楊彩霞

(華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430079)

網(wǎng)絡時代私人復制分享行為的刑法思考

楊彩霞

(華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430079)

網(wǎng)絡環(huán)境下的私人復制分享行為逐漸與著作權法上的合理使用分道揚鑣，由此實踐中出現(xiàn)了將這類行為納入刑事訴訟予以規(guī)制的案例。然而在解讀各種類型私人復制分享行為的社會危害性并考察私人復制分享者主觀心態(tài)的基礎上，從多維角度審視后不難發(fā)現(xiàn)，除少數(shù)情形符合目前刑法關于著作權犯罪的規(guī)定可以入罪外，其他私人的上傳和下載行為一般暫時不宜追究行為人的刑事責任。刑法對于網(wǎng)絡時代私人復制分享行為的懲治必須是謹慎而適度的。

私人復制分享；合理使用；網(wǎng)絡；刑事責任

私人用戶的復制分享行為在網(wǎng)絡環(huán)境下儼然成為版權作品被廣泛傳播的重要渠道，這些行為絕大多數(shù)出于私人的學習、欣賞、交流等私人使用目的，大部分不與商業(yè)利益直接關聯(lián)，然而其能否絕對免責迄今為止并沒有一致性意見。例如在臺灣Kuro案中，一名下載MP3音樂文件供自己娛樂的會員即與Kuro網(wǎng)站一起被法院判決構成共同正犯，私人使用者似乎被認為是盜版的真正實施者；香港地區(qū)實踐中也有追究BT下載者刑事責任的典型案例。因此私人用戶的復制分享行為究竟能不能予以刑法規(guī)制，是一個極有必要探討的話題。

一、 私人復制分享行為與合理使用的關系

(一) 合理使用的界定

一般認為，著作權法中的合理使用是指“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為”[1]。由此合理使用就成為阻卻行為違法性的事由。如果私人用戶的復制分享行為屬于合理使用的情形，則可以作為抗辯理由。

作為基于著作權法的目的而對著作權人的專有權利作出的限制或例外，各國雖然對此普遍予以規(guī)定，但其名稱和立法體例上有很大差別。以美國為代表的部分國家以“合理使用”稱謂之，但采取因素主義的立法體例，即法律對是否構成著作權合理使用只作原則性的規(guī)定，把合理使用的構成概括成若干要素，由此法官在判斷一種受專有權利控制的行為是否構成合理使用時，需要考慮使用的目的和性質(zhì)是否為商業(yè)目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量以及其對作品市場的潛在影響等四方面因素。大陸法系國家則一般不直接使用“合理使用”這一措辭，而稱之為“著作權的限制和例外”，并采取規(guī)則主義的立法體例，即用列舉的方式在“權利的限制和例外”條款中對構成合理使用的行為類型作出具體、全面的規(guī)定。我國的著作權法與大陸法系接近，也將該制度納入“權利的限制”一章，學術界習慣于將《著作權法》第22條規(guī)定的12項“權利的限制”稱為“合理使用”。據(jù)此，“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”等情況下，只要指明作者姓名、作品名稱，并不侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利，即可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬。

私人的復制分享行為與合理使用相比，二者雖然都是未經(jīng)著作權人的同意或授權而使用作品，但私人的復制分享是從作品的使用主體或使用領域方面而言的，即其是私人為了滿足私人生活的學習、娛樂或者是發(fā)生在私人領域內(nèi)的使用作品行為，簡言之，這種復制分享與個人私生活有關，區(qū)別于“公開地、商業(yè)性地”使用作品；而合理使用是從使用行為的性質(zhì)正當性上而言的。由于“私人”與“合理”的判斷標準不一致，故私人復制分享不是合理使用的代名詞，兩者之間的關系需要進一步明確。

(二) 私人復制分享行為方式的變遷及其影響

由于作品的私人使用方式隨著技術的進步呈現(xiàn)不斷變化之勢，所以私人復制分享行為與合理使用的關系亦非一成不變。

1. 傳統(tǒng)時代的私人復制分享屬于合理使用

在印刷術發(fā)明之后的相當長時期內(nèi)，個人為了自己閱讀或與家人、朋友分享作品，一般需要從市場上購買作品?；诎l(fā)行權一次用盡的原則，著作權人對作品的購買者如何使用作品是不能控制的，因此作品的購買者可以將作品供自己或家人觀看，也可以出租或出借給朋友閱讀、瀏覽。受復制技術所限,復制的形式僅限于印刷、臨摹、拓印等空間性再現(xiàn)作品的行為，復制的成本高且程序復雜，因而私人復制的數(shù)量極為有限，所產(chǎn)生的復制品不具備商業(yè)復制品的替代性。故各國在當時無一例外地將私人的復制分享作品行為視為合理使用。

2. 模擬復制技術時代私人復制分享行為是否合理使用被質(zhì)疑

隨著錄音、錄像、復印設備大量投放市場并廣泛使用，私人復制技術得到了突飛猛進的發(fā)展，私人可以以廉價的成本獲取相應的技術支持從而對作品進行大量復制。新技術的革命一方面增加了公眾利用知識產(chǎn)品的機會,但另一方面也削弱了無形財產(chǎn)權人對知識的控制,造成其財產(chǎn)利益的極大流失。正是在這樣的困境下,私人復制的合理使用問題被重新提出。美國“索尼案”是最經(jīng)典一案。該案核心其實主要歸結為個人的錄制行為是否構成“合理使用”的問題。部分法官在考慮為改變時間觀看的私人錄制行為性質(zhì)時認為：錄制電視節(jié)目供個人欣賞并不是一種“能夠創(chuàng)造價值的使用”，只要版權人能夠證明這種使用對其“作品的價值和潛在市場”有損害的“可能性”，就足以認定其不構成“合理使用”[2]。雖然最終法院支持了純粹為個人欣賞而用錄像機“改變觀看時間”構成“合理使用”這一基本結論，但其引起的爭議卻遠未平息。在索尼案之后，合理使用規(guī)則開始有所變化，對私人復制行為和復制設備開始予以限制，主要表現(xiàn)為一是采用了復制控制的技術措施，二是采用了法定補償金制度。不過此時對私人復制的限制雖日趨嚴格，但總體上看私人復制行為還沒有超越合理使用的范疇。

3. 網(wǎng)絡時代私人復制分享行為逐漸從合理使用中脫離

進入網(wǎng)絡時代后，私人復制分享行為對著作權利益的影響變得更加史無前例，因此其是否仍屬于合理使用的問題被進一步提出。有學者明確指出“個人使用豁免”這一概念是在學者使用紙張做記錄的時代發(fā)展起來的，在現(xiàn)在繼續(xù)使用這一概念將毫無意義[3]。從立法上看，網(wǎng)絡背景下私人復制的合法性往往與被復制原版本的合法性聯(lián)系在了一起，即只允許“復制人擁有合法的原件時的復制”, 德國、芬蘭、挪威等國家就在其法律中明確規(guī)定被復制作品的來源必須合法。由此目前廣泛存在的網(wǎng)絡下載行為大多都會被認為是非法的，因為網(wǎng)絡上很多免費歌曲和電影都是未經(jīng)權利人授權的。此外，為個人欣賞之目的復制行為也被一些國家排除出合理使用。如英國《著作權法》第 20 條就只規(guī)定為研究或私人學習之目的，可以對文字、戲劇、音樂或者藝術作品進行復制。從司法上看，私人的復制分享行為也在遭受了合理使用的檢驗之后有了被認定為侵權的判例。例如Napster一案中，美國法院就判定P2P軟件使用用戶未經(jīng)作品版權人同意下載音樂的行為不屬于“合理使用”，構成了對復制權的侵犯。從2003年9月起，美國唱片業(yè)協(xié)會開始針對使用P2P軟件交換音樂作品的個人用戶，其中還包括單純下載者進行大規(guī)模訴訟。司法實踐中，以“為欣賞而復制”作為抗辯理由要求認定為合理使用的案件，其被告也大多沒有獲得法院的支持。

可見，傳統(tǒng)的出于個人使用目的而復制的行為總是合法的思維定勢正在被逐漸打破，私人的復制分享似乎正由原先被視為使用者的權利轉(zhuǎn)而被視為對復制傳播權的限制。而究其原因，主要在于原先非商業(yè)性是私人復制構成合理使用的重要緣由，但在網(wǎng)絡環(huán)境中復制的商業(yè)性與非商業(yè)性的分水嶺變得模糊起來，而且著作權人、傳播人和使用人之間的利益平衡被新技術打破，所以合理使用制度被重構，從而逐漸改變著人們關于私人復制分享可以與“合理使用”劃等號的觀念。

二、 私人用戶復制分享行為的刑事司法實踐

(一) “以刑逼民”式針對私人用戶的訴訟

長期以來，針對私人用戶復制分享所引發(fā)的版權侵權訴訟此起彼伏，截止到2005年全球此類訴訟總數(shù)就已達一萬多起，僅美國唱片業(yè)協(xié)會針對私人用戶提起的個案便達9900起，但刑事訴訟一直數(shù)量很少。然而在2005年后美國司法部卻一改原來不愿介入版權盜版犯罪調(diào)查的態(tài)度, 通過啟動數(shù)字網(wǎng)格鎖這一針對P2P團體的聯(lián)邦執(zhí)法行動, 對包括個人用戶在內(nèi)的網(wǎng)上共享版權的行為實施刑事搜查[4]。筆者認為，公權力積極介入訴訟可能是在版權人的高壓之下，為破解網(wǎng)絡環(huán)境下私人領域分享行為案件在查處中遇到的用戶身份信息確認、證據(jù)搜集等方面的難題而不得已的舉措。實際上從最終結果來看，真正被判處刑罰的案件為數(shù)甚少，除非網(wǎng)絡用戶從中謀取了商業(yè)利益，絕大多數(shù)私人用戶在停止復制分享并賠償了版權人的損失后就能全身而退。

德國關于網(wǎng)絡資料私人共享的刑事司法實踐也表明了這一點。自2004 年版權人發(fā)起抵制網(wǎng)絡資料的共享運動后，刑事訴訟就如雨后春筍般涌現(xiàn)。但是偵查機關并不熱衷于將有限的司法資源浪費在版權人的訴訟案件上，他們認為偵查危害公共安全或秩序的犯罪遠比私人領域使用P2P共享的案件更為重要，而且即使偵查機關出面讓服務商根據(jù)IP 地址找出特定時間使用網(wǎng)絡的人，為了確認具體的身份有可能還需要傳喚證人、搜查房子、對電腦進行檢查等，這是違反比例原則的。而版權人實際上只是希望通過偵查機關參與調(diào)查，強制服務商提供用戶信息，從而通過檢閱訴訟文件得到下載人員的信息,并通過律師要求私人用戶停止文件分享并進行民事?lián)p害賠償。也就是說，“以刑逼民” 才是版權人的真正目的，故2008 年7 月7 日德國頒布了《改善知識產(chǎn)權執(zhí)行的法案》，明確版權人可以直接從網(wǎng)絡服務商那里得到用戶的信息，服務商有相應的協(xié)助義務后，刑事案件的數(shù)量就得到了遏制[5]。

實際上就指控方而言，提起刑事訴訟的勝算也并不高。如荷蘭首例涉嫌網(wǎng)絡著作權犯罪的刑事案件最終就被法院駁回了起訴。該案被告Stefan K承認向盜版港網(wǎng)站上傳了5000本書，他的律師堅稱文件共享不是刑事問題，應在民事法庭上索賠，除非在特殊情況下，如被告是犯罪集團的成員或是以侵犯著作權為業(yè)才能作為例外起訴。該案檢察官雖認為因涉案數(shù)量龐大不能僅適用民事訴訟，但法院最終徹底駁回了此案[6]。

(二) 全球首例BT傳播刑事案件

實踐中仍有對私人復制者論罪處罰的個例。例如2005年10月24日，全球首例通過BT點對點軟件非法傳播影視侵犯版權的刑事案件中，被告即被判決罪名成立。該案被告陳乃明被控于當年一月于屯門家中，利用BT技術，將三部未經(jīng)版權持有人授權的電影制成BT種子檔案在香港新聞討論區(qū)發(fā)放，免費供網(wǎng)友下載，后被海關揭發(fā)追蹤。香港屯門裁判法院審理該案后以被告人在沒有有關版權擁有人的特許下，并非為任何貿(mào)易或業(yè)務的目的，亦并非在任何貿(mào)易或業(yè)務的過程中，而分發(fā)版權作品的侵犯版權復制品，造成版權所有人及電影市場利益受損，構成意圖使他人不誠實獲益，因此于2005年11月7日做出判決，裁定3項違反《版權條例》罪成，最終判決入監(jiān)3個月。

這一案件在全球范圍內(nèi)引發(fā)了激烈的爭議。支持者認為法官清晰厘定將“種子”影音作品在網(wǎng)上上載是一種侵權乃至犯罪行為，對網(wǎng)上侵權者有阻嚇作用；反對者則認為，被告做法的確從某種程度上講應承擔民事責任，但是并不構成刑事犯罪。其中有人認為，傳播是一種積極的有意行為，而被告只是把電影做成文件以供他人下載，并沒有傳播的意圖，在整個下載過程中，主動的是下載者，被告在這個過程中是被動的[7]。有人認為，BT下載是IT應用的新技術，圍繞該技術產(chǎn)生的法律問題并未完全解決；況且，被告也未從上載影片活動中牟利，分發(fā)盜版作品的數(shù)量亦不多，判其承擔刑事責任有畸重之嫌[8]。還有的學者指出香港《版權條例》中實際上僅將未經(jīng)許可的“發(fā)行”作品復制件導致版權人利益受損的行為規(guī)定為刑事犯罪，而將電影文件制成“種子”文件供他人下載的行為，并不構成版權法意義上的“發(fā)行”而應屬于典型的“網(wǎng)絡傳播”，所以這一判決其實是打了法律的擦邊球，是錯誤地將兩種不同性質(zhì)的行為混為一談了[9]。

姑且不論這一判決的正確與否，但毫無疑問，香港法院的判決顯然向社會昭示了個人用戶出于供他人免費下載的非商業(yè)目的，將電影文件做“種子”這一流行行為可能導致的嚴重法律后果，并試圖以刑事制裁所特有的震懾力改變網(wǎng)絡用戶習以為常的行為模式。這似乎意味著私人復制分享屬于合理使用的終結和納入刑法規(guī)制的開端。但既然判決飽受質(zhì)疑，就說明對私人復制分享是否應動用刑事制裁有理論探討的必要。

三、 私人復制分享行為的社會危害性解讀

傳統(tǒng)上，版權人總是避免直接打擊版權作品的最終用戶，其中部分原因是因為追究最終用戶的責任是高成本的和不受歡迎的；但主要原因則是終端用戶即使復制，這種復制也是少量的，傳播范圍并不廣泛。但是網(wǎng)絡環(huán)境下的私人復制分享卻是大量的,且無所不在、無時不在地進行著，因此刑法打擊的矛頭漸漸指向了它。由于刑法是最為嚴厲的懲罰措施，只有違法行為有嚴重的社會危害性，動用其他法律手段無法調(diào)整時，刑法才能考慮適用，因此對私人復制分享行為的社會危害性進行現(xiàn)實解讀，是認定相關行為是否達到了刑法所要求的社會危害性的量從而考慮是否將行為入罪的前提。但不同類型的私人復制分享行為在社會危害性上是有顯著差異的：

其一，單純出于學習、研究或者欣賞等目的而下載作品的行為一般本質(zhì)上僅為復制，其本質(zhì)是使本人的計算機硬盤上有了與網(wǎng)絡上完全一樣的文件復制件，更確切地講是“永久復制”。不能否認，這一下載行為可能導致作品發(fā)行量降低，侵犯權利人的預期利益，但是這一復制屬于傳統(tǒng)意義上的版權限制范疇，因為私人復制是社會公眾接近和利用作品的技術基礎。如果社會公眾接近和利用知識產(chǎn)品的權利無法得到保障，那么包括發(fā)展權在內(nèi)的普遍人權就將無法保證實現(xiàn)。尤其是為學習、研究而下載使用，這種創(chuàng)造性使用的私人復制行為能夠使作品最大限度發(fā)揮其社會效益，而且針對同一作品的復制數(shù)量一般僅一次，對著作權的影響很小。至于為欣賞目的的下載行為則有一定分歧。有學者認為，個人欣賞在于獲得精神享受和心理愉悅，屬于人類需求的高層次，將其保留在著作權限制中，已對各種文化消費品造成了不同程度的消極影響，尤其是音樂行業(yè)、影視行業(yè)深受其害，從而主張將“欣賞”從合理使用中排除[10]182。也有學者明確指出基于個人欣賞娛樂的目的而進行私人復制的行為不應當受到著作權人的絕對禁止。只有著作權保護應體現(xiàn)網(wǎng)絡文化精神——自由與開放，才能在保障著作權人合法權利和商業(yè)回報的同時，實現(xiàn)最大可能的社會資源共享[11]。筆者認為，在法律態(tài)度不明朗之前，不能認為下載作品的危害性達到相當嚴重程度，實際上單獨評價時，私人復制的分散性特點決定除非其行為數(shù)量巨大，否則很難達到嚴重程度的社會危害性。

其二，P2P技術的雙向性特點決定用戶的下載同時也是上傳行為，所以這一復制行為較為特殊。如果說私人下載復制的社會危害性一般尚較輕，那么上傳復制的社會危害性則不容忽視，因為成千上萬的對等用戶可能同時都在下載用戶被動性上傳的種子文件，因此P2P下載者的下載行為本身包含著網(wǎng)絡傳播的性質(zhì)。其受眾的廣泛性和下載上傳的反復性使得這種行為的社會危害性要比普通的下載更大。

其三，基于網(wǎng)絡分享理念的私人用戶也可能將作品通過網(wǎng)絡上傳。上傳未經(jīng)合法授權作品給他人的行為，本身就是一種侵犯版權的行為，不能用合理使用予以抗辯。然而上傳的平臺不同、允許分享的對象范圍不同則會對這一行為的社會危害性產(chǎn)生較大影響，具體可分兩種情況：一是將作品上傳到私人的網(wǎng)絡空間如云盤或者直接向親朋好友復制文件并發(fā)送。這種情況因分享的范圍有限，正如傳統(tǒng)上將紙質(zhì)作品借給周圍人閱讀屬于合理使用一樣，即便對著作權人的經(jīng)濟利益有一定影響，但總體說來社會危害性尚沒有達到特別嚴重的程度。二是將作品傳到公開的網(wǎng)站或平臺中隨意供人下載，包括使用BT等軟件發(fā)布源文件或提供種子，這種分享已經(jīng)不再局限于熟人圈，構成網(wǎng)絡傳播或發(fā)行行為*目前著作權法理論上，對此究竟為“網(wǎng)絡傳播”還是“發(fā)行”還存在爭議，但目前刑法框架下糾纏于此實無必要，因為二者在侵犯著作權罪的客觀方面是同等視之的。。網(wǎng)絡盜版影音作品泛濫追溯源頭也大多基于此類行為。不管是合法或非法取得的作品，只要私人用戶未經(jīng)著作權人許可而復制上傳到網(wǎng)絡，由于網(wǎng)絡擴散的倍增效應，其最終后果就是導致作品被無數(shù)公眾下載、瀏覽、復制，而版權作品的投資方卻無法從中獲取任何利益甚至無法收回投資，同時還可能誤導公眾以為網(wǎng)絡分享是理所當然的，甚至指責收費下載的不合理性,從而侵蝕人們的法治觀念。

四、 私人復制分享者的主觀考量

對于前述私人復制分享行為，在當前立法之下入罪還需要考慮行為者的主觀方面，因為侵犯著作權罪只能由直接故意構成且要求行為人同時具備營利目的，據(jù)此分析：

首先，就單純下載者而言，大多數(shù)人并不關注網(wǎng)絡作品來源的具體情況，相當一部分甚至確信網(wǎng)站應該確保了作品來源的合法性，故只要網(wǎng)站在沒有采取禁止措施的情況下用戶實施了下載行為，他們對作品來源的非法性以及對未經(jīng)許可擅自復制的事實就可能缺乏明知。而即便有些下載者正確判斷下載作品有可能是侵權作品，其大多數(shù)人也缺乏營利目的，他們認為,只要主觀目的是為了個人學習、研究或欣賞目的就屬于合理使用，進而也缺乏違法性的意識。但現(xiàn)實中可能存在終端客戶為了在網(wǎng)絡外進行盜版活動而下載侵權復制品的情況。如果此時行為人主觀上存在對侵權作品的明知且有營利意圖，則應另當別論。

其次，就利用P2P技術的下載者而言，其主觀方面則不能一概而論。由于P2P技術的先進性，有些用戶對利用其下載時所附帶進行的上傳并不明知，只是基于BT技術而不得不被動地進行上傳。這種情況下，終端用戶缺乏侵犯著作權的故意，往往同時也缺乏營利目的。但是隨著技術的普及以及很多BT軟件中對上傳速率的設置選項，也有一些用戶知曉下載就意味著無法避免的上傳行為，若仍然進行下載，則說明其主觀上對上傳至少具有放任的心態(tài)。同時針對一些正在上映的熱門影視劇，用戶通常應當知道電影一般不會被主動上傳到互聯(lián)網(wǎng)供網(wǎng)民任意下載，也即是說其是明知而為。但從大多數(shù)情況看，行為人主觀上并不存在營利目的。

再次，就上傳者而言，情況較為復雜。對于將作品上傳到私人的網(wǎng)絡空間或直接復制發(fā)送親朋好友的用戶，其主觀上往往對自己未經(jīng)著作權相關權利人許可, 擅自復制發(fā)行他人作品的事實缺乏明知。比如購買電子書或光碟后，很多人認為供本人或周圍朋友免費分享是理所當然。但是將作品放在網(wǎng)上任人隨時下載，在當前著作權意識已漸深入人心的情況下就不能簡單否定用戶主觀上有侵害著作權的故意。雖然上傳者對最后實際有多少用戶下載了其上傳的作品缺乏可控性，但是從有意、主動其將作品置于公共網(wǎng)絡時起，就應該預見到會有大量的下載者。特別是在利用P2P軟件上傳種子文件時，要使分發(fā)的文件能夠被其他網(wǎng)絡用戶毫無阻礙地連接下載，還需要用戶一直讓計算機在線，并使用P2P軟件，由此可見，這種情形下認為上傳者欠缺故意的說法難以令人信服。至于主觀目的，一般而言很難證明實施上傳行為的私人用戶具備營利目的要件，但是實踐中也不排除上傳者通過控制下載或瀏覽來收取費用的可能。

五、 網(wǎng)絡環(huán)境下私人復制分享的刑事責任

基于主客觀相統(tǒng)一的原則結合上述分析可見，依我國目前刑法，出于營利目的將作品違法上傳共享至公眾平臺任人隨意下載的行為，由于客觀危害較大，行為人主觀上明顯出于故意且是為了營利，符合刑法第217條侵犯著作權罪的構成要件，只要達到數(shù)額情節(jié)標準就可以成立犯罪。如果從源頭處限制了上傳行為，可供下載的侵權作品必定會減少，通過這種方式也可以達到凈化網(wǎng)絡空間，間接讓民眾知曉下載亦是非法的目的。除此之外，如果用戶為了進行線下盜版活動而先在網(wǎng)絡上未經(jīng)著作權人許可，擅自大量下載網(wǎng)絡作品的，由于其盜版意圖明顯，主觀上出于營利目的，客觀上形成“商業(yè)規(guī)?！蔽：σ草^大，因此也應以侵犯著作權罪論處。但就目前情況而言，其他的私人上傳和下載行為則一般暫時不宜追究行為人的刑事責任。

首先，從犯罪構成理論角度看，一般的私人上傳下載行為很難達到成立犯罪所要求的客觀嚴重危害程度并具備侵犯著作權罪的全部主客觀要件。具體理由在于：客觀上，出于學習、研究等目的的私人復制行為一直被各國納入著作權的合理使用之中從而阻卻了行為的違法性；即便是尚有爭議的娛樂、欣賞目的的下載行為由于其間斷性、分散性也經(jīng)常難以達到相當數(shù)量規(guī)模；至于私人的周邊分享則因為范圍的有限性也很難對著作權人的市場造成大的影響。主觀上，難以證明行為人有營利目的，尤其是單純?yōu)閭€人欣賞目的的下載行為。不僅如此，行為人主觀上往往缺乏違法性認識。雖然對于故意的成立是否以行為人的違法性認識為必要尚存在爭議，但是理論界已有越來越多的學者傾向于“違法性認識是罪責的規(guī)范要素，因而對于罪責的構成來說是必要的”的觀點[12]。尤其像侵犯著作權罪這種法定犯，早就有學者指出，在法定犯中，不知道法律上所禁止的內(nèi)容的人，就不能承認其反社會性格[13]。而有關數(shù)據(jù)恰好顯示，近85%的被訪問者認為上傳、文件共享和下載數(shù)字內(nèi)容并不違法，即使法律將其定義為違法行為，62%以上的被訪問者表示會繼續(xù)這種行為，并認為“沒有覺得這是違法的”[10]183。既然如此，就很難認定私人的復制分享者有侵犯著作權的刑法故意?；谝陨侠碛?，認定私人復制分享者構成犯罪就缺乏充分的犯罪構成依據(jù)。

其次，從刑法謙抑性角度看，將一般的私人復制分享行為納入刑法規(guī)制缺乏必要性。私人復制雖然可能侵犯他人版權，但同時卻帶來了文化的傳播。刑法在此就是公眾利益和版權人利益的平衡器。如果對私人的復制分享進行嚴厲控制，或許保護了少數(shù)版權人的利益，卻可能要犧牲整個互聯(lián)網(wǎng)的利益。版權人作為受害人其實完全可以提起民事訴訟，從前述德國的實踐可以看到，其實版權人真正在意的是作品通過網(wǎng)絡傳播所應享有的收益。而且在筆者看來私人的有限分享其實和將先前已投入流通領域的作品原件或復制件免費出借給他人唯一的差別就在于前者私人用戶仍享有作品的復制件，而后者原件或復制件已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果分享實體作品適用發(fā)行權用盡原則從而完全合法，而由于目前各國立法大都站在電子書商的立場，不允許電子書的發(fā)行權“一次用盡”[14]，則對于分享電子作品就考慮動用刑法，似乎有失公平。試想如果本身就是網(wǎng)絡上購買并下載的電子書然后再與他人共享呢？這意味著僅僅是載體的不同就可能決定行為性質(zhì)由合法轉(zhuǎn)為犯罪，其跨越鴻溝之大很難令人接受。從這一角度講，在著作權法領域?qū)@一問題仍在探討之際，刑法的介入就應該分外謹慎，即便要規(guī)制私人復制分享行為，也應優(yōu)先考慮民事途徑。

再次，從刑法機能發(fā)揮的角度看，指望通過對私人復制分享行為適用刑罰來達到促成民眾對網(wǎng)絡資料私人共享形成正確觀念是不切實際的。相當一部分學者對私人的復制分享主張適用刑事制裁的重要原因是考慮到公眾著作權觀念的落后和道德的離析，主張只有借助刑法對于該行為正式和嚴肅的譴責表達來讓民眾服法。然而“位于現(xiàn)代刑事法律科學與現(xiàn)代刑事政策核心的，就是以刑法干預的正當性考慮與刑法干預的謙抑性思想為基礎的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作業(yè)過濾原理。”[15]換言之，刑法機能的有效發(fā)揮需要以道德倫理為基礎并獲得其支持。但我國迄今為止即便是那些平時遵紀守法的人在對待著作權時也經(jīng)常秉持中國社會從古至今的竊書不算偷的思想，網(wǎng)絡用戶更是將網(wǎng)絡共享精神發(fā)揚光大，通過 “自我催眠”、“自我暗示”相信自己實施的不是盜版而是共享行為。一旦作為第二次法的刑法在第一次法，包括著作權法、民法等都沒有能夠?qū)W(wǎng)絡空間的社會關系進行初步調(diào)整以建立起相對規(guī)范的網(wǎng)絡道德體系之前就迫不及待介入，這對提高公眾的著作權道德意識不僅沒有幫助，反而會使公眾無法承受刑法之重。正因為如此，刑法不能完全無視社會公眾的情感。鑒于網(wǎng)絡著作權是個新生事物，需要循序漸進地對民眾進行引導，只有在民眾接受的范圍內(nèi)的立法才能具有良好的法律效果和社會效果。

第四，從刑法理念實現(xiàn)的角度看，將私人的復制分享行為納入刑法制裁的范圍會違背刑法的公平理念。有學者指出，行為人可以通過BT等P2P新技術大規(guī)模地發(fā)放或分發(fā)侵權作品，給著作權人造成巨大的損失，這種網(wǎng)絡上的傳播行為和傳統(tǒng)的“發(fā)放”、“分發(fā)”并無實質(zhì)區(qū)別，甚至更容易實施并達到犯罪的目的，因此，將這種行為納入刑法制裁的范圍是符合刑法的公平理念的[8]。但是我們應當注意到，由于網(wǎng)絡私人用戶端數(shù)量龐大，分布地域廣，即便能夠查明具體的行為者，也很難將所有構成犯罪的人一一追究刑事責任，最終結果就是一部分人被選擇性地追責而大量的人逍遙法外。既然代表公權力的刑法不能做到公正無差別的處理，那么讓受害的版權人基于意思自治決定起訴的私人用戶，尋求民事救濟更為妥當。

最后，從司法追責機制上看，將一般的私人上傳下載行為入罪將帶來嚴重的定性或定量負擔。如以BT下載為例，BT技術的特點就是下載者同時也扮演傳播者角色，一般是同時多人在線并同時使用BT程序分享文件，由于下載同一內(nèi)容用戶間的交互式的傳輸，一名下載者最后獲得的完整文件實際是由多人分發(fā)的部分組成。由此很難確定究竟哪些人實施了復制分享行為。即使能夠查明，程序上也將非常繁瑣，司法機關需要投入大量的人力、物力，發(fā)布數(shù)份搜查令，扣留數(shù)臺電腦，從中找出相關文件作為證據(jù)，而實際上，很多私人用戶在下載作品予以觀看或?qū)W習之后，都會遵從下載時的提示將作品從電腦中刪除，此時要搜集相關證據(jù)就更難。而之后檢察機關要成功起訴，法院要順利審結案件就更加麻煩，譬如用戶地域的廣泛性決定案件可能出現(xiàn)管轄爭議；案件的關聯(lián)性和證據(jù)的復雜性決定開庭時人數(shù)眾多，環(huán)節(jié)復雜；被他人下載的數(shù)量難以認定等問題，都會給刑法的適用帶來困難。

一言以蔽之，對最終用戶的復制分享行為一律入罪, 決不是有效制止公眾私人復制分享以致侵犯著作權的有效方式，刑法的過激介入勢必造成公眾的反感。但刑法也不是任何時候都無所作為，在認定私人復制分享行為的性質(zhì)時重點需考慮如下因素：私人使用的目的是營利性還是非營利性的，復制分享作品本身的性質(zhì)以及復制分享作品的數(shù)量規(guī)模以及對著作權人的市場影響。如果為著作權法所禁止的行為而又完全符合侵犯著作權罪的要件則不能排除刑法的適用。簡言之，刑法的適用應是謹慎而適度的。

[1] 吳漢東．著作權合理使用制度研究[M]．北京：中國政法大學出版社，1996：144．

[2] Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.464 U.S.417 at 423．

[3] 米哈依·菲徹爾．版權法與因特網(wǎng)(上)[M]．郭壽康,萬勇,相靖,譯．北京：中國大百科全書出版社,2009：486．

[4] 沈木珠．P2P共享的合法性——從巴黎法院裁定的一案談起[J]．電子知識產(chǎn)權，2007(6):45-49．

[5] 謝焱．游走于法律邊緣的網(wǎng)絡著作權——網(wǎng)絡資料私人共享在德國的刑事立法和實踐[J]．中國版權，2012(6):52-55,84．

[6] ERNESTO,Court refuses to try self-confessed pirate bay uploader[EB/OL].[2016-02-01].https://torrentfreak.com/ court-refuses-to-try-self-confessed-pirate-bay-uploader-130123/．

[7] 侵犯電影版權全球首例BT用戶侵權量刑調(diào)查[EB/OL].[2015-12-20]．http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-11/02/content_3717638_1.htm．

[8] 湯顯明．網(wǎng)絡侵權與BT刑事犯罪[J]．法學雜志，2008(2):50-54．

[9] 王遷．網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M]．北京：法律出版社，2011：88-96．

[10] 張今．版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯(lián)網(wǎng)[M]．北京：中國政法大學出版社，2009：182．

[11] 馮曉青，胡夢云．合理使用視野下“私人復制”著作權問題研究[J]．南都學壇，2011(6):78-86．

[12] 陳興良．違法性認識研究[J]．中國法學，2005(4):131-141．

[13] 大塚仁．刑法概說(總論)(第三版)[M]．馮軍譯．北京：中國人民大學出版社，2003：391．

[14] 楊延超．版權之爭：“法定許可”從何而來[N]．檢察日報，2014-09-05(5)．

[15] 梁根林．刑事法網(wǎng)：擴張與限縮[M]．北京：法律出版社，2005：34．

Criminal Reflections on Private Copying and Sharing Behavior in the Internet Age

YANG Caixia

(Law School, Central China Normal University, Wuhan 430079, China)

Private copying and sharing behavior on the internet gradually deviates from the fair use doctrine in copyright law, thereby resulting in some cases in which this kind of behavior is brought into criminal procedure. However, by analyzing social harm of various private copying and sharing behaviors and the subjective attitude of the actor, it is found that private uploading and downloading behavior shall be generally free from criminal responsibility, only if it meets the criminal regulations of copyright crime. Criminal punishment of private copying and sharing in the internet age must be cautious and moderate.

private copying and sharing; fair use; internet; criminal responsibility

2016 - 12 - 09

中國法學會2016年部級課題“網(wǎng)絡空間的共同犯罪研究”[項目編號:CLS(2016)C15];2016年中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“網(wǎng)絡共犯行為刑法規(guī)制的邊界與路徑研究”(項目編號：CCNU16A06011)。

楊彩霞(1977—)，女，法學博士，華中師范大學法學院副教授,研究方向為刑法學。

D923.41

A

1009-105X(2017)03-0037-07