摘 要 在原始時(shí)代，人民一般是以家庭為單位組成的部落，而這樣的結(jié)果是法律帶有很強(qiáng)的氏族性，效力存在于類(lèi)似于價(jià)值判斷的習(xí)慣中。而宗教也是另外的一種效力的來(lái)源，法律的約束力往往以宗教作為基礎(chǔ)形式。在此基礎(chǔ)上，梅因?qū)⒎傻陌l(fā)展放在了動(dòng)態(tài)的形式上從而達(dá)到了一個(gè)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的力量。

關(guān)鍵詞 古代法 形式 法律效力

作者簡(jiǎn)介：王鵬力，河南省南陽(yáng)市第五中學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.004

一、古代法的含義及研究范圍

法律是人類(lèi)歷史的縮影。在各個(gè)時(shí)期人類(lèi)法律文明的發(fā)展的漫長(zhǎng)艱辛的跋涉過(guò)程中，古代的意義是模糊的，在嚴(yán)格的歷史學(xué)科上并沒(méi)有精確的有關(guān)于古代的定義，從而如果我們拋開(kāi)古代這一歷史時(shí)期，而單獨(dú)談古代法是不合邏輯的。

然而盡管無(wú)法精確地界定古代，但在法理意義上的古代法的大致含義的一個(gè)模糊的印象卻是有助于對(duì)課題的研究的。在這篇文章中，古代法所指的是從原始時(shí)代到近代法系形成之前的所有的法律，而在這個(gè)意義上，古代法并不意味著一定與傳的古代時(shí)期相對(duì)應(yīng)，在現(xiàn)代的某些海島上，他們的法律還帶有古代法習(xí)慣的影子，這方面的資料也是有研究意義的，因此，古代法并不排斥現(xiàn)在存在的法律，因?yàn)楹推渌麑W(xué)科一樣，法律延續(xù)千年也有“活化石”的存在。

而古代法的范圍包括有宗教法、習(xí)慣法、皇室法、原始法等具有法律約束力的“規(guī)矩”，從而從這些法律的形式與約束力入手進(jìn)行相應(yīng)的探討，爭(zhēng)取最大意義上的學(xué)術(shù)價(jià)值。

二、法的最初形態(tài)——原始部落的法律

（一）法律的形式

E.S.哈特蘭德在《原始法》中提到：“原始法實(shí)際上是部落習(xí)慣的總體”這一看法受到了很多人的批評(píng)，認(rèn)為這樣的原始法的定義會(huì)將打獵技術(shù)、用食習(xí)慣等全列于法律之內(nèi)，在種種的反對(duì)觀點(diǎn)中，薩爾蒙德對(duì)法律的定義為：全部法律，不管它們是怎樣產(chǎn)生的，都是法定認(rèn)可和執(zhí)行的，否則就不是法律的規(guī)則。而考慮原始社會(huì)的法律事實(shí)，如果一定要將法庭的存在作為法律的形式的時(shí)候，將會(huì)遇到不少的麻煩，因?yàn)橛行┰疾柯涞姆ㄍプR(shí)別起來(lái)是困難的。

實(shí)際上，這兩種說(shuō)法，前者范圍過(guò)廣，而后者則略顯狹窄。具有組織的強(qiáng)制力，是法律秩序獲得超過(guò)甚至反對(duì)習(xí)慣的力量，另外的一個(gè)方面是強(qiáng)制力的確認(rèn)會(huì)使習(xí)慣成為法律。

（二）愛(ài)斯基摩人的基本法

歷史上，早期的愛(ài)斯基摩人地方團(tuán)體很小，聚集在一起的大部分是最親近的人們；一個(gè)大的愛(ài)斯基摩人社區(qū)，常常意味著十幾個(gè)小家庭組成的一個(gè)“大家庭”。在冬季，許多家庭住在一起，然而在每個(gè)“大家庭”的內(nèi)部，每個(gè)小家庭卻是自治的。根據(jù)霍貝爾《原始人的法》中提出的“公理-推理”研究方法，在愛(ài)斯基摩人原始部落的文化中，具有法律意義的如下所示：非生產(chǎn)性個(gè)人的社會(huì)成員無(wú)存在的理由；喪失勞動(dòng)力的人不值得活著；個(gè)人的自由不能侵犯其他人正?；顒?dòng)范圍的最低限度；夫妻組成的小家庭是基本的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的單位，他們的活動(dòng)范圍自治。當(dāng)然還有其他的一些大量的條款，但是作為法律這些是符合標(biāo)準(zhǔn)的。于是在這樣的沒(méi)有法庭，沒(méi)有成文的法典，僅僅靠家庭族長(zhǎng)式的愛(ài)斯基摩人部落中，法的約束力開(kāi)始發(fā)揮作用，女孩成為被大量殺死的主要犧牲品，然后是老人和傷殘者，這樣的野蠻的殘酷法律卻是在殘酷環(huán)境下的一種生存原則。

從社會(huì)狀況來(lái)看，愛(ài)斯基摩人的社會(huì)是沒(méi)有政府，也沒(méi)有法院或者警察，有沒(méi)有成文法的；維持這樣的社會(huì)的平衡的是原始的法律途徑，這些東西是和愛(ài)斯基摩人的基本價(jià)值體系相同的，這樣的類(lèi)似價(jià)值判斷的習(xí)慣，獲得了法律的約束力，是原始法的一種普遍特征。

三、古代法的宗教方面

（一）法律和宗教儀式

從亨利梅因以后，人們形成了一種觀點(diǎn)即是——法起源于宗教。在原始人的法律中，神的裁決的儀式、起誓和程序上的形式正義，通常只是占很小的部分。所謂的法律的形式化和專(zhuān)業(yè)化，只不過(guò)是法律專(zhuān)門(mén)化的副產(chǎn)品，在原始社會(huì)中不存在法律的專(zhuān)業(yè)化。原始的法律是難以和宗教分離的，兩者經(jīng)常彼此交互，有些審判行為本身就是宗教行為。

而且，就部分法律而言，因?yàn)楣糯鷤刹槟芰夹g(shù)有限，因此往往會(huì)產(chǎn)生一些需要借助宗教的案件；利用宗教中的占卜、詛咒、宣誓和神裁法這種超自然的、神圣的手段來(lái)弄清事實(shí)，從而以神的宣判來(lái)代替人的宣判。最有名的例是古代巴比倫將婦女拋入水中，來(lái)確定是否有罪，或者雅典城邦法中的：宣誓自己被偷了東西，長(zhǎng)老就要賠償宣誓人的損失。由此發(fā)生的效果是：法律的效力存在與上帝手中，宗教的教義甚至可能是世俗法律外的另外的一種形式——神法。

（二）《圣經(jīng)》中的法律

古代法中十分重要的一部分是希伯來(lái)法，它來(lái)源于原始習(xí)慣，通過(guò)《圣經(jīng)》對(duì)后世產(chǎn)生了極大的影響，以至于在中世紀(jì)的律師都會(huì)不自覺(jué)的把引用《圣經(jīng)》當(dāng)做天經(jīng)地義的事情。猶太法律的核心是《摩西十誡》。其主要內(nèi)容為：（1）除耶和華外，不可信仰別的神；……（9）不可作假證，陷害人；（10）不可貪戀他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。第一條完全是宗教的戒律，摩西對(duì)信徒說(shuō)：“我是主，是你的上帝……在我面前你不應(yīng)該信奉其他的神”從而希伯來(lái)法律中對(duì)信仰的控制十分嚴(yán)厲，以至于后世的懲罰為不信奉基督教的人會(huì)被處以火刑。諸如此類(lèi)，教義的約束力體現(xiàn)在其刑罰之上而蛻變?yōu)榉伞?/p>

《摩西十誡》的被后人總結(jié)為六大點(diǎn)：神權(quán)至上；人民的權(quán)利和義務(wù)；仁愛(ài)的道德規(guī)范；刑法原則；私有制的民法總則和公平司法原則。這部法律既有公法也有私法，有實(shí)體法也有程序法，是世界上各種類(lèi)型基本法的最初形態(tài)。它具有神圣的效力，卻不是以法典的形式流傳，而是在《圣經(jīng)》中出現(xiàn)，是所謂的神靈之法。

四、 梅因在《古代法》中的觀點(diǎn)

梅因是英國(guó)古代法制史學(xué)家，在他的著作《古代法》中，他以古代法——重點(diǎn)是羅馬法入手，說(shuō)明“古代法”中的人類(lèi)的觀念，同時(shí)也指出了這些觀念和他的時(shí)代的思想的關(guān)系。盡管從現(xiàn)在的觀點(diǎn)來(lái)看，他的部分主張已經(jīng)不再具備嚴(yán)謹(jǐn)性了，但是這不妨我們?cè)俅稳ヮI(lǐng)略下他的真知灼見(jiàn)。

在前五章中描繪了是一幅西方古代法制發(fā)展的進(jìn)程圖。第一章，以“世界上最著名的一個(gè)法律學(xué)制度從一部‘法典開(kāi)始，也隨著它而結(jié)束?！边@樣一句意味深長(zhǎng)的話開(kāi)始了古代法制的進(jìn)程?！胺ǖ洹敝傅氖枪帕_馬著名的《十二銅表法》，這部法律在書(shū)中被反復(fù)提到，并被引用，作為論證的重要資料來(lái)源。接下來(lái)的兩章，“法律擬制”和“自然法與衡平”中，我們看到了古代法制發(fā)展的一個(gè)新階段，即在法典之后，古羅馬的法律學(xué)家們通過(guò)擬制、衡平、立法的手段來(lái)修正嚴(yán)苛的法律，謀求法律與社會(huì)的和諧，使法律更進(jìn)一步完善。

在第三章中，梅因先生在回顧衡平的歷史時(shí)，引出了“萬(wàn)民法”，于是第四章“自然法的現(xiàn)代史”將向我們論證“什么是自然法？” ，“原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期聯(lián)系和同一性而造成的?！边@種僵硬性將導(dǎo)致“社會(huì)在幼年時(shí)代要招惹到的另外一種危險(xiǎn)。” 而羅馬法律受宗教的束縛、干擾較小，“找不出任何理由，為什么羅馬法律會(huì)優(yōu)于印度法律，假使不是自然法的理論給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型?！敝笸ㄟ^(guò)對(duì)一些權(quán)威者關(guān)于“自然”的學(xué)說(shuō)進(jìn)行批判的分析，指出建立在“自然狀態(tài)”之上的假說(shuō)的無(wú)根據(jù)性，而建立在“自然法”上的推論也一樣是不可靠的。

第五章是核心內(nèi)容，它不僅只是因?yàn)樵诒菊陆Y(jié)尾提出了本書(shū)的著名論點(diǎn)，更有著承上啟下的作用。本章的開(kāi)頭就明確地表示他對(duì)主張以 “自然狀態(tài)”為立論基礎(chǔ)的自然法理論，以及孟德斯鳩和邊沁那些并不可靠的理論，并一一進(jìn)行批判。之后，它又以家族為中心，論述了家父權(quán)、宗親、血親、婦女的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)護(hù)制度、奴隸制度等重要內(nèi)容，為后五章的論述提出了將要圍繞的具體主題，即圍繞家族中有關(guān)遺囑、繼承、財(cái)產(chǎn)到契約的形成等，再到犯罪等，進(jìn)行具體的論述。

第六、七章對(duì)古代遺囑和繼承的發(fā)展進(jìn)行了論述，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與親族團(tuán)體的權(quán)利糾纏在一起，難以分離。在古代羅馬，很長(zhǎng)一段時(shí)間里，遺囑不是分配死者財(cái)產(chǎn)的方式，“而是把家族代表權(quán)移轉(zhuǎn)給一個(gè)新族長(zhǎng)的許多方式中的一種”。在當(dāng)時(shí)，繼承本身主要是一種使死者的法律人格（身份）得以延續(xù)的手段。我們可以了解到，古代遺囑繼承發(fā)展的三個(gè)趨勢(shì)：

一是家族繼承人由嚴(yán)格限定為親族內(nèi)部的成員到范圍的逐漸放寬；又強(qiáng)調(diào)繼承人的身份到強(qiáng)調(diào)遺囑人的個(gè)人意志。

二是由口頭遺囑向書(shū)面遺囑轉(zhuǎn)變；立遺囑的形式、程序也在由固定、單一向多樣化發(fā)展。

三是遺囑人的權(quán)利得到了擴(kuò)大和延伸：一方面，遺囑由不可撤消到準(zhǔn)許可以撤消；另一方面，遺囑生效的時(shí)間由遺囑做出時(shí)推遲到遺囑人死亡時(shí)。再到第八章“財(cái)產(chǎn)的早期史”中，他向我們展示古今“先占”的區(qū)別，只因埋藏在它們之下的主體的不同，古代的主體是“家族”，而現(xiàn)在民法上“先占”的主體是“個(gè)人”，而這區(qū)別也是他認(rèn)為的一些理論家對(duì)早期人類(lèi)所有權(quán)狀況的設(shè)想與假定很可能與實(shí)際情況不相符合形成的原因。直到第九章，“契約的早期史”，進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)終于由身份轉(zhuǎn)向契約。首先出現(xiàn)的是羅馬人稱(chēng)之為“合約”或“協(xié)議”的心頭約定，這種約定在加入“債”的概念后，即形成“契約”。并進(jìn)而對(duì)當(dāng)時(shí)分出的四類(lèi)契約進(jìn)行論述，著重于其中的“諾成契約”，以及準(zhǔn)契約與契約的關(guān)系，最后到個(gè)人或平民家族因土地契約等而結(jié)合在一起形成家族甚至國(guó)家，封建制度走向頂端。

所有的觀點(diǎn)呈現(xiàn)出的是人類(lèi)發(fā)展的進(jìn)程，也就是在第五章結(jié)尾處所說(shuō)的“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，都是一個(gè)從‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。以一個(gè)史學(xué)家深遠(yuǎn)的目光看來(lái)，法律具有推動(dòng)社會(huì)的力量，而不僅僅是對(duì)于一個(gè)時(shí)期的懲罰效力，這就是梅因賦予古代法的一個(gè)動(dòng)態(tài)的力量：古代法的形式是流動(dòng)的、改變的，其于當(dāng)時(shí)的約束力也是不同的，它們的進(jìn)程卻是推動(dòng)了人類(lèi)歷史的進(jìn)程。

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