汪小青

(江蘇東銀律師事務(wù)所，江蘇 南京 211100)

我國經(jīng)營者集中反壟斷審查中安全港規(guī)則的構(gòu)建

汪小青

(江蘇東銀律師事務(wù)所，江蘇 南京 211100)

《反壟斷法》實施五周年之際，中國的經(jīng)營者集中反壟斷審查正在逐漸走向深入，亟待各類指南來加以指引，安全港規(guī)則的建立也屬其內(nèi)容之一。我國應(yīng)當(dāng)建立一種“弱安全港”模式的安全港規(guī)則，兼采合并后企業(yè)的市場份額之和、相關(guān)市場企業(yè)數(shù)目、CRn指數(shù)和HHI指數(shù)，并輔之以效率、破產(chǎn)等適當(dāng)?shù)睦庖蛩亍?/p>

經(jīng)營者集中；反壟斷；安全港規(guī)則

一、安全港規(guī)則的模式及指標(biāo)

經(jīng)營者集中反壟斷審查中的安全港(Safeharbors)規(guī)則是一種對于企業(yè)并購案件的過濾和篩選機(jī)制，如果一起擬議的并購案件在并購后的特定指標(biāo)落在安全港范圍內(nèi)，那么并購就被認(rèn)為是安全的，無需進(jìn)一步審查。安全港規(guī)則的作用就是要過濾掉絕大部分安全的企業(yè)并購案件，從而可以使競爭當(dāng)局集中資源對那些明顯具有反競爭效應(yīng)的并購進(jìn)行審查，達(dá)到提高效率和節(jié)約資源的目的，同時安全港規(guī)則的存在可以提高法律的確定性、增強(qiáng)執(zhí)法的透明度以及引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)之間的并購行為。

安全港規(guī)則在各國的立法實踐中存在著強(qiáng)弱兩種模式。第一種是“強(qiáng)安全港”模式，在這種模式下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對低于所確定門檻值的并購交易不予禁止，并購交易可以獲得完全的保障；第二種為“弱安全港”模式或“參考安全港”模式，在這種模式下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在并購審查中僅將安全港門檻值作為審查的參考依據(jù)之一①。而安全港規(guī)則的門檻值(Thresholds)一般用市場份額(Marketshare)、行業(yè)前N家企業(yè)聯(lián)合市場份額(CRn指數(shù))、赫芬達(dá)爾-赫希曼指數(shù)(HHI指數(shù))以及赫芬達(dá)爾-赫希曼指數(shù)的改變值(ΔHHI指數(shù))來表示。

關(guān)于“強(qiáng)安全港”標(biāo)準(zhǔn)，歐盟委員會在其《橫向合并評估指南》第18段中有相關(guān)規(guī)定，如果相關(guān)企業(yè)在共同市場或其中的相當(dāng)一部分市場中的份額不超過25%，在不影響適用條約第81、82條的前提條件下，則被認(rèn)為是與共同市場相容的②。委員會規(guī)定該推定的原因在于，這類規(guī)模的集中通常不能對市場產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。事實上，委員會基于這一“微量不計”原則，批準(zhǔn)了大量集中，甚至沒有再去考慮其他因素[1]。在《歐盟企業(yè)合并控制制度——法律、經(jīng)濟(jì)與實踐分析》中列舉了大量案例，而在具體案例的某個細(xì)分相關(guān)產(chǎn)品市場中，這一原則也得到了應(yīng)用。例如，在希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)一案中歐盟委員會就指出，并購雙方在2.5”消費(fèi)型電子產(chǎn)品硬盤(ConsumerElectronicsHDDs)這一獨立的相關(guān)市場的市場份額之和為10%～20%(希捷5%～10%、三星0%～5%)，低于25%門檻值，因而沒有進(jìn)一步進(jìn)行單邊效應(yīng)的分析③。在歐盟的《非橫向合并評估指南》中，也存在著類似的“強(qiáng)安全港”規(guī)則，其第27段規(guī)定，只要上述市場份額和HHI指數(shù)低于門檻值，委員會將不會認(rèn)為合并存在競爭問題④。

與此不同的是，《橫向合并評估指南》關(guān)于HHI指數(shù)水平的規(guī)定則體現(xiàn)了一種“弱安全港”標(biāo)準(zhǔn)，其第21段規(guī)定，每一種HHI指數(shù)水平結(jié)合相關(guān)的增量就可以作為存在競爭憂慮的初步指針，然而，它們不能產(chǎn)生存在或不存在這種憂慮的推論⑤。美國2010年修訂的《橫向合并指南》也強(qiáng)調(diào)，設(shè)置這些門檻值(HHI指數(shù)和ΔHHI指數(shù))的目的并不是提供一個嚴(yán)格的框架來區(qū)分利于競爭的合并與反競爭的合并，而是提供了一種方式來認(rèn)定一些合并不大可能引起競爭問題，而一些合并則尤其需要運(yùn)用其他因素來進(jìn)一步檢驗其不利的競爭效果⑥。

應(yīng)當(dāng)指出，安全港規(guī)則的適用也是存在憂慮的。一方面，該規(guī)則的適用可能會使一項可疑的并購交易逃脫詳細(xì)審查；另一方面，從實踐來看，因為相關(guān)市場界定是一個比較困難的問題，而必須依靠相關(guān)市場界定才能進(jìn)行的市場集中度分析并不是十分值得信賴⑦。顯而易見，這兩個問題在“強(qiáng)安全港”模式下表現(xiàn)得要嚴(yán)重許多。而在“弱安全港”標(biāo)準(zhǔn)下，輔之以適當(dāng)?shù)睦庖蛩?，這兩個問題可以得到一定程度的解決。

同時應(yīng)當(dāng)指出，“弱安全港”標(biāo)準(zhǔn)更加順應(yīng)企業(yè)合并反壟斷審查中的“去結(jié)構(gòu)化”特點。如，美國合并評估《橫向合并指南》出臺之初，具有典型的結(jié)構(gòu)主義色彩，集中體現(xiàn)于在判定合并反競爭效果時對市場份額與集中度的過分倚重。從《橫向合并指南》過去各版的修訂來看，修訂中一直貫穿著一條主線，即不斷掙脫其早期強(qiáng)烈的“結(jié)構(gòu)主義”特性。在“去結(jié)構(gòu)性”這條道路上，2010年的修訂應(yīng)該說是很大的一次跳躍，這可以從固定分析框架被打破、市場界定以及市場份額和市場集中度的作用被大大降低這些方面反映出來[2]。

二、世界主要國家和地區(qū)的安全港規(guī)則

縱觀世界主要國家和地區(qū)的安全港規(guī)則(如表1所示)，可以發(fā)現(xiàn)各國在設(shè)置安全港規(guī)則時所采用的規(guī)則設(shè)置模式、指標(biāo)、指標(biāo)數(shù)值各不相同。

2010年，美國司法部(DOJ)和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)聯(lián)合發(fā)布了新的《橫向合并指南》⑧，替代了DOJ與FTC于1992年共同發(fā)布的《橫向合并指南》。其中的安全港規(guī)則刪去了市場份額指數(shù)，但是維系了運(yùn)用HHI指數(shù)去測算市場集中度的做法，并提高了判定合并可能的反競爭效果的HHI和△HHI指數(shù)的門檻，擴(kuò)大了安全港規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)幅度，也更加接近實踐中執(zhí)法案例所反映的標(biāo)準(zhǔn)。從實踐來看，過去數(shù)年執(zhí)法部門實際采用的標(biāo)準(zhǔn)明顯超過舊指南的標(biāo)準(zhǔn)，比如FTC從1999年到2003年的執(zhí)法表明，除石油產(chǎn)業(yè)以外，如果合并后的HHI低于2000，則FTC很少予以反對，除非是該市場上最大的一些企業(yè)參與了該項合并；對HHI低于2400的合并，F(xiàn)TC也不大反對，除非合并導(dǎo)致的HHI增幅為300或更高[3]570。

歐盟委員會于2004年初通過的新的合并控制條例，在其說明部分的第32段指出，如果涉及的企業(yè)因市場份額有限，其集中不可能對有效競爭產(chǎn)生阻礙，那么這樣的集中可被視為與共同市場相容。在不損害《歐共體條約》第81條和第82條的情況下，這種情形尤其出現(xiàn)在以下情況中：相關(guān)企業(yè)在共同市場內(nèi)或共同市場大部分區(qū)域內(nèi)所占的市場份額不超過25%。在隨后的《橫向合并評估指南》⑨和《非橫向合并評估指南》⑩中對這一規(guī)則進(jìn)行了細(xì)化，并且加入了HHI指數(shù)和ΔHHI指數(shù)來構(gòu)成完整的安全港規(guī)則的門檻值。歐盟的主要特色在于對橫向合并與非橫向合并分別設(shè)置了不同的安全港規(guī)則。

表1 世界主要國家和地區(qū)的安全港規(guī)則[4]45-55

說明：∑S表示并購后企業(yè)在相關(guān)市場中的市場份額之和；CRn表示行業(yè)前N家企業(yè)聯(lián)合市場份額。

英國2010年發(fā)布的《合并評估指南》在安全港規(guī)則方面采用了市場份額、企業(yè)數(shù)目、HHI指數(shù)和△HHI指數(shù)四項指標(biāo)。各項指標(biāo)的門檻值同樣也更加寬松。例如，市場份額的門檻值由25%擴(kuò)大到40%；合并后相關(guān)市場上的競爭企業(yè)數(shù)目由5個減少為4個；在HHI指標(biāo)上，新指南與2003年的指南一樣，認(rèn)為合并后HHI指數(shù)超過1000和2000的市場分別被視為集中市場和高度集中市場，但是2003年的指南認(rèn)為，集中市場HHI指數(shù)的增加值超過100或高度集中市場增加值超過50就會被認(rèn)為產(chǎn)生反競爭效果，而新指南認(rèn)為集中市場中HHI增加值少于250或者高度集中市場HHI增加值少于150，都被認(rèn)為不太可能導(dǎo)致實質(zhì)減少競爭。

其他國家的安全港規(guī)則也各具特色，如巴西就單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)的安全港規(guī)則作了區(qū)分規(guī)定，德國的安全港僅僅采用市場份額這一單一指標(biāo)等。

三、我國企業(yè)并購反壟斷審查中的市場份額和市場集中度

《反壟斷法》第27條要求，審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；(二)相關(guān)市場的市場集中度；(三)經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；(四)經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；(五)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。商務(wù)部《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》第5條指出，市場份額是分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中地位的重要因素。市場份額直接反映了相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中的地位。第6條規(guī)定市場集中度是對相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)所作的一種描述，體現(xiàn)相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者的集中程度，通?？捎肏HI指數(shù)和CRn指數(shù)來衡量。上述各項指標(biāo)被認(rèn)為是評估經(jīng)營者集中競爭影響時的重要因素，但是并未就上述各項指標(biāo)設(shè)定具體的門檻值。

不過類似安全港規(guī)則的簡化審查思路在商務(wù)部2013年4月3日公布的《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定(征求意見稿)》中得到了體現(xiàn)。其中第2條規(guī)定的簡易案件具體情形中前三種均是以市場份額來進(jìn)行界定的，具體如下：(一)在同一相關(guān)市場中，所有參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于15%；(二)存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在上下游市場中所占的份額均小于25%；(三)不存在上下游關(guān)系的參與集中經(jīng)營者，在每個市場中所占的份額均小于25%。應(yīng)當(dāng)指出的是，安全港規(guī)則是構(gòu)建于普通并購案件反壟斷審查之中的，其各項指標(biāo)較簡易案件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。

在經(jīng)營者集中反壟斷審查的實踐領(lǐng)域，自2008年8月1日反壟斷法實施至2013年第一季度，商務(wù)部反壟斷局共審結(jié)經(jīng)營者集中案件579件，其中無條件批準(zhǔn)562件，禁止1件，附條件批準(zhǔn)16件，在經(jīng)營者集中反壟斷審查方面已經(jīng)積累了初步的實踐經(jīng)驗，其中無條件批準(zhǔn)通過的比率與歐美幾無差異。研究選取截至2013年第一季度商務(wù)部公布的16起附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件中的10起橫向合并案件，對其中的市場份額和市場集中度分析加以歸納。

商務(wù)部在分析橫向合并申報時，全部對其中的市場份額和市場集中度進(jìn)行了分析(如表2所示)。其中凡是商務(wù)部認(rèn)定具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的市場份額均在30%以上，HHI指數(shù)在2000以上，△HHI指數(shù)在100以上。例外在于諾華收購愛爾康案中的中國隱形眼鏡護(hù)理產(chǎn)品市場(合并后的市場份額為20%，HHI>1300)和松下收購三洋案中的全球車用鎳氫電池市場(合并后的市場份額為23%)，通過分析可見兩者在合并以后均可能產(chǎn)生嚴(yán)重的協(xié)調(diào)效應(yīng)。此外值得注意的是，在若干細(xì)分的相關(guān)產(chǎn)品市場上，商務(wù)部并未加以詳細(xì)審查。例如：三菱麗陽收購璐彩特案中的中國SpMAs、PMMA粒子和PMMA板材市場、輝瑞收購惠氏案中的中國人類藥品市場以及豬偽狂犬病疫苗和犬用聯(lián)苗兩種動物保健品市場、聯(lián)合技術(shù)收購古德里奇案中的全球飛機(jī)艙內(nèi)照明系統(tǒng)市場等。從商務(wù)部的表述(“少量重疊”“合并后市場競爭結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生實質(zhì)性改變”)可以推定，商務(wù)部主要認(rèn)為此類市場合并后的份額較小，不會產(chǎn)生明顯的排除、限制競爭效果。綜上可以認(rèn)為，商務(wù)部在審查經(jīng)營者集中時是存在默示的安全港規(guī)則的，對于某些低市場份額以及低市場集中度的經(jīng)營者集中并未加以詳細(xì)審查而直接予以批準(zhǔn)。

表2 商務(wù)部附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件市場份額和市場集中度分析(水平集中部分)

說明：*此數(shù)據(jù)為筆者根據(jù)商務(wù)部公告計算所得。

四、關(guān)于我國反壟斷審查中安全港規(guī)則構(gòu)建的設(shè)想

關(guān)于安全港模式的采用應(yīng)當(dāng)順應(yīng)當(dāng)前反壟斷審查中“去結(jié)構(gòu)化”的潮流，采用“弱安全港”模式較為恰當(dāng)。在我國經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法實踐經(jīng)驗尚且不足時，不宜運(yùn)用一種“強(qiáng)安全港”模式過濾掉大部分低市場份額和低市場集中度的案件，而是應(yīng)當(dāng)通過這些具體案件來分析總結(jié)中國市場中的經(jīng)營者集中可能具有的反競爭效果，不斷完善我國經(jīng)營者集中反壟斷審查的分析因素。

在安全港規(guī)則具體指標(biāo)的設(shè)計上，可以借鑒上述各國的立法經(jīng)驗，兼采合并后企業(yè)的市場份額之和、相關(guān)市場企業(yè)數(shù)目、CRn指數(shù)和HHI指數(shù)。前兩個指數(shù)在國家工商總局課題組起草修訂的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南(草案)》中得到了體現(xiàn)。其第十二條規(guī)定：“如果經(jīng)營者存在下列情形之一，其知識產(chǎn)權(quán)許可等行為可以被視為對相關(guān)市場競爭的影響微小，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以不予立案調(diào)查，但知識產(chǎn)權(quán)許可等行為包含本指南第十三條第(一)至第(五)項和第十四條第(一)至第(二)項所規(guī)定的條款除外：(一)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額合計不超過20%；市場份額無法計算的，在相關(guān)市場上存在至少四家擁有可替代知識產(chǎn)權(quán)的其他經(jīng)營者；(二)經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場上每一當(dāng)事人的市場份額均不超過30%；市場份額無法計算的，在相關(guān)市場上存在至少兩家擁有可替代知識產(chǎn)權(quán)的其他經(jīng)營者。”

同時針對CRn指數(shù)和HHI指數(shù)在市場集中度分析中不同特點，在不同類型的企業(yè)合并中應(yīng)當(dāng)采用不同的指數(shù)。一般認(rèn)為，HHI對于市場結(jié)構(gòu)以及對于發(fā)生反競爭行為的危險性，比CRn表達(dá)得更精確。例如，CRn不能說明市場份額在n個最大企業(yè)之間是如何分布的。在總市場份額和競爭者數(shù)量既定的情況下，企業(yè)規(guī)模的任何差異都會使HHI增大；當(dāng)所有企業(yè)的規(guī)模都一樣時，HHI數(shù)值最小。但是這一預(yù)測與以下觀念不一致，即當(dāng)所有企業(yè)的規(guī)模都差不多大時，明示的通謀(或合作性的寡頭行為)最有可能成功。因此，如果認(rèn)為某個市場上真正的競爭威脅是來自明示的通謀或合作性的、默示的通謀，則可以采用CRn來衡量該市場的集中度；如果所擔(dān)心的威脅是非合作性的寡頭壟斷行為，則可以采用HHI指數(shù)[3]565。而各類指數(shù)的具體數(shù)值設(shè)定則需要更多來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，目前關(guān)于安全港規(guī)則閥值設(shè)定的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究主要有余東華、喬岳、張偉的《橫向并購反壟斷規(guī)制中的安全港規(guī)則研究》[5]和黃坤、張昕竹的《并購審查中的安全港規(guī)則：一種非參數(shù)方法》[4]兩篇文章。

最后應(yīng)當(dāng)指出，安全港規(guī)則提供的關(guān)于市場集中度的量化標(biāo)準(zhǔn)只是分析并購對競爭影響的一個出發(fā)點，除市場集中以外的其他因素，如市場進(jìn)入壁壘的難易程度、效率、破產(chǎn)等因素也會影響到市場行為[5]70-76。因此，反壟斷當(dāng)局在具體案例中適用安全港規(guī)則時需要考慮這些例外因素。

五、結(jié)語

值此《反壟斷法》實施五周年之際，中國的經(jīng)營者集中反壟斷審查也正在逐漸走向深入，反壟斷審查部門以及企業(yè)均亟需各類指南來加以指引，安全港規(guī)則的建立也是其內(nèi)容之一?；诎踩垡?guī)則的利弊分析，以及總結(jié)歸納商務(wù)部附加限制性條件批準(zhǔn)的部分水平集中案例，筆者主張我國應(yīng)當(dāng)建立一種“弱安全港”模式的安全港規(guī)則，兼采合并后企業(yè)的市場份額之和、相關(guān)市場企業(yè)數(shù)目、CRn指數(shù)和HHI指數(shù)，并輔之以效率、破產(chǎn)等適當(dāng)?shù)睦庖蛩亍?/p>

注釋：

①ICN(InternationalCompetitionNetwork),ReportonMergerGuidelines, 第36段,April2004,availableathttp://www.

internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc488.pdf.

②EuropeanCommission,Guidelinesontheassessmentofhorizontalmergers, 5.2.2004,availableathttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):EN:NOT.

③EuropeanCommission,CaseNoCOMP/M.6214 -Seagate/HDDBusinessofSamsung, 第298段，19.10.2011.

④EuropeanCommission,Guidelinesontheassessmentofnon-horizontalmergers, 18.10.2008,availableathttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008XC1018(03):EN:NOT.

⑤同②，第21段。

⑥U.S.DepartmentofJusticeandtheFederalTradeCommission,HorizontalMergerGuidelines, 5.3MarketConcentration,August19, 2010,availableathttp://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.

⑦同①。

⑧同⑤。

⑨同②。

⑩同④。

[1]安德雷斯·馮特·葛拉雷茲，愛德娜·納瓦羅·瓦羅納，胡安·布羅尼·阿羅索，等.歐盟企業(yè)合并控制制度——法律、經(jīng)濟(jì)與實踐分析[M]. 解琳，葉軍，譯.北京：法律出版社，2009：140.

[2]韓偉. 美國《橫向合并指南》的最新修訂及啟示[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2011(3)：151-164.

[3]赫伯特·霍溫坎普．聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐[M].許光耀，等，譯.北京：法律出版社，2009.

[4]黃坤，張昕竹.并購審查中的安全港規(guī)則：一種非參數(shù)方法[J].中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)，2011(9).

[5]余東華，喬岳，張偉.橫向并購反壟斷規(guī)制中的安全港規(guī)則研究[J].產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)研究，2010(3).

[責(zé)任編輯 龔 勛]

2016-07-25

汪小青(1979-)，男，江蘇高淳人，律師，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

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1008-4630(2016)06-0043-05