張 質(zhì) 趙 光

【提 要】 公司法第16條的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，但能否依據(jù)該規(guī)定要求債權(quán)人對公司章程和擔(dān)保決議承擔(dān)審查義務(wù)，與將其界定為效力性或管理性規(guī)定并沒有必然關(guān)系。從我國擔(dān)保亂象來看，有必要要求債權(quán)人對公司章程、董事會決議或股東（大）會決議負形式審查義務(wù)。公司章程對擔(dān)保總額有限制的，如是限制單筆擔(dān)保數(shù)額，要求債權(quán)人審查章程即可。被擔(dān)保人是公司股東或者實際控制人的，對于實際控制人或章程里未顯示的股東，債權(quán)人不負審查義務(wù)。債權(quán)人僅審查材料是否齊全和是否符合法定形式，對材料的真實性、有效性不作審查?？梢愿鶕?jù)債權(quán)人資格確定不同的注意義務(wù)。

公司法第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額（第1款）。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議（第2款）。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過（第3款）。

對于該規(guī)定的適用，理論和實踐中均存在較大爭議。從微觀看，主要集中在兩方面：一是該條的規(guī)范屬性，即該規(guī)定是強制性規(guī)定還是任意性規(guī)定，是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定；二是如何界定債權(quán)人的審查義務(wù)。從宏觀看，主要涉及交易效率和交易安全的平衡。在公司越權(quán)擔(dān)保時，擔(dān)保合同是否有效？債權(quán)人的審查義務(wù)是否對判斷合同效力有影響？債權(quán)人的審查義務(wù)的具體內(nèi)容和程度如何確定？本文結(jié)合大量司法裁判案例對司法裁判理念作了分析，對公司法第16條的規(guī)范屬性和相關(guān)學(xué)說進行了研究，認為應(yīng)當(dāng)充分考慮我國擔(dān)保亂象和社會誠信現(xiàn)實，平衡好各方利益，確定債權(quán)人的適度審查義務(wù)。

一、公司法第16條的適用情況及裁判理念分析

司法裁判中對公司法第16條的理解直接關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)歸屬。目前越權(quán)擔(dān)保的合同效力在司法實踐中爭議較大，法院內(nèi)部的裁判理念也存在分歧，這為公司法第16條的適用帶來困惑，甚至引發(fā)更多爭議。

（一）案例的統(tǒng)計與比較

筆者在“無訟案例”、北大法寶網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)中以“公司法第十六條”為關(guān)鍵詞，時間跨度為2006年到2017年進行了案例搜索，共收集到關(guān)于公司未經(jīng)合法程序進行擔(dān)保的735個有效案例?！?〕針對特定公司搜索了其在最高院和不同省高院的幾個類似案例。搜索到的案例中，有的主要內(nèi)容并非涉及《公司法》第16條，不予統(tǒng)計；有的是同一法院審理的同一公司向不同債權(quán)人提供擔(dān)保的案例，案情和裁判結(jié)果基本相同，在統(tǒng)計上視為一個案例。另外，案例的收集主要是以最高院的判決和各省高級法院的判決為中心展開的。其中242個案例涉及公司為其他企業(yè)或個人擔(dān)保（對外擔(dān)保，適用公司法第16條第1款），477個案例涉及公司為其股東和實際控制人擔(dān)保（對內(nèi)擔(dān)保，適用公司法第16條第2款），16個案例既涉及對外擔(dān)保也涉及對內(nèi)擔(dān)保。從案例的統(tǒng)計來看，關(guān)于公司擔(dān)保的爭端越來越多，法官援引公司法第16條裁判的案例呈逐年上升趨勢。

表一：對內(nèi)擔(dān)保和對外擔(dān)保中法院對擔(dān)保決議效力的裁判結(jié)果對比

〔1〕括號內(nèi)數(shù)字為加上既涉及對內(nèi)擔(dān)保又涉及對外擔(dān)保的案例后的總數(shù)量。

判決協(xié)議有效的理由主要包括：第一，公司法第16條屬于管理性強制性規(guī)定，不能僅以公司違反該規(guī)定為由認定擔(dān)保無效。例如，北京高院2009年在“中建材案”中明確提出：“公司法第十六條的規(guī)定并非效力性強制性的規(guī)定?！痹摪咐髞沓蔀樽罡咴汗珗蟀咐?，可謂在司法實務(wù)中為該問題下了定論?！?〕參見《最高人民法院公報》2011年第2期。第二，擔(dān)保協(xié)議為公司內(nèi)部關(guān)系，不能對抗善意第三人。第三，合同法第50條規(guī)定的無權(quán)代表行為有效，如果認定擔(dān)保協(xié)議無效不利于交易穩(wěn)定和安全。

關(guān)于債權(quán)人的審查義務(wù)，統(tǒng)計案例中判決理由明確涉及債權(quán)人的審查義務(wù)的有213例，其余案例的判決理由未涉及債權(quán)人的審查義務(wù)。統(tǒng)計結(jié)果見表二：

表二：債權(quán)人審查義務(wù)統(tǒng)計表

在213例涉及擔(dān)保人審查義務(wù)的案例中，有26個案例中法院認為債權(quán)人對公司章程、股東（董事會）決議無審查義務(wù)，有187個案例中法院認為債權(quán)人對公司章程、股東（董事會）決議負審查義務(wù)。統(tǒng)計結(jié)果如下：

表三：債權(quán)人審查義務(wù)統(tǒng)計

在187個案例中法院認為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對公司章程、股東（董事會）決議負合理審查義務(wù)的案件中，43個案例中相對人因為盡到了形式審查義務(wù)而獲得有利判決，其中34個案例擔(dān)保協(xié)議被認定為有效，9個案例擔(dān)保協(xié)議被認定為無效但因債權(quán)人無過錯而由擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，144個案例因為債權(quán)人未盡到合理審查義務(wù)而獲得不利判決，其中137個案例被認為擔(dān)保協(xié)議無效，債權(quán)人存在過錯，擔(dān)保人承擔(dān)不超過二分之一的責(zé)任。7個案例被認為擔(dān)保協(xié)議無效，擔(dān)保人無責(zé)任。統(tǒng)計結(jié)果如下：

表四：合理審查義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)

（二）債權(quán)人注意義務(wù)的具體內(nèi)容

1.是否應(yīng)當(dāng)審查章程

司法實踐對公司章程不具有對世效力的認識比較一致。北京高院在“中建材案”中提出：“有限責(zé)任公司的公司章程不具有對世效力，有限責(zé)任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。強加給第三人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務(wù)?！荒軆H憑公司章程的記載和備案就認定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定第三人惡意?！?/p>

2.是否應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)決議

在“中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司等保證合同糾紛案”中，最高院認為，光大銀行對創(chuàng)智股份公司的董事會決議僅負有形式審查的義務(wù)?！?〕參見潘勇鋒《公司擔(dān)保效力的認定——中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司、深圳智信投資有限公司、湖南創(chuàng)智集團有限公司借款保證合同糾紛上訴案》，《民商事審判指導(dǎo)》2008年第2輯，第170頁。但該觀點并未獲得全面認可，之后的“中建材案”明確債權(quán)人無審核義務(wù)?！?〕參見劉貴祥《公司擔(dān)保與合同效力》，《法律適用》2012年第7期。大部分案件，特別是債權(quán)人為自然人時，債權(quán)人并未要求擔(dān)保人提供相關(guān)決議，法院也并未因此認定債權(quán)人未盡到合理注意義務(wù)。在“朱彬彬案”中，法院雖然認為債權(quán)人未要求擔(dān)保人出具相關(guān)決議存在瑕疵，但又強調(diào)擔(dān)保人為人合封閉性公司，且與債務(wù)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，貸款合同也明確貸款是用于擔(dān)保人采購原材料及裝潢，相當(dāng)于擔(dān)保人為自己的貸款提供擔(dān)保，是否通過股東會決議不足以影響對外擔(dān)保的效力。從最后效果看，法院雖然認為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)決議，但又認為未審查相關(guān)決議未達到未盡合理注意義務(wù)的程度?！?〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙商外終字第12號判決書。

3.印章瑕疵

在“中建材案”中，《承諾書》的當(dāng)事人是銀大公司，但加蓋的卻是銀大公司的原名江蘇廣興達銀大科技有限公司的印章。法院并未因此認定債權(quán)人有過失，強調(diào)：“江蘇廣興達銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關(guān)系，兩個名稱所指向的為同一公司，江蘇廣興達銀大科技有限公司的簽章應(yīng)當(dāng)視為銀大公司的簽章。”在“朱彬彬案”中，浙江省高級人民法院認為，法定代表人在《保證合同》上簽字并蓋公章，無論其蓋的公章新舊與否，不影響擔(dān)保合同的效力。法院并未要求債權(quán)人對此負審查義務(wù)?！?〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙商外終字第12號判決書。

在“大連振邦案”中，《股東會擔(dān)保決議》上有一枚“遼寧科技創(chuàng)業(yè)投資責(zé)任公司”的印鑒，按公司法規(guī)定不可能存在“責(zé)任公司”這種名稱。大連中院認為債權(quán)人對此瑕疵依法應(yīng)能審查出來卻未審查出來，債權(quán)人對此也承認存在疏忽。另外，振邦股份公司的股東之一大連科技風(fēng)險投資基金有限公司，在2003年就已經(jīng)將名稱由“大連科技風(fēng)險投資有限公司”變更為現(xiàn)名稱“大連科技風(fēng)險投資基金有限公司”，但2006年的《股東會擔(dān)保決議》上的印章名仍為原公司名稱。大連中院認為債權(quán)人未盡到審查義務(wù)。但最高院并未區(qū)分這兩種情況下印章瑕疵的不同，強調(diào)：“《股東會擔(dān)保決議》中存在的相關(guān)瑕疵必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔(dān)保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險，若將此全部歸屬于擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴苛，亦有違合同法、擔(dān)保法等保護交易安全的立法初衷?！弊罡咴旱脑摾碛善鋵崈H適用于第二枚非明顯瑕疵印章的情況。對于第一枚目測即可看出來瑕疵的印章，債權(quán)人也承認自身疏忽，但仍未認定其未盡到注意義務(wù)，可見對其保護的側(cè)重。

4.公司為股東提供擔(dān)保時債權(quán)人的審查義務(wù)

在“大連振邦案”中，振邦股份公司為其股東振邦集團公司的債務(wù)提供擔(dān)保，在提交給招商銀行的《股東會擔(dān)保決議》中有被擔(dān)保人振邦集團公司的簽字，明顯違反公司法第16條關(guān)于被擔(dān)保股東回避的規(guī)定。大連中院和遼寧高院均認為，招商銀行對公司法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明知的，決議上的該瑕疵屬于明顯瑕疵，招商銀行未盡到合理的形式審查義務(wù)。而最高院卻最終認為招商銀行“已盡到合理的審查義務(wù)，主觀上構(gòu)成善意”。在“文國富案”中，債務(wù)人作為擔(dān)保人的股東，參加了股東會決議的表決并在股東會決議上簽字。法院認為：“股東會決議上的公司及股東簽章均系真實，文國富已經(jīng)盡到了作為擔(dān)保權(quán)人的審查義務(wù)，故遠建房地產(chǎn)公司的擔(dān)保行為應(yīng)認定為有效?！薄?〕參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第72號判決書。但在“國野股份有限公司案”中，法院對債權(quán)人的審查義務(wù)要求較高，該判決強調(diào)：“國野公司明知黃飛林是中聯(lián)環(huán)公司的實際控制人，應(yīng)依法要求中聯(lián)環(huán)公司就該擔(dān)保事項征求中聯(lián)環(huán)公司另一股東寶豪公司的同意?！薄?〕參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第34號判決書。

如果債務(wù)人同時是擔(dān)保人和債權(quán)人的股東，特別是債務(wù)人又代表債權(quán)人或債務(wù)人在擔(dān)保合同上簽字的，認定債權(quán)人非善意，從而認定擔(dān)保合同無效的可能性比較大。在“株洲政成電子科技有限公司案”中，債務(wù)人吳文華是債權(quán)人政成公司的法定代表人和控股股東，同時又是擔(dān)保人華苑某公司的股東。法院認為，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保人提供擔(dān)保是違規(guī)的，判定擔(dān)保無效?！?〕參見湖南省高級人民法院（2014）湘高法民一終字第4號判決書。在“浙江天潔公司案”中，債務(wù)人既是債權(quán)人的股東，又是擔(dān)保人的股東。在簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時，債務(wù)人既代表了作為股權(quán)受讓人的本人，又代表了擔(dān)保人。法院認為，基于債務(wù)人的特殊身份，債權(quán)人應(yīng)進行謹慎的審查。債權(quán)人明知公司法的規(guī)定，又明知被擔(dān)保人是擔(dān)保人的法定代表人，并無權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保，但其既未要求債務(wù)人提供擔(dān)保人同意提供擔(dān)保的股東會決議，又未要求債務(wù)人提供擔(dān)保人授權(quán)其辦理案涉擔(dān)保事務(wù)的授權(quán)證書，顯然未盡合理的審查義務(wù)，有明顯的過錯，并非善意第三人?！?〕參見浙江省高級人民法院（2014）浙民申字第648號判決書。本案中，法院認定債權(quán)人為非善意的關(guān)鍵在于本案的兩個特殊之處，一是債務(wù)人是債權(quán)人的股東，二是債務(wù)人并非擔(dān)保人的法定代表人，卻代表擔(dān)保人在合同上簽字。法院一般不會僅因為債權(quán)人沒有審查擔(dān)保人的決議而認定債權(quán)人為非善意第三人?！?〕參見浙江省高級人民法院（2013）浙商提字第3號判決書。

（三）裁判理念分析

法院認識存在差異，但總體上對債權(quán)人的要求比較寬松。除非證明債權(quán)人惡意串通或有嚴重過失〔2〕在“沈陽水泥機械有限公司案”中，最高院認為，龍城支行在數(shù)年時間里多次向張翔鵬實際控制的水泥設(shè)計院違規(guī)發(fā)放貸款，其原負責(zé)人李洪泉亦因違法向張翔鵬所在企業(yè)發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪，被判處有期徒刑5年。龍城支行明知張翔鵬與水泥設(shè)計院等存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也清楚張翔鵬以水泥機械公司名義為其關(guān)聯(lián)企業(yè)借新還舊提供擔(dān)保實為謀取私利，必然會侵害水泥機械公司的權(quán)益，有悖正常的交易常理，但卻未對水泥機械公司是否經(jīng)法定程序作出了擔(dān)保的決議等進行審查，主觀上有明顯過錯。參見最高人民法院（2014）民提字第164號判決書。，法院一般不會僅因未審查相關(guān)材料或未注意到材料上的瑕疵，就認定債權(quán)人未盡到注意義務(wù)。目前司法實踐側(cè)重于保護債權(quán)人的重要原因可能是基于這種邏輯：商事行為注重外觀主義，保護交易效率，維護外部交易安全，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司行為內(nèi)部性和外部性。公司相關(guān)決議屬于公司內(nèi)部治理問題，相關(guān)后果應(yīng)由公司承擔(dān)，不應(yīng)施加于外部善意第三人。

第一，法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保，應(yīng)主要由公司承擔(dān)“用人不察”的不利后果。最高院在“高遠控股有限公司案”中提出：“作為普通的有限責(zé)任公司來說，對管理層包括法定代表人在內(nèi)的選任是基于股東的信任。如果發(fā)生了管理層侵害公司利益的情況，股東應(yīng)當(dāng)為其任人不當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因為維護股東和公司利益的責(zé)任不在于相對人，而在于其所選定的管理層本身?！薄?〕參見最高人民法院（2014）民一終字第109號判決書。

第二，股東（尤其是有限責(zé)任公司股東）基于自身利益應(yīng)當(dāng)積極監(jiān)督其他股東或管理人員，否則就要承擔(dān)不利后果。許多公司的股東不參與公司運營，也不積極行使相關(guān)權(quán)利，有的甚至默認、縱容管理者的違法行為，輕易否定擔(dān)保合同效力恐怕是不合適的。在“溫嶺市佳合公司案”〔4〕參見溫嶺市佳合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與陳小平、彭朝陽等民間借貸糾紛再審民事判決書，浙江省高級人民法院民事判決書（2013）浙商提字第3號。中，法院提出：“尤其是在有限公司這種封閉性公司中，由于股東人數(shù)少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質(zhì)性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經(jīng)股東會決議，但通常也不違背股東的意志。故有限公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，即使未通過內(nèi)部決議程序，其對外的效力也不應(yīng)予以否定?！?/p>

第三，對于一股獨大的公司，即使履行決議程序，小股東也難以阻止公司對外擔(dān)保，這是公司治理的固有問題，法院也更愿意基于“實質(zhì)重于形式”承認擔(dān)保合同的效力。在“劉毅案”中，匯源公司未經(jīng)股東大會決議而為股東龍合初的債務(wù)提供擔(dān)保。法院認為，匯源公司對擔(dān)保關(guān)系進行確認，“張源作為法定代表人在協(xié)議上簽名，其占股比例達72.45%”，雖未經(jīng)股東大會決議，擔(dān)保合同仍有效?！?〕參見湖南省高級人民法院（2014）湘高法民一終字第135號判決書。

二、公司法第16條的規(guī)范屬性之辯

與司法裁判一致認定公司法第16條屬于管理性強制性規(guī)定不同，理論界對該條的規(guī)范屬性存在諸多爭議。有的認為屬于任意性規(guī)定。有的認為屬于管理性強制性規(guī)范，不能僅以違反該規(guī)定為由認定擔(dān)保合同無效。〔2〕參見梁上上《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3期。有的認為屬于效力性強制性規(guī)范，即使將其認定為管理性強制性規(guī)定，違之亦應(yīng)認定為無效。〔3〕參見高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期。

我國民法總則第143條第3款規(guī)定了“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”為民事法律行為有效的前提。另外，關(guān)于“強制性規(guī)定”的討論，源于合同法第52條的規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。合同法司法解釋二第14條將此處的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”解釋為“效力性強制性規(guī)定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］40號）提出：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力?！?/p>

在合同法籠統(tǒng)地將合同效力與強制性規(guī)定捆綁的背景下，將強制性規(guī)定區(qū)分為“管理性”和“效力性”，有利于對交易安全和效率的保護，但仍存在兩方面問題：第一，“管理性”和“效力性”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊。關(guān)于如何判斷強制性規(guī)范屬于“管理性”或“效力性”，目前比較通行的說法是，如果法律明確規(guī)定違反該強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，則該強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定；如果法律沒有作此規(guī)定，但違反該強制性規(guī)定的合同如果繼續(xù)有效將損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，該強制性規(guī)定也屬于效力性強制性規(guī)定?！?〕參見江必新、何東林等《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（公司卷）》，北京：中國法制出版社，2012年，第347頁。事實上，大部分強制性規(guī)定本身并不會強調(diào)違反本規(guī)定的合同無效；且許多強制性規(guī)定都不同程度涉及“國家利益、社會公共利益或第三人利益”，違反該規(guī)定也自然或多或少會“損害國家利益、社會公共利益或第三人利益”，因此很難據(jù)此判斷某強制性規(guī)定是屬于“管理性”或“效力性”。第二，民法總則第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］40號）的規(guī)定，違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力。據(jù)此，即使區(qū)分了“管理性”或“效力性”，由于“管理性”強制性規(guī)定仍可能導(dǎo)致合同無效，區(qū)分的效果大打折扣。此外，通過法條的規(guī)范性質(zhì)為“管理性”或“效力性”來論證擔(dān)保合同是否有效，很容易陷入循環(huán)論證的陷阱中。法條為“效力性”強制規(guī)定的原因是其能夠影響合同的效力，而合同被認為無效的原因是其違反了“效力性”強制性規(guī)定?！?〕參見高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期?！肮芾硇浴焙汀靶Яπ浴睆娭埔?guī)定的模糊性導(dǎo)致法律適用的不確定性，妨礙了法官自由裁量權(quán)的合理運用，在實踐中容易產(chǎn)生法官濫用權(quán)力的法律風(fēng)險。第三，不能根據(jù)相關(guān)法律條文使用的語言是“應(yīng)當(dāng)”“不得”或者“必須”就推斷出這些條文是強制性規(guī)定，例如侵權(quán)責(zé)任法中的很多條文運用了“應(yīng)當(dāng)”，但其并不是民事行為或者合同行為違反的對象。另外，對于是民事法律行為或者合同違反對象的那些法律，即使其使用了“應(yīng)當(dāng)”“不得”或者“必須”等詞，也未必就是強制性規(guī)定，例如物權(quán)法第72條第1款和第192條第1款都使用了“不得”，但其并不是法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。涉及公共利益的確認和保障的法條才是“強制性規(guī)定”。

德國民法典第134條規(guī)定，除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效。判斷一個規(guī)定是否屬于“禁止性規(guī)定”，一個重要標(biāo)準(zhǔn)是考察法條規(guī)范的對象。如果是對交易雙方當(dāng)事人的禁止性規(guī)定，則原則上可認定屬于民法典第134條意義上的“禁止性規(guī)定”，法律行為無效。例如法律禁止打黑工，不僅約束勞動者，也約束雇主，就屬于民法典第134條所說的“禁止性規(guī)定”。如果條文只是針對一方當(dāng)事人，則不必然導(dǎo)致法律行為無效的后果，例如銀行法中對銀行作了一些強制性規(guī)定，這種規(guī)定不針對銀行的客戶，如果銀行違反該規(guī)定和客戶訂立了合同，該合同當(dāng)然不因為銀行法中的規(guī)定而無效。但是，即便是只約束一方當(dāng)事人的規(guī)定，如果其目的是保護公共利益或第三人利益，該規(guī)定也會被認定為“禁止性規(guī)定”，從而導(dǎo)致法律行為。德國法律服務(wù)法規(guī)定只有經(jīng)過特定教育并取得相關(guān)資質(zhì)的人和機構(gòu)才能提供法律服務(wù)。該規(guī)定明顯是只針對法律服務(wù)的提供人，而不針對法律服務(wù)的接受者。但通說認為，該規(guī)定從根本上是為了保護德國整體法律服務(wù)秩序，該秩序?qū)儆诠怖?，違反該規(guī)定的法律服務(wù)合同無效?！?〕2016年4月，筆者參加了在北京舉行的中德民法研討會，該內(nèi)容是據(jù)德國施密特博士的介紹整理而成。雖然本質(zhì)上都涉及公共利益，銀行法和法律服務(wù)法的規(guī)定卻被區(qū)別對待，說明“禁止性規(guī)定”認定具有一定的主觀性。按照德國適用的“規(guī)范對象”標(biāo)準(zhǔn)，公司法第16條明顯是屬于規(guī)范公司自身行為的，并不能直接約束第三人，不能將其界定為“效力性強制性規(guī)定”。即便將其界定為“管理性強制性規(guī)定”，原則上擔(dān)保合同是有效的，但如果牽扯到公共利益，那么擔(dān)保合同也可能被認定為無效。私法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)慎重認定民事法律行為無效，這是應(yīng)當(dāng)堅持的一個理念。正因如此，德國法律服務(wù)法相關(guān)規(guī)定被認定為“禁止性規(guī)定”屬于個案，且其遵循的邏輯存在爭議。目前我國司法實踐將公司法第16條認定為“管理性強制性規(guī)定”，很大程度上體現(xiàn)了在這個問題上的慎重態(tài)度。

事實上，由于“管理性強制性規(guī)定”和“效力性強制性規(guī)定”自身邏輯存在問題，“將公司法第十六條的規(guī)定置于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范的框架下進行討論的解釋路徑，在法律方法上未盡允當(dāng)，并不足采。”〔2〕周倫軍：《公司擔(dān)保的法律解釋論》，載陳潔主編《商法規(guī)范的解釋與適用》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2013年。無論公司法第16條究竟是屬于“效力性強制規(guī)定”抑或是“管理性強制規(guī)定”，都不能直接成為判斷公司擔(dān)保合同效力的依據(jù)。如果僅從公司法第16條本身的性質(zhì)出發(fā)分析合同效力，完全與其立法目的相悖。因此，對公司法第16條規(guī)范屬性的爭論，本質(zhì)在于界定債權(quán)人是否有義務(wù)審查公司章程和決議等內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)局限于公司法第16條，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同法第50條等內(nèi)容進行討論。

三、債權(quán)人審查義務(wù)的理論評析

（一）各學(xué)說評析

法律保護第三人的前提是該第三人應(yīng)當(dāng)是善意的，“善意”本身就意味著其盡到合理的注意義務(wù)。合同法第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。有的情況確定構(gòu)成債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”，例如：惡意串通（“知道”）、法定代表人早已被撤換且公司已經(jīng)作了公告（“應(yīng)當(dāng)知道”）。但公司法第16條能否用于作為判斷債權(quán)人是否善意的標(biāo)準(zhǔn)，存在較大爭議。

有的認為，債權(quán)人對公司章程等不負有審查義務(wù)，主要有以下理由：一是，章程和董事會的決議均是公司的內(nèi)部行為，訂立擔(dān)保合同是外部行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司內(nèi)部行為和外部行為的效力，決議旨在形成法人單方的意思，不調(diào)整法人與第三人的關(guān)系，要調(diào)整這種關(guān)系，必須以法人名義與第三方訂立合同；二是，我國工商登記制度不完善，公司章程不便于查閱；三是，讓債權(quán)人審查對方公司章程，會影響效率和交易安全?！?〕參見崔建遠、劉玲伶《論公司對外擔(dān)保的法律效力》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期。但有的認為，可以通過要求對方主動提供章程解決查閱不便的問題。如果片面追求交易效率，忽視股東、其他債權(quán)人等多元法益的保護，難免給人以“一葉障目不見森林”之感?！?〕參見羅培新《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6期。

有的認為，應(yīng)區(qū)分一般擔(dān)保（為股東、實際控制人、高管等人員提供的擔(dān)保）和關(guān)聯(lián)擔(dān)保（為公司股東或者實際控制人提供的擔(dān)保）。根據(jù)公司法第16條第1款的規(guī)定，一般擔(dān)保由公司章程規(guī)定，公司章程不能對抗債權(quán)人；對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項屬于公司法第16條第2款直接規(guī)定的事項，可能對抗第三人。〔1〕參見沈暉《背離公司擔(dān)保決議規(guī)制的法效果——分析路徑的困境與出路》，《南京大學(xué)法律評論》2011年秋季卷，第215頁。第1款的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，第2款規(guī)定屬于效力性規(guī)范，違反第2款的，公司所提供的擔(dān)保應(yīng)屬無效?！?〕參見施天濤《公司法論》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第152頁。本文認為，該觀點采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，對第1款和第2款的效力進行分割。即便是公司章程規(guī)定一般擔(dān)保的程序，根源仍是公司法確定的規(guī)則，公司章程基于公司法授權(quán)規(guī)定的擔(dān)保程序與公司法本身規(guī)定的擔(dān)保程序在對第三人的效力上應(yīng)當(dāng)是相同的。

有的認為，公司法關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定對債權(quán)人有約束力，債權(quán)人應(yīng)負相應(yīng)審查義務(wù)，理由包括：

第一，債權(quán)人有義務(wù)知道公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定。公司章程無權(quán)為第三人設(shè)定義務(wù)，但一旦這種決策程序由公司內(nèi)部要求提升為公司法上的要求時，其效力范圍就發(fā)生了改變，第三人與公司簽訂協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。法定決策程序不僅是對公司的限制和要求，同樣也是對第三人的限制和要求?！?〕參見趙旭東主編《公司法學(xué)》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；羅培新《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6期；高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期。有的甚至認為，在公司登記機關(guān)登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力。倘若某公司章程已經(jīng)登記在冊，但第三人并未前往公司登記機關(guān)查詢，也未要求該公司出具公司章程，公司章程登記記載的事項仍可對抗第三人。參見劉俊?！冬F(xiàn)代公司法》（上冊）（第三版），北京：法律出版社，2015年，第139頁。本文認為，該理由并不充分。與第16條第1款相似，公司法第12條規(guī)定公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。如果按照上述理由的邏輯，第三人有義務(wù)知道公司法第12條的規(guī)定，在和公司進行交易時應(yīng)當(dāng)審查公司章程關(guān)于經(jīng)營范圍的規(guī)定，如果不審查就構(gòu)成合同法第50條中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”超越權(quán)限，這顯然不符合關(guān)于公司超范圍經(jīng)營的理論和實踐。〔4〕參見趙旭東主編《公司法學(xué)》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第197—198頁。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！庇械奶岢?，公司對外擔(dān)保不同于常規(guī)經(jīng)營活動，是對公司有重大影響的特殊經(jīng)營活動，公司法對該行為作了特殊規(guī)定，債權(quán)人也應(yīng)根據(jù)公司法的規(guī)定承擔(dān)更高的注意義務(wù)?！?〕參見梁上上《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3期；高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期。本文認為，該理由通過強調(diào)公司對外擔(dān)保的特殊性以彌補上述理由的不足，人為將擔(dān)保與其他經(jīng)營行為區(qū)分開：第三人無須審查章程等確定公司普通經(jīng)營行為是否越權(quán)，但對于公司擔(dān)保行為則需要審查章程等資料，有些牽強。

第二，從公司代表權(quán)角度分析，法定代表人或授權(quán)代表人雖然享有普遍的代表權(quán)，但公司法第16條的規(guī)定已經(jīng)限制了他們就擔(dān)保事項的代表權(quán)。法定限制推定相對人知曉，相對人未審查決議推定其知曉代表權(quán)瑕疵?！?〕參見趙旭東主編《公司法學(xué)》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；羅培新《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6期；高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期。本文認為，“公司法第16條的規(guī)定限制了法定代表人就擔(dān)保事項的代表權(quán)”的說法本身沒錯，但認為這種限制可以“推定相對人知曉”則有些牽強。如果這種限制屬于公司內(nèi)部治理規(guī)則，并不能當(dāng)然擴大適用于外部行為。

第三，擔(dān)保屬單務(wù)行為，法律賦予無須支付對價的接受方更高注意義務(wù)是符合一般法律原理的?！?〕參見趙旭東主編《公司法學(xué)》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；梁上上《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3期。本文認為，不排除公司免費為他人提供擔(dān)保，但也不排除收取費用，即便未直接收取費用，也可能以從債權(quán)或債務(wù)人處獲得商業(yè)機會作為補償，因此不宜簡單將公司為他人提供擔(dān)保定性為單務(wù)行為并以此為由要求債權(quán)人負更高的注意義務(wù)。

基于維護交易安全和效率的考慮，越權(quán)行為不影響合同效力、公司章程不具有對世效力已基本成為公司法理論和制度的共識。公司越權(quán)對外擔(dān)保，本質(zhì)上也屬于越權(quán)經(jīng)營行為，承認債權(quán)人對章程和決議的審查義務(wù)，很大程度上就相當(dāng)于承認上述兩項原則不適用于公司對外擔(dān)保領(lǐng)域，單純從邏輯上難以找到有說服力的理由。主張第三人不負審查義務(wù)者堅守上述兩項原則，雖然在理論上有先天優(yōu)勢，但在一定程度上忽視了中國公司治理和對外擔(dān)保的種種亂象。法律是平衡的藝術(shù)。債權(quán)人注意義務(wù)過低，雖然有利于維護擔(dān)保合同的效力和履行秩序，但會導(dǎo)致公司內(nèi)部“代理問題”更加嚴重，引發(fā)擔(dān)保合同設(shè)立秩序的混亂。債權(quán)人注意義務(wù)過高，公司可以動輒以內(nèi)部決議的瑕疵對抗擔(dān)保權(quán)人，會誘發(fā)道德風(fēng)險，不利于維護交易秩序。公司能否對外擔(dān)保并非單純邏輯問題，而是“涉及個人的價值判斷及法律政策的取舍問題”〔3〕施天濤：《公司法論》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第151頁。。法國商事公司法第106條規(guī)定：“除公司經(jīng)營金融事業(yè)外，禁止公司為董事、總經(jīng)理、法人董事的常任代理人及他們的親屬向第三人承擔(dān)的義務(wù)提供物的擔(dān)保和保證。”而美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》及各州公司法賦予公司擔(dān)保的權(quán)利。在上文提到的德國銀行法的案例中，德國專家也提出，將銀行法的規(guī)定認定為非禁止性規(guī)定的案例是在全球金融危機之前作出的，如果是在金融危機之后進行判決，可能結(jié)果會截然相反。我國公司法對公司擔(dān)保的態(tài)度在不同時期也有相應(yīng)的調(diào)整?！?〕參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第195—196頁。同樣，“公司法第16條是歷史的產(chǎn)物，當(dāng)然也不可避免地帶有源于其時代脈絡(luò)的法律問題。”〔2〕錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，《法學(xué)研究》2011年第6期。債權(quán)人審查義務(wù)的界限也應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的現(xiàn)實情況決定。

（二）債權(quán)人適度審查義務(wù)：利益平衡的要求

代理問題是公司法律制度面臨的主要難題。該問題具體包括三個方面：第一，公司所有權(quán)與控制權(quán)分離，經(jīng)理人與股東利益存在沖突。管理他人的錢財?shù)娜?，不能指望其向管理自有資金一樣小心和謹慎?！?〕參見［英］亞當(dāng)·斯密《國富論——國家財富的性質(zhì)和起因的研究》（第二版），謝祖鈞等譯，長沙：中南大學(xué)出版社，2008年，第66頁。董事、高級管理人員甚至通過損害股東利益來追求自己利益的最大化。第二，大股東與小股東利益沖突。根據(jù)資本多數(shù)決原則，小股東不得不服從控股股東的意見，這為控股股東濫用資本多數(shù)決提供了合法依據(jù)，造成了實質(zhì)的不平等?？毓晒蓶|很可能為了謀求自己的私人利益而剝奪小股東的利益，其主要通過合法形式為掏空行為〔4〕Djankov S.，LaPorta R.，Loper-de-Silanes F.，and Shleifer A.The Law and Economics of Self-Dealing［J］.Journal of Financial Economics，2008，Vol.88，No.3，pp.430-465.：例如通過自我交易的形式從公司中轉(zhuǎn)移資源，委派自己的代表擔(dān)任高級管理者并給付其過高的報酬、關(guān)聯(lián)交易、股權(quán)稀釋以及竊取公司的投資機會、提供貸款擔(dān)保合同和資產(chǎn)銷售等?！?〕參見余明桂、夏新平、吳少凡《公司治理研究新趨勢——控股股東與小股東之間的代理問題》，《外國經(jīng)濟與管理》2004年第2期。這種行為在各個國家都是非常普遍的?！?〕Atanasov V.，Black B.，and Ciccotello C.Unbundling and Measuring Tunneling［D］.Working Paper，2008.第三，股東與非股東利益相關(guān)者之間的沖突。例如，股東利用公司獨立人格、有限責(zé)任等制度損害債權(quán)人利益，實踐中存在著大量的“空殼公司”“無賴公司”“無賴股東”等，都是公司與債權(quán)人利益存在沖突的集中表現(xiàn)?！?〕參見張素華、李雅男《論認繳資本制下債權(quán)人利益的保護》，《江漢論壇》2017年第3期。公司法的許多重要制度都是圍繞代理問題進行設(shè)計并不斷發(fā)展，例如規(guī)定董事的注意義務(wù)、大股東對小股東的忠實義務(wù)、揭開公司面紗等。

公司對外擔(dān)保帶來的負面效應(yīng)本質(zhì)上是各種代理問題的集中反映。公司擔(dān)保領(lǐng)域的案件中，有的是大股東欺騙小股東〔2〕參見惠州市榮高實業(yè)有限公司民間借貸糾紛上訴案，廣東省惠州市中級人民法院，（2016）粵13民終3756號。，有的是經(jīng)理人欺騙股東〔3〕參見西峽縣源鑫中小企業(yè)信用擔(dān)保有限公司與河南鵬鈺集團有限公司等追償權(quán)糾紛上訴案，河南省南陽市中級人民法院民事判決書（2017）豫13民終701號。，有的是股東欺騙公司〔4〕參見安遠縣騰益服裝有限公司與鐘恢炎、唐金旺、贛州國旺泰礦業(yè)集團股份有限公司民間借貸糾紛二審民事判決書，江西省高級人民法院民事判決書（2015）贛民一終字第257號。，有的是債權(quán)人和公司內(nèi)部人欺騙公司〔5〕參見浙江中特塑業(yè)科技有限公司等訴盧偉林民間借貸糾紛案，浙江省臺州市中級人民法院民事裁定書（2016）浙10民申134號。，等等，經(jīng)濟生活的每一方參與者都為整體社會信用危機扮演了“助攻”的角色，每一方都是始作俑者，但也都可能成為受害者，因為股東在其他法律關(guān)系中也可能是債權(quán)人，債權(quán)人也可能是其他公司的股東。風(fēng)險社會要求個體在享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的同時，應(yīng)將責(zé)任理念貫穿于民事活動與公共生活中〔6〕參見楊春?！讹L(fēng)險社會的法理解讀》，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。，“社會就是個人與個人、個人與群體、群體與群體之間的相互滲透、相互依存的狀態(tài)，沒有連帶，人類生活的共同體就無法形成和維持?！薄?〕陽雪雅：《連帶責(zé)任研究》，北京：人民出版社，2011年，第86頁。

單純從理想化的公司內(nèi)部外部行為理論來看，債權(quán)人似乎不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何審查義務(wù)。但應(yīng)當(dāng)看到，單純的董事注意義務(wù)、大股東忠實義務(wù)等已經(jīng)難以有效解決我國公司擔(dān)保亂象，這就要求在制度設(shè)計上對相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)進行適當(dāng)調(diào)整，達到新的平衡。“在規(guī)范意義上，公司法作為一個法律部門，其總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是為全體社會利益服務(wù)。具體來說，公司法的恰當(dāng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進受到公司活動影響的人們的整體福利，包括公司股東、雇員、供應(yīng)商和客戶，以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民和自然環(huán)境的受益人等第三方。這就是經(jīng)濟學(xué)家所稱的追求社會的整體效率?！薄?〕［美］萊納·克拉克曼、［美］亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第2版），羅培新譯，北京：法律出版社，2012年，第29頁。這也是經(jīng)濟學(xué)上的均衡理論的要求，均衡理論是指利益主體的每一方的目標(biāo)都達到最大化并因此而持久存在的相互作用形式，或者說社會整體效率的最大化，這實際上為涉及公司多元利益主體的利益平衡提供了理論支持。〔1〕參見盧代富《企業(yè)社會責(zé)任的經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)分析》，北京：法律出版社，2002年，第266頁?！拔覈酒髽I(yè)在過往的活動中極度忽視股東利益，任由法定代表人或者控股股東通過擔(dān)保謀求一己私利而損害公司利益的行為泛濫，使得公司治理結(jié)構(gòu)喪失制衡功能，特別是上市公司問題更加嚴重”〔2〕甘培忠：《公司法第十六條的法義情景解析》，載《法制日報》2008年2月17日，第6版。。越權(quán)對外擔(dān)保雖然應(yīng)主要通過完善公司內(nèi)部治理解決，但如果債權(quán)人注意義務(wù)過低，實際對公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定釜底抽薪，難以遏制越權(quán)擔(dān)保、虛假擔(dān)保等情況，有必要要求債權(quán)人負適度的形式審查義務(wù)，保護債權(quán)人交易安全的同時兼顧公司治理安全。

四、債權(quán)人審查義務(wù)的內(nèi)容和程度

公司法乃至所有法律制度都需要考慮利益平衡問題。以董事注意義務(wù)為例，為了解決代理問題，需要強調(diào)董事的注意義務(wù)，但如果董事的注意義務(wù)過于嚴格，就會導(dǎo)致其職業(yè)風(fēng)險過大，其履行職責(zé)時畏手畏腳，難以充分發(fā)揮職業(yè)經(jīng)理人的作用以有效應(yīng)對瞬息萬變的市場形勢，最終損害的仍然是公司長遠利益，所以必須有相應(yīng)的“商業(yè)判斷規(guī)則”與董事注意義務(wù)制衡。債權(quán)人要承擔(dān)審查義務(wù)，但是這種義務(wù)也不能過度，否則會導(dǎo)致新的不平衡。在公司擔(dān)?？蚣芟拢绻髠鶛?quán)人承擔(dān)的審查義務(wù)過重，看似保護了公司、股東的利益，但會導(dǎo)致債權(quán)人因為承擔(dān)風(fēng)險過高、交易成本過大而選擇“用腳投票”，不愿意接受公司擔(dān)保，導(dǎo)致公司難以解決“融資難”問題，從長遠看對我國完善融資制度形成障礙。

（一）關(guān)于形式審查的內(nèi)容

有的認為應(yīng)當(dāng)審查公司代表人的身份、公司章程和內(nèi)部決議〔3〕參見胡田野《公司法律裁判》，北京：法律出版社，2012年，第677頁。，有的認為應(yīng)當(dāng)審查公司章程、內(nèi)部決議、擔(dān)保的對象（是否為公司的股東或?qū)嶋H控制人）、擔(dān)保人的性質(zhì)（若是上市公司，則應(yīng)該審查擔(dān)保金額與公司總資產(chǎn)的關(guān)系）?！?〕參見華德波《論〈公司法〉第16條的理解與適用——以公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)為中心》，《法律適用》2011年第3期?！敖灰籽附菖c交易安全這兩種價值應(yīng)當(dāng)在商法中和諧共存，并以此謀求商事主體正當(dāng)利益的實現(xiàn)及社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定?！薄?〕范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第59頁。本文認為，如果債權(quán)人需要審查的資料過多且不易獲得，容易造成審查負擔(dān)過重、債權(quán)人需要承擔(dān)的風(fēng)險過大，對債權(quán)人不公平，也會造成債權(quán)人不愿向外貸款，加劇融資難、融資貴問題。因此，要根據(jù)債權(quán)人審查難度確定債權(quán)人審查范圍和程度。

1.公司章程、董事會決議或股東（大）會決議

公司法第16條第1款規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。本文認為，公司章程、董事會決議或股東（大）會決議是證明擔(dān)保行為合法的基礎(chǔ)材料，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對此負審查義務(wù)。公司章程屬于登記事項，債權(quán)人可到公司登記機關(guān)查閱，也可要求公司提供。董事會決議或股東（大）會決議可由公司提供。

2.擔(dān)?？傤~

公司法第16條第1款規(guī)定，公司章程對擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司法第121條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

如果章程對單筆擔(dān)保數(shù)額有限制，債權(quán)人通過審查章程即可確定擔(dān)保合同是否超出額度限制。如果章程對公司全部債權(quán)人的擔(dān)保總額作了限制，需要公司提交與他人的所有擔(dān)保合同來證明本次擔(dān)保不違反章程的總額限制，實踐中不具有操作性，不宜納入債權(quán)人審查范圍。

3.被擔(dān)保人資格

公司法第16條第2款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。本文認為，有限責(zé)任公司股東姓名或名稱屬于法定登記事項，債權(quán)人比較容易核查。對于非上市股份有限公司，發(fā)起人以外的股東姓名或名稱不屬于法定登記事項，股份有限公司又沒有設(shè)置股東名冊的法定義務(wù)，現(xiàn)實中各公司對股東身份的管理比較混亂，不宜要求債權(quán)人在公司章程以外主動核實被擔(dān)保人是否屬于擔(dān)保人的股東。由于實際控制人更為隱蔽，債權(quán)人核實的難度太大，不宜對債權(quán)人施加該義務(wù)。

2008年《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“公司提供擔(dān)保未履行《公司法》第16條規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序，或者違反公司章程的，應(yīng)認定擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。擔(dān)保權(quán)人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過錯責(zé)任?！痹撘?guī)定將債權(quán)人審查的范圍限于公司章程和內(nèi)部決議，體現(xiàn)了適度審查的精神。

（二）關(guān)于形式審查的程度

有的認為，形式審查是指第三人僅審查材料是否齊全和是否符合法定形式，對于材料的真實性、有效性不作審查。例如，對于股東（大）會決議文件的股東簽字，形式審查只是要求簽有該股東名字即可，至于是否真正由某一股東簽字并不過問?！?〕參見梁上上《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3期。本文認為，形式審查和實質(zhì)審查的程度并非涇渭分明，為發(fā)揮形式審查的效用，避免形式審查“流于形式”，一般情況下形式審查限于審查相關(guān)材料是否符合形式要求，但不宜絕對化。以簽名為例，形式審查不要求對簽名作筆跡鑒定等，但如果稍加注意就能發(fā)現(xiàn)兩份文件上同一個人名字的筆跡明顯不同，要求債權(quán)人對此承擔(dān)審查義務(wù)并不為過。

公司法第22條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。本文認為，債權(quán)人對董事會、股東（大）會的召集程序、表決方式等原則上不負審查義務(wù)，相關(guān)決議被撤銷或宣告無效的，不影響擔(dān)保合同的效力。但對于形式上明顯的瑕疵，有能力審查但沒有審查的，則要承擔(dān)不利后果。例如，公司法第16條第3款規(guī)定，被擔(dān)保的股東不得參加擔(dān)保事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。如果債權(quán)人明知被擔(dān)保人是公司股東且參加了表決，如果決議被撤銷，可能導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。以決議無效或可撤銷主張擔(dān)保合同無效的，應(yīng)當(dāng)取得決議被宣告無效或被撤銷的生效裁判文書，不能僅僅因為債權(quán)人未審核出相關(guān)事由就主張擔(dān)保合同無效。

（三）可以根據(jù)債權(quán)人資格確定不同的注意義務(wù)

2005年《證監(jiān)會、銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)（2005）120號）規(guī)定各銀行業(yè)金融機構(gòu)必須依據(jù)上市公司的章程及其他有關(guān)規(guī)定，認真審核上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性，上市公司對外擔(dān)保履行董事會或股東大會審批程序的情況等。上市公司為他人債務(wù)向銀行金融機構(gòu)提供擔(dān)保，銀行金融機構(gòu)未按照“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”進行審查，是否影響擔(dān)保合同的效力？有的認為，該通知為銀行金融機構(gòu)設(shè)定了審查義務(wù)，銀行未履行審查義務(wù)的，擔(dān)保合同無效。有的認為，該通知不能作為在司法實踐中考量合同效力的審查內(nèi)容，理由包括：其一，合同法司法解釋規(guī)定，人民法院確認合同無效，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”效力等級較低，法院不能依此判定擔(dān)保合同無效。其二，從其性質(zhì)和設(shè)立目的來看，通知的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定。〔1〕參見華德波：《論〈公司法〉第16條的理解與適用——以公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)為中心》，《法律適用》2011年第3期。

本文認為，公司法第16條并沒有明確要求債權(quán)人對章程等內(nèi)容進行審查，與此不同，“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”明確規(guī)定了銀行的審核義務(wù)，銀行明知該規(guī)定卻不遵守，應(yīng)當(dāng)被認定為非善意第三人，法院可以根據(jù)合同法第52條的規(guī)定認定合同無效，并非是直接根據(jù)“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”的規(guī)定認定合同無效，并不違反合同法司法解釋，也與“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”是否為管理性規(guī)定不沖突?！白C監(jiān)發(fā)（2005）120號”主要是從防范金融市場風(fēng)險角度強調(diào)銀行對上市公司的審核義務(wù)，并非對公司對外擔(dān)保問題的總體規(guī)定，也不宜簡單擴張理解為公司形式不同，債權(quán)人審查義務(wù)也不同。

有的認為，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡到“具有普通倫理觀念和通常智商的理性銀行從業(yè)人員或近似情況下應(yīng)有的謹慎、注意、經(jīng)驗和技能”〔2〕劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第三版）（上冊），北京：法律出版社，2015年，第686頁。。本文認為，用銀行從業(yè)人員的較高標(biāo)準(zhǔn)要求普通債權(quán)人，過于嚴苛?？梢詫鶛?quán)人作適當(dāng)區(qū)分，讓專業(yè)金融機構(gòu)和普通債權(quán)人承擔(dān)不同的審查義務(wù)?！?〕專業(yè)金融機構(gòu)負較高的審查義務(wù)，是可行的。一是有專業(yè)人員；二是金融機構(gòu)出于防范風(fēng)險的考慮，實踐中已經(jīng)主動審查相關(guān)資料；三是監(jiān)管部門已經(jīng)針對部分問題作出規(guī)定，如“證監(jiān)發(fā)（2005）120號”。

五、結(jié)語

越權(quán)行為不影響合同效力、公司章程不具有對世效力仍應(yīng)是商事制度的基石。公司對外擔(dān)保的債權(quán)人對公司章程和決議承擔(dān)適度的審查義務(wù)，是針對中國公司治理亂象和擔(dān)保領(lǐng)域的現(xiàn)實問題對上述兩項制度的審慎修正，這種修正的本質(zhì)是通過對債權(quán)人施加注意義務(wù)解決公司治理中的“代理問題”。這種修正不能“矯枉過正”，對債權(quán)人施加注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)適可而止。另外，是否審查章程、決議等相關(guān)材料，是判斷善意惡意的重要依據(jù)，但不能作為唯一依據(jù)，還要依賴對相關(guān)證據(jù)材料的綜合把握。審查了章程、決議等材料的債權(quán)人，不一定是善意債權(quán)人；未審查章程、決議等材料，也未必就是非善意債權(quán)人或者必須因此認定合同無效。例如，對外提供擔(dān)保的公司是股東和管理者完全重合的一人公司，或者債權(quán)人在特殊情況下有合理理由相信股東（大）會或董事會同意公司對外擔(dān)保。另外，公司越權(quán)對外擔(dān)保，大多數(shù)情況下根源在于自身內(nèi)部治理機制問題，應(yīng)承擔(dān)主要不利后果，因此，即使認定合同無效，也應(yīng)當(dāng)合理分配責(zé)任，避免讓債權(quán)人承擔(dān)過多的不利后果。擔(dān)保法司法解釋第7條規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。該規(guī)定應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改，使責(zé)任分擔(dān)更公平。