn)為，行為人犯罪涉及屬性并不相同的對象，且有幾檔法定刑的情況下，可以采用折算法。例如，根據(jù)刑法第347條第3款規(guī)定，鴉片二百克與海洛因或者甲基苯丙胺十克的刑法評價(jià)相當(dāng)，就以此為基準(zhǔn)進(jìn)行折算，即200克鴉片相當(dāng)于10克海洛因或者甲基苯丙胺。按照這種計(jì)算方法，則上文所提到的案子就可以輕易地解決。當(dāng)行為人走私鴉片900克，同時(shí)又販賣海洛因10克，將海洛因10克折算為鴉片200克，則毒品數(shù)量就可以進(jìn)行累計(jì)計(jì)算，那么行為人走私、販賣毒品的總量為1100克，其適用的條款是第347條第2款第（一）項(xiàng)，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如此處理，便能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡。當(dāng)然，如果選擇性罪名的條文只有一檔法定刑，而沒有法定刑升格條款的，在量刑幅度內(nèi)從重處罰即可。

4.在犯罪行為涉及的對象是人的場合，應(yīng)如何計(jì)算？

有幾種情形需要討論：第一，針對不同的對象實(shí)施了同一個(gè)行為，如行為人先拐賣1名婦女，又拐賣了3名兒童的，對此應(yīng)將所涉對象相加，認(rèn)定是4人，適用刑法第240條拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，即“拐賣婦女、兒童三人以上的”。第二，針對不同的對象實(shí)施了同一性質(zhì)的數(shù)個(gè)行為，如行為人分別引誘甲、容留乙、介紹丙3名婦女賣淫。因?yàn)樯婕皩ο笫?人以上，可將此3人相加，認(rèn)定為多人而適用加重情節(jié)。第三，針對同一對象實(shí)施了不同的行為，如行為人先后實(shí)施了引誘、容留、介紹同一名婦女賣淫的三種行為。根據(jù)1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，引誘、容留、介紹賣淫罪是一個(gè)選擇性罪名。引誘、容留、介紹他人賣淫這3種行為，無論是同時(shí)實(shí)施還是只實(shí)施其中一種行為，均構(gòu)成本罪。如：介紹他人賣淫的，定介紹他人賣淫罪；兼有引誘、容留、介紹他人賣淫3種行為的，定引誘、容留、介紹他人賣淫罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。在這種情形下，同一對象不能累計(jì)計(jì)算，即只能計(jì)算為1人，而不能累計(jì)為3人，再適用情節(jié)嚴(yán)重的法定刑。